TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 16 de abril de 2015
204º y 156º

ASUNTO: AH16-X-2013-000014
PARTE ACTORA: Ciudadana VILMA DEL VALLE MEN DE MIRANDA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad Nos. 3.481.436.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos YAMIRLE GOMEZ RODRÍGUEZ y CANDIDO HERNANDEZ DIAZ, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-4.354.213 y V-6.187.480, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 18.501 y 32.806, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos ROSALINA MEN DE RODRIGUEZ, NATALEE EILYN RODRIGUEZ, ALBERTO LUIS RODRIGUEZ MEN y MARIA CHANG SING HUNG DE MEN, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedulas de identidades Nos. 4.812.004, 16.714.509, 17.498.833 y 4.835.982, respectivamente, domiciliados en CANADA, ONTARIO, 2294 ADIRONAK T OAKVILLE L6MOH7.
APODERADO JUDICIA DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadano FADI JUAN KHAWAN FRANGIE, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad No. V-11.032.370, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 63.527.
MOTIVO: SIMULACION.

-I-

Se inicia la acción de SIMULACION por libelo de demanda presentado en fecha 22 de enero de 2013, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, por la abogada YAMIRLE GOMEZ RODRIGUEZ, actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana VILMA DEL VALLE MEN DE MIRANDA, antes identificada, solicito se acuerde y decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un lote de terreno y la edificación sobre el construida, Hotel Altamira, C.A., en relación con su Bar Restaurant y las habitaciones, a que se refiere el negocio simulado; y se acuerde medida de embargo sobre el producto que generen ambos, o medida de administración ad hoc, nombrando un administrador que gerencia ambos fondos de comercio, en su integridad o separados, o el Hotel en si, que los comprende a ambos físicamente, pero no desde el punto de vista comercial y administrativo.
En fecha 13 de febrero de 2013, se admitió la demanda por el procedimiento ordinario, concediéndole a la parte demandada como termino de la distancia, un lapso de cinco meses por cuanto los co-demandados están residenciados en Ontario, Canada.
Admitida la demanda, el Tribunal en fecha 18 de marzo de 2013, decreto Medida de Prohibición de Enajenar Y Gravar, sobre el siguiente inmueble integrado por un lote de terreno y la edificación que sobre el mismo existe; el inmueble esta ubicado en la ciudad de Caracas; al sur de la Urbanización Altamira, en jurisdicción del Municipio Chacao, antiguo Distrito Sucre del Estado Miranda , en la calle que es prolongación, de la calle José Félix Sosa de la Urbanización Bello Campo, la construcción edificada sobre dicho terreno, encontrándose conformada así: 1) un sótano para estacionamiento del Hotel y servicios del mismo; 2) una planta baja o primera planta alta con entrada independiente, con ambientes para bar-restaurant, terrazas con pérgolas y servicios de ascensores y 4) ocho (08) pisos con un total de ochenta (80) habitaciones con servicios sanitarios, que dicho inmueble pertenece a Inversiones Marloy`S, C.A, según consta de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda Bajo el No. 34 Tomo 10, del Protocolo Primero.
-II-
Ahora bien, con relación a la otra cautelar solicitada por la representación judicial de la parte actora, en la cual requiere se designe un veedor sobre la administración del bien objeto de la causa, y/o un administrador ad hoc, a fin de garantizar los derechos de la accionante en el presente juicio que por SIMULACION sigue en contra de los ciudadanos ROSALINA MEN DE RODRIGUEZ, NATALEE EILYN RODRIGUEZ, ALBERTO LUIS RODRIGUEZ MEN y MARIA CHANG SING HUNG DE MEN, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedulas de identidades Nos. 4.812.004, 16.714.509, 17.498.833 y 4.835.982, respectivamente, domiciliados en CANADA, ONTARIO, 2294 ADIRONAK T OAKVILLE L6MOH7, este Tribunal previa revisión de las actas considera necesario hacer referencia a lo siguiente:
La cautelar que se designe un veedor sobre la administración del bien objeto de la causa, y o un administrador ad hoc, fue peticionada por la accionante en su escrito libelar en la sección identificada como “PETICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES” de la siguiente manera:
“…el tribunal acuerde y decrete medida de embargo sobre el producto que generen ambos, o medida de administración ad hoc, nombramiento de un administrador que gerencia ambos fondos de comercio, en su integridad o separados, o el Hotel en si, que los comprende a ambos físicamente, pero no desde el punto de vista comercial y administrativo, de acuerdo con los artículos 585, 588, numerales 1 y 2, y con el parágrafo primero del último de los artículos, en relación con la administración, con base a la prueba del vinculo de consaguinidad que le une a mi representada con LOY MEN, y la prueba de las ventas simuladas de acciones a que he hecho referencia efectuada por el a ROSALINA MEN DE RODRIGUEZ, vendiendo de esa manera indirectamente el Hotel Altamira, y el fondo de Comercio constituido por el Bar Restaurant y las Habitaciones que se había reservado para explotarlas con la firma personal Loy Men, que no participo en ninguna de las asambleas extraordinarias referidas…” Negrillas de la parte

La anterior cautelar fue requerida en la demanda de SIMULACION intentada por la ciudadana Vilma del Valle Men de Miranda, cuyo petitorio fue realizado en los términos que parcialmente se transcribe a continuación:
“… PETITORIO
Por ello ocurro en virtud de esa norma, del 1.281 del Código Civil, unida a las disposiciones que contienen los artículos 1.141.2. 3 y 1.142. 2, ejusdem, tomando en cuenta la voluntad declarada en ambas asambleas por las partes que en ellas intervinieron como vendedores y compradores de acciones o derechos, con la cantidad adquirida sea por Rosalina Men de Rodríguez, en el caso de la venta de las acciones que le hiciera su madre María Chang Sing Hung de Men y su padre Loy Men, como en el caso de la venta de parte de las mismas acciones que le hizo Rosalina Men de Rodríguez a sus hijos, Natalee Eilyn Rodríguez Men y Alberto Luis Rodríguez Men, en las actas de asambleas extraordinarias de accionistas de la compañía anónima Inversiones Marlon’s C.A., en fecha 23 de abril de 2.001, y 18 de mayo de 2.007, respectivamente, habiendo una disparidad entre la voluntad real declarada en las respectivas actas por quienes en ella hicieron de vendedores de las acciones o una parte de las mismas, con la voluntad real expresada en ambas actuaciones, las cuales no se compaginan con una venta real de acciones, por que escondían la venta de los inmuebles constituidos por el terreno y el Hotel en el construido, encubierta la venta con la de las acciones de esa empresa, así como también en ambas actas y los contratos que ellas envuelven, hay una causa que no es lícita, es claro que el consentimiento de los contratantes, que no es licita, es claro que el consentimientote los contratantes, que intervinieron en ella, estuvo viciado, con el fin de engañar a quienes observaran con posteridad esa operación, vengo ante su competente autoridad y noble oficio, a demandar como en efecto lo hago a Rosalina Men de Rodríguez, ya identificada, como autora de la autora de la compra venta a que nos hemos referido, en el acta de asamblea extraordinariade accionistas de Inversiones Marloy’s C.A., de fecha 23 de abril de 2.001, y a sus hijos Natalee Eilyn Rodríguez Men y Alberto Luis Rodríguez Men, en el acta de la misam empreas de fecha 18 e mayo de 2.007, todos venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Notario, Canadá, titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.812.004, 16.714.509 y 17.498.833,respectivamente, así como la ciudadana Maria Chang Sing Hung de Men, venezolana, mayor de edad, viuda, titular de la cédula de identidad No. 4.835.982, para que convengan en la simulación que cada uno de ellos realizaron o cometieron, la primera con su padre Loy Men, ya identificado, y Natalee Eilyn Rodríguez Men y Alberto LuisRodriguez Men, con su madre; así como la Sra Maria Chang de Men, al vender sus acciones en la misma forma que su marido a su hija Rosalina Men de Rodríguez o prestando su consentimiento para que su marido Loy Men realizara la venta de acciones, las que reflejan las actas de asambleas extraordinarias de la empresa Inversiones Marloy’s c.A., en fechas 23 de abril de 2.001 y 18 de mayo de 2.007, (la relativa a la venta efectuada por los esposos Men a su hija) y en el caso de la segunda (la venta de parte de esas mismas acciones efectuada por la compradora Rosalina Men de Rodríguez a sus hijos)…”

Consignaron a los fines de la admisión de la demanda y para sustentar las cautelares peticionadas los siguientes recaudos:
1. Las partidas de nacimiento de cada uno de los hijos,
2. El acta de defunción de Loy Men,
3. El documento constitutivo estatutario, con las asambleas que contienen sus modificaciones, traspaso de acciones, y venta del Hotel y el terreno sobre el cual esta construido, de Inversiones Marloy`s C.A.,
4. Documento constitutivo de la compañía Inversiones Lizar Men, C.A.,
5. Firma personal de Loy Men para explotar el Fondo de Comercio del Bar Restaurant del Hotel Altamira, y el fondo de comercio de las habitaciones drl ,ismo Hotel,
6. Titulo supletorio para acreditar la propiedad de las bienechurias que constituyen el Hotel,
7. Documento de compra venta del terreno, y posterior venta con el Hotel, a Inversiones Marloy’s C.A.,
8. Declaración de Herencia de Loy Men,
9. Poder otorgado por Loy Men , a su hija Rosalinda Men de Rodríguez,
10. Original del dato certificado del registro del movimiento migratorio del ciudadano fallecido Loy Men,
11. Copia certificada del acta de matrimonio de Loy Men y Maria Chang Sing Hung de Men,
12. Poder original otorgado por Vilma del Valle Men de Miranda;

Asimismo, este Despacho con vista a la cautelar peticionada, los fundamentos de hecho y derecho alegados, y los recaudos consignados, considera necesario realizar las siguientes apreciaciones:
Es necesario en principio, considerar lo establecido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en relación a que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).
Asimismo, por cuanto las medidas tienen por objeto, fundamentalmente, el operar como un medio que garantice la ejecución del fallo, ante la posibilidad de que pueda modificarse la situación patrimonial de las partes, toda medida cautelar para que sea decretada es necesario que llene una serie de requisitos:
• Que exista presunción de buen derecho;
• Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada;
• Además para cada medida en particular se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos.

Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, condiciones éstas de carácter concurrente, que deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos no da lugar a su decreto.-
Es decir, que el solicitante de la medida, sea nominada o innominada debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y por otro lado, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador.
Adicionalmente, en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del decreto de las medidas cautelares atípicas o innominadas, el ordenamiento procesal exige que complementariamente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni).
En cuanto al alcance de las medidas preventivas, para el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Las medidas cautelares atípicas o innominadas, como es el caso de la cautelar aquí solicitada, han sido definidas en cuanto a su contenido y alcance por el autor antes citado, en su trabajo “Medidas Cautelares Innominadas”, contenido en la obra también antes invocada, así: “(…) Las medidas innominadas las dicta el Juez según su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad, atendiendo a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales difícilmente pueden estar contempladas en la Ley. Discreción del Juez –dice GALENO LACERDA- no significa arbitrariedad, sino libertad de escogencia y determinación dentro de los límites de la ley. El arbitrio judicial –según COUTURE- ha de entenderse en general, como Facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar las pruebas de los mismos, sin estar sujetos a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender.
A los fines de determinar sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verosimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalidad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco, C.A.), en la que se dejó sentido lo siguiente:
“(omissis)… es cuestión superada hace ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre perse en este tipo de pronunciamiento…
Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito.
Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara” (Resaltado del Tribunal) …(omissis)”

Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:
“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaliza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliog´rafica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76).

En abundamiento de lo anterior, vale decir que para ambos tipos de medidas, nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes explicados, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal que es deber del juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar. En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:
“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…”

Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la medida, de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:
“…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentes por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En el mismo orden de ideas, el parágrafo primero del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil consagra la facultad del Juez de acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, siempre que verificados los extremos anteriores exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra perjuicios de difícil reparación en la definitiva.
Con respecto al tema de nombramiento de administradores ad hoc, como medida cautelar innominada en el decurso del proceso judicial, desde hace varios años, y particularmente, desde la conocida sentencia del caso: CAFÉ FAMA DE AMÉRICA, C.A., de fecha 8 de julio de 1997, emanada de la Sala de Casación Civil, nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia ha venido fijando límites a la intervención de los Jueces en el funcionamiento y gestión de las compañías de comercio, estableciendo de manera reiterada que los Tribunales no pueden con sus decisiones asumir o sustituir funciones o atribuciones propias de los órganos societarios, pues de lo contrario se ve menoscabado el derecho constitucional de asociación que establece el artículo 52 de nuestra Carta Magna. En concreto, en dicha decisión se precisó lo siguiente:
“…La sociedad anónima como persona jurídica de Derecho Mercantil, está integrada por varios órganos: la Junta Directiva, la Asamblea y los Comisarios, ninguno de los cuales tiene preeminencia sobre el otro, sino específicas funciones atribuidas por los estatutos sociales y por la ley, para lograr la consecución de su objeto social. La forma en la que han sido creados los órganos de la sociedad, permiten que éstos se controlen entre si y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Por ésta razón es que el Juez de Comercio tiene limitadas atribuciones de intervención dentro de las sociedades” (Subrayados y negritas del Tribunal)

Con posterioridad a esta sentencia, muchas han sido las decisiones emanadas de la Sala Constitucional y de las demás Salas acogiendo este criterio, y precisando, en sus respectivos casos particulares, que las medidas cautelares dictadas por los jueces no podían sustituir la voluntad de la asamblea de accionistas; tal es el caso de la decisión N° 146 de la Sala Constitucional dictada en fecha 24 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la que se estableció:
“…En consecuencia, en criterio de esta Sala, el Tribunal que dictó la providencia cautelar se ha excedido en el uso de su poder cautelar infringiendo valores constitucionales, pues, sin duda, la medida cautelar dictada no sólo no cumple su propósito de asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia, sino que infringe derechos de terceros ajenos al juicio, cuando sustituye la voluntad de la asamblea de accionistas de la empresas, creando un régimen de administración diferente al decidido por los accionistas…” (Subrayados y negritas del Tribunal)

También es pertinente aquí traer a colación la decisión N° 546 de fecha 17 de abril de 2001, dictada en el caso: Inmobiliaria González Laya, C.A. y otros, emanada de la Sala de Casación Civil (íntegramente ratificada por la Sala Constitucional en su sentencia N° 655 de fecha 4 de abril de 2003), pues en ella se ratificó el criterio inicial fijado en la sentencia del caso: CAFÉ FAMA DE AMÉRICA, C.A., y se estableció igualmente que, mediante medidas cautelares, no podían sustituirse las atribuciones conferidas a los órganos societarios, ni tampoco adoptarse medidas en desmedro de las decisiones de las asambleas. Esto lo estableció la Sala de Casación Civil bajo el siguiente razonamiento:
“…Al respecto se observa, que tal y como lo precisó la sentencia consultada, debe aplicarse el criterio asumido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión del 8 de julio de 1997 (caso: Café Fama de América), a través de la cual se sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc, como medida cautelar innominada, debía estar limitado por las normas de Derecho Mercantil (Código de Comercio), por lo que las atribuciones conferidas a estos administradores no podían sustituir las de los diferentes órganos de las sociedades, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas.
Efectivamente las empresas se encuentran integradas por varios órganos: la Junta Directiva, la Asamblea y los Comisarios, cuyas funciones son atribuidas por los estatutos sociales y por la Ley, permitiendo que se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Es por ello que se ven limitadas las intervenciones del juez en el funcionamiento interno de las sociedades, ya que, de lo contrario, se alterarían y violentarían las funciones legal y estatutariamente conferidas a los referidos órganos.
Por las razones que anteceden estima esta Sala que, al acordarse la medida cautelar innominada objeto del presente amparo, efectivamente se cercenó el derecho constitucional de asociación de las empresas accionantes y en consecuencia resulta acertada la decisión del a quo al declarar con lugar la acción de amparo constitucional que se examina. Así se decide…” (Subrayados y negritas del Tribunal)

A mayor abundamiento, observa este Tribunal que la Sala Constitucional ha seguido refrendando este criterio en diversas decisiones, entre las que cabe invocar la sentencia N° 3306 de fecha 2 de diciembre de 2003, en el conocido caso de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., y la sentencia de fecha 11 de julio de 2008, en el caso: RICARDO KRULIG.
Como puede colegirse claramente, existe en esta materia, jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo de Justicia respecto al carácter evidentemente limitado que tiene la intervención judicial en el funcionamiento y organización de las sociedades de comercio, precisamente porque todo pronunciamiento judicial que de alguna forma implique la asunción de atribuciones propias de los órganos societarios o su sustitución, se considera violatoria del derecho constitucional de asociación que garantiza el artículo 52 de nuestro Texto Fundamental.
En el caso bajo estudio, el actor solicitó se decrete Medida Cautelar Innominada donde se acuerde y decrete medida de embargo sobre el producto que generen ambos, o medida de administración ad hoc, nombramiento de un administrador que administre ambos fondos de comercio, en su integridad o separados, o el Hotel en si, que los comprende a ambos físicamente, pero no desde el punto de vista comercial y administrativo, al respecto, en el caso sub examine, para que dicha cautelar proceda debemos prestar atención a los presupuestos normativos de la cautelar, al periculum in mora, que su verificación no este limitada a las meras hipótesis o suposiciones, sino a la verdadera presunción grave de que exista el temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, ya sea que dicho daño se produzca, bien por la tardanza de la tramitación del juicio o bien sea por los hechos del demandado durante este tiempo motivados a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, al fumus boni iuris, la existencia de apariencia de buen derecho, sin llegar a prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, es un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud que se efectúa sobre la pretensión del demandante, y finalmente respecto al periculum in danni, siendo este el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al Derecho de la otra.
En el presente caso, de una revisión exhaustiva de las actas que constituyen la presente demanda, al observarse los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, sin entrar a prejuzgar sobre el fondo de la controversia planteada este Juzgador considera que no se constituyen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los presupuestos normativos de la cautelar para así acordar la medida Innominada solicitada, aunado al hecho de que de dictarse medida cautelar innominada de nombramiento de administrador ad hoc, en el decurso de este proceso judicial, en criterio de quien aquí decide, excede las potestades cautelares del juez mercantil y contraviene las normas que gobiernan el funcionamiento de las sociedades, puesto que tal como se dedujo de la jurisprudencia consolidada antes referida de nuestro máximo Tribunal, ninguna decisión judicial puede prohibir a los accionistas de una sociedad, reunirse y decidir, libremente y de forma soberana, la forma que consideran más conveniente para administrar la sociedad, pues ello resulta violatorio del derecho de asociación de los accionistas, al colocarse por encima de la voluntad de los socios, y de dictarse dicha medida se violaría el derecho constitucional de asociación que garantiza el artículo 52 de nuestro Texto Fundamental, la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, por lo que en consecuencia este Juzgado concluye que no se encuentran llenos los extremos de ley, razón por la cual lo procedente es NEGAR la solicitud de MEDIDA INNOMINADA, solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.
-III-
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le otorga la Ley, ha decidido: NEGAR las Medidas Cautelares Innominadas que se refieren al EMBARGO sobre el producto que generen los inmuebles a que se refiere el negocio simulado objeto de la presente causa, y al NOMBRAMIENTO DE UN VEEDOR SOBRE LA ADMINISTRACIÓN Y/O UN ADMINISTRADOR AD HOC, sobre los inmuebles a que se refiere el negocio simulado objeto de la presente causa, solicitada por la parte actora ciudadana VILMA DEL VALLE MEN DE MIRANDA, en el juicio de SIMULACION seguido contra los ciudadanos ROSALINA MEN DE RODRIGUEZ, NATALEE EILYN RODRIGUEZ, ALBERTO LUIS RODRIGUEZ MEN y MARIA CHANG SING HUNG DE MEN, antes identificados.-
Regístrese, publíquese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de abril del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ,

Dr. LUÍS TOMÁS LEÓN SANDOVAL.-
LA SECRETARIA ACC,

ABG. CAROLYN BETHENCOURT.-

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión siendo las 09:00 a.m.
LA SECRETARIA ACC,

LTLS/CB/Rm*.-
ASUNTO: AH16-X-2013-000014