REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintiuno (21) de abril de dos mil quince (2015)
205º y 156º

SENTENCIA DEFINITIVA

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2015-000114

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: LUIS ALFREDO HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 18.352.804.

APODERADOS JUDICIALES: ALEXANDER PEREZ, FRANIA LISBETH BASTARDO BOLIVAR, MARCIAL ENRIQUE VARGAS y REINALDO GONZALEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-abogado bajo los N°. 63.145, 65.731, 50.053 y 11.257 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: REPRESENTACIONES CAPCANA 2006 C.A. sociedad mercantil de este domicilio, inscrito en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 8 de marzo de 2006, bajo el N°. 60, Tomo 594-VII.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: JESUS ANTONIO LEOPOLDO RONDON, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpre-abogado bajo el N°.97.802.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 19 de enero de 2015 dictada por el Tribunal Décimo Segundo de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.-

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

Sostiene la representación judicial de la parte accionante los siguientes alegatos en su escrito libelar: Que su representado comenzó a prestar servicios personales para la empresa demandada mejor conocido como Restaurant Pacifico, desde el 17 de noviembre de 2009, devengando un último salario de Doce Mil Setecientos Bolívares (Bs. 12.700,00) mensuales, aduce que la propina era depositada en un pote en común y su distribución estaba a cargo de la propia empresa, que durante la prestación de su servicio devengaba el siguiente horario de trabajo: Año 2011/2012: De Jueves a Martes libres los Miércoles 1era semana: De 10:30 a.m. hasta las 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m. laborando 8,5 horas diarios y 51 semanas en jornada mixta, en razón de ello laboraba en esta semana 9 horas extras (51-42=9), 2) Semana de acompañante de cierre de 12:00 del mediodía hasta las 4:00 p.m. y luego de 8:00 p.m. hasta las 12:00 p.m., en esta semana laboraba 08 horas y 48 a la semana en jornada nocturna, en razón de lo cual laboraba 13 horas extras semanales, 3) Tercera semana de guardia de 1:00 p.m. corrido hasta las 11:00 p.m. en esta semana laboró 10 horas diarias y 60 semanal en jornada mixta, en razón de los cual laboró 10 horas diarias en jornada nocturna, en razón de lo cual laboro 25 horas extras en esa semana (60-35=25), Año 2012-2013: A partir del lunes a sábado (libre los domingos) 1era semana: De 10:30 a.m. hasta las 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. hasta las 11:00 p.m., en esta semana laboraba 8,5 horas diarias y 51 semanales en jornada mixta, en razón de los cual laboraba en esta semana 09 horas extras (51-42=9), 2da semana: De acompañante de cierre de 12:00 del mediodía hasta las 4:00 pm. y luego de 8:00 p.m. hasta las 12:00 p.m., en esta semana laboraba 08 horas diarias y 48 horas a la semana en jornada nocturna, laboraba 13 horas extras semanales 3era semana: De 1:00 p.m. corrido hasta las 11:00 p.m. en semana laboro 10 horas diarias y 60 semanales en jornada mixta laboró 18 horas a la semana, 4ta semana: De cierre de 4:00 p.m. corrido hasta las 2:00 p.m. laboró 10 horas diarias en jornada nocturna laboró 25 horas extras en esa semana (60-35=25), Año 2013: Laboraba de martes a sábado (libre domingo y lunes) así: martes y miércoles de 11:00 a.m. hasta las 2:00 p.m. y luego de 6:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., jueves a sábado de 11:00 a.m. hasta las 2:30 p.m. y luego desde las 6:00 p.m. hasta las 10:30 p.m., en razón de lo cual laboraba 38 horas a la semana en jornada mixta, que la empresa no pago las horas extras laboradas ni fue incluida su alícuota parte en su salario base de calculo, sin tomar en cuenta que desde su ingreso laboró de manera permanente y continua horas extras semanales, que la empresa no cancelaba el recargo legal previsto en el artículo 118 de la actual LOTTT tampoco le fueron cancelados los conceptos por domingo y feriados en razón de ello, se adeuda una diferencia de tal concepto desde el 17 de noviembre de 2009 hasta septiembre de 2013, que adeuda los conceptos correspondientes a: Vacaciones fraccionadas, Bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, horas extras laboradas y su incidencia, diferencia en el pago de las utilidades años 2010, 2011 y 2012 tras no incluir lo percibido realmente por la propina. Finalmente reclama el pago de los conceptos correspondientes a: Antigüedad, Vacaciones, Bono Vacacional no cancelados 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, fracción de vacaciones y bono vacacional, utilidades años 2009, 2010, 2011 y fracción de utilidades, días feriados trabajados y no cancelados, horas extras trabajadas y no canceladas desde el año 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012, recargo por bono nocturno aplicados solo a los días laborados en jornada nocturna, es decir a los laborados en 2da semana de acompañante de cierre de 12:00 del mediodía a 4:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 12:00 a.m. (Libre miércoles) 4ta semana de acompañante de cierre de 4:00 p.m. a 2:00 a.m., solicita el pago de los intereses de mora e indexación.


ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Hechos Admitidos:

-La prestación de servicio, así como la naturaleza laboral.
-La fecha de ingreso de la parte actora desde el 17 de noviembre de 2009 al 4 de octubre de 2013 teniendo un tiempo de servicio de 3 años, 10 meses y 17 días en el cargo de mesonero.
-El derecho a percibir propinas voluntarias desde el inicio de la relación de trabajo pagada por 15 días y último de cada mes.
-Que su representada pagó durante la prestación de servicio a la actora un total de 30 días de utilidades anuales.
-Que su incluido durante la prestación de su servicio el derecho a percibir la propina en los conceptos correspondientes: bono vacacional, utilidades, feriados laborados y bono nocturno.
-La forma de terminación de la relación laboral la cual fue por renuncia injustificada
-Que le adeuda cantidades de dinero por diferencia o pago por los conceptos de prestaciones sociales (antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales (Fondo de Garantía), vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono nocturna y feriado (domingo y fechas patrias laboradas).

Hechos Negados:

-Niega rechaza y contradice que su representada sea quien distribuye las cantidades recolectadas por concepto de propina.
-Niega que en la plantilla de cargo exista el cargo de encargado
-Rechaza que la parte actora haya laborado en jornada extraordinaria pues como se constata de los registro de entrada y salida del personal de la empresa jamás se generaron horas extraordinarias.
-Rechaza que se le adeuden días de disfrute de vacaciones, ya que de acuerdo al acerbo probatorio fueron debidamente pagadas y disfrutadas.
-Niega rechaza y contradice que se le adeude cantidad alguna por concepto de vacaciones, bono vacacional, utilidades, utilidades fraccionadas, días feriados trabajados, recargo nocturno y demás conceptos laborales.

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA

La fundamentación de la apelación se basa en cuatro aspectos fundamentales en primer lugar quedo determinado en la audiencia de juicio que el nexo laboral que unía a las partes culminó en fecha 04 de octubre de 2013 y que el salario del trabajador estaba compuesto por una parte fija de Bs. 2048.00 mas la propina que fue tasada al salario mínimo devengado para los distintos periodos de la relación laboral, sin embargo alega la recurrente, que el juez de la recurrida erró al calcular el ultimo salario devengado por el trabajador ya que sumó la parte fija mas un salario minino que entro en vigencia posterior a la finalización de la relación laboral por lo que solicita sea revisado y cambiado, por lo que en su decir el ultimo salario del trabajador debe ser Bs. 2048,00 mas Bs. 2.702,73 que era el salario mínimo vigente para la fecha de terminación del nexo. En segundo lugar con respecto a la tasación de la propina opina la parte demandada que la misma es una tarea ineludible del juez, de acuerdo a lo establecido en el articulo 104 de Ley Orgánica del Trabajo de 1997, actual 108 de la LOTTT, sin embargo considera que el a quo no aplicó correctamente los parámetros establecidos en las mencionadas normas al tasar la propina en el 100% del salario mínimo, lo que considera excesivo; en virtud que el trabajador no presenta mayores credenciales, por lo que solicita que sea revisada esta tasación. En tercer lugar en cuanto a las Horas Extras establece la recurrente que el a quo condenó dicho concepto sin descontar los días en que el trabajador estuvo ausente, de reposo o vacaciones, por lo que considera que existe una condenatoria excesiva y debe ser revisada. En último lugar con relación a la condenatoria en costas alega el recurrente que la decisión debió haberse declarado parcialmente con lugar ya que se condenan todos lo conceptos peticionados por el actor mas no en la misma proporción, es por ello que la demanda debe declararse parcialmente con lugar y no condenarse en costas a su representada.

OBSERVACIONES A LA APELACION DE LA DEMANDADA

Considera la parte actora que con respecto al primer punto de apelación de su contraparte la misma no se ajusta a lo plasmado en la sentencia ya que se evidencia al folio 282 de la primera pieza del expediente que el salario utilizado por el a quo para la determinación del ultimo salario devengado fue de Bs. 2048,00 y no el salario que alega la demandada por lo que considera que dicho concepto se encuentra ajustado a derecho. Con respecto a la tasación de la propina opina el actor no apelante que la misma es una tarea discrecional del juez y que la misma al no haber sido tasada por la partes, recae en el Juzgador realizar dicho calculo, ahora bien, considera que el grado de instrucción de su representado no es el único elemento que debe tomarse en consideración a la hora de formular este calculo, sino también la ubicación del local, la calidad de la comida entre otros elementos por lo que considera que la propina fue tasada apropiadamente. Con respecto a las horas alega que corresponde a la parte demandada demostrar que días efectivamente no laboro el actor a los fines de hacer los descuentos pertinentes aunado al hecho que el horario de trabajo que quedo fijado fue el alegado por la parte actora en su libelo por lo que le corresponde dicho concepto. Por lo antes expuesto solicita sea confirmada la sentencia de primera instancia.

CONTROVERSIA
La presente controversia se centra en determinar los siguientes aspectos: (1) verificar el ultimo salario devengado por el trabajador en relación al salario mínimo utilizado para el pago de la propina, (2) Revisar los parámetros utilizadas para la tasación de la propina, (3) Determinar la procedencia o no de las horas extras y los descuentos solicitados por el demandado y por ultimo verificar la procedencia de las costas condenadas.






PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA Y VALORADAS POR EL A QUO:

Las pruebas promovidas por la parte actora admitidas y valoradas por el Tribunal a quo son las siguientes:

Documentales:
-Cursa a los folios (49 al 76) de la pieza N°. 1 del expediente recibos de pago a nombre de la parte actora, emitidos por representaciones Capcana 2006 C.A., donde se evidencia los pagos por conceptos sueldo quincenal, bono nocturno, sueldo de eficacia atípica, días de descanso y domingo, dichas instrumentales si bien carecen de la firma del trabajador, fue además promovida por la representación judicial de la parte demandada en su debida oportunidad legal, en razón de ello, este Juzgador le confiere valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Exhibición de Documentos:
De las siguientes instrumentales: 1) Registro de días, horas de descanso y horario de trabajo, 2) Registro de Horas Extras, 3) Cartel contentivo del 10% y la propina, mediante el cual la representación judicial de la parte demandada señalo lo siguiente: Reconoce una diferencia por concepto de propina, que no existe un libro en la ley que exija el registro de horas de descanso, que se ha traído a la audiencia un libro de registro de entrada y salida. Finalmente señala que la administración de la propina le correspondía a la representación judicial de la actora demostrar dicho alegato. Así las cosas, tras haber la representación judicial de la parte demandada señalar con argumentos de defensa los motivos sobre los cuales no fue posible su exhibición, este Juzgador le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Informes:
Dirigido a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social (Registro Nacional de Empresas y Establecimientos).

Con relación a la prueba de informes dirigida a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, cuyas resultas constan a los folios (135 al 166) de la pieza N°. 1 del expediente, mediante el cual informa que la representación judicial de la parte demandada no ha realizado ninguna solicitud o permiso para trabajar las horas extras. Así mismo aclara que los libros de horas extras deben ser llevados de forma interna por cada entidad de trabajo sin el sello y autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo. Se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Con relación a la prueba de informes dirigida al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social Trabajo, cuyas resultas constan a los folios (133 al 165, 191 al 192) de la pieza N°. 1 del expediente mediante el cual informa de una revisión exhaustiva en base a los datos de los egresados del Programa Nacional de Aprendizaje Regional Miranda Distrito Capital y División de Programación y control, no arrojo información alguna relacionada con el mencionado ciudadano. Así mismo informa que de acuerdo al acta de Supervisión N° 681122, de fecha 10/06/2014, en la cual la Gerencia Regional INCES Miranda evidencio que el ciudadano fue trabajador fijo de la empresa Representaciones Capcana 2006 C.A. desde el 17 de noviembre de 2009 al 04 de octubre de 2013. Quien decide se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Respecto a la prueba de informes dirigida al Registro Nacional de Empresas y Establecimientos, dichas resultas no constan a los folios, así mismo se observa que la representación judicial de la parte demandada desistió de la referida prueba de informes en la audiencia de juicio, en razón de ello, quien decide no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.-

Testimoniales:
De los ciudadanos 1) Jackson José Ramírez, 2) Levi Yohab Medina Duque, 3) Sergio Fabián Contreras Sánchez, 4) Rene Méndez Durán, 5) Jhonny Ortega Ortega y 6) Armenio Montilla. Se deja constancia de los referidos ciudadanos en la audiencia de juicio, en razón de ello, quien decide no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.-

Declaración de parte:
Se procede a transcribir la declaración de parte tomada por el Juez a quo de la cual se determino lo siguiente:

De conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el ciudadano, Juez procedió a interrogar al ciudadano Luis Alfredo Hernández Díaz, mediante el cual señalo lo siguiente: Aduce que tiene un 2do año de bachillerato, así mismo tiene 10 años de su profesión, que siempre impartían cursos en el restaurant de protocolo, que a partir del 17 de noviembre de 2009 trabajaba en el turno compartido con cuatro jornadas, es decir llegaba a las 10:30 a.m. hasta las 3:00 p.m., de 7:00 p.m. a 11:00 p.m., con una jornada de cierre de 4:00 p.m. a 6:00 p.m. con una entrada a las 12:00 y salida a las 4:00 p.m. y de 8:00 p.m, a 12:00 p.m. así como de 1:00 p.m. a 11:00 p.m., sostiene que cubría todos los turnos, y además la propina era llevada con un pote, la cual manejaba la empresa y cobraban semanalmente la suma de Bs. 2.000 y 2.500, cuyas propinas eran canceladas mediante un recibo hecho a mano con el nombre de cada persona, de lo percibido en forma semanal, aduce que las Horas Extras no le fueron canceladas, que libraban los días domingo y lunes a partir del mes de mayo de 2013.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA Y VALORADAS POR EL A QUO

Documentales:
-Consta a los folios (2 al 157) del cuaderno de recaudos N°.1, folio (2 al 209) del cuaderno de recaudos N° 2, folios (2 al 181) del cuaderno de recaudos N°. 3, folios (2 al 91) del cuaderno de recaudos N°, 4, folios (2 al 197) del cuaderno de recaudos N°. 5, folios (2 al 204 del cuaderno de recaudos N°. 6, folios (2 al 194 del cuaderno de recaudos N°. 7, folios (2 al 181 del cuaderno de recaudos N°. 8), donde se evidencia la relación de entrada y salidas de los trabajadores, emitidos por la sociedad mercantil Representaciones Capcana 2010, 2012 y 2013. Se le otorga merito probatorio tras no haber sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la parte actora, todo ello, conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Riela a los folios (92 al 95) del cuaderno de recaudo N°. 4, contrato laboral de periodo de prueba y fijo, emitido por la representación patronal y el trabajador, de fecha 17 de noviembre de 2009, donde se evidencia el cargo, las funciones, la remuneración y las condiciones de trabajo, debidamente firmado por cada una de las partes, se le otorga mérito probatorio a los fines de determinar las condiciones de trabajo acordada por ambas partes. Así se establece.-

-Se desprende a los folios (96 al 99) del cuaderno de recaudos N°. 4 contrato salarial de eficacia atípica celebrado entre Representaciones Capcana 2006 C.A. y el trabajador Luis Alfredo Hernández, correspondiente a los años 2009 al 2011 se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Corre a los folios (100 al 102) del cuaderno de recaudos 4, documentales correspondiente a anticipo por concepto de Prestaciones Sociales, por la suma de Ocho mil quinientos (Bs. 8.500.00) a los fines de realizar mejoras de vivienda, dicha instrumental fue debidamente reconocida por la parte actora en la audiencia de juicio, en razón de ello, se le confiere valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Se desprende a los folios (103 al 202) del cuaderno de recaudos N°. 4 recibos de pago emitidos por la empresa demandada, por concepto de sueldo quincenal, bono nocturno, sueldo de eficacia atípica, domingos trabajados, feriados trabajados, bono nocturno, bono vacacional, vacaciones anticipadas, utilidades así como las deducciones de ley correspondiente a los años 2019, 2010, 2011 y 2012, debidamente firmados por el trabajador. Al respecto quien decide reitera el criterio de valoración antes descrito.-Así se establece.-

-Comunicación de fecha 13 de julio de 2012 cursante al folio 203 del cuaderno de recaudos N°. 4, emitido por la empresa demandada mediante el cual sostiene que su representado no autoriza el trabajo de horas extras, por cuanto se adapta al horario legal vigente, dicha instrumental se encuentra debidamente firmada por la parte actora y no fue impugnada ni desconocida en su debida oportunidad legal, todo ello, conforme lo previsto en el artículo 78 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Carta de renuncia cursante al folio (204) del cuaderno de recaudos N°. 4, de fecha 25 de septiembre de 2013, emitido por la parte actora, mediante el cual el ciudadano Luis Hernández, renuncio al cargo que venía desempeñando desde el día 17 de noviembre de 2009 por motivos personales. Se le otorga valor probatorio a los fines de determinar la forma de terminación de la relación laboral. Así se establece.-

Testimoniales:
De los ciudadanos 1) Ismael Villabona, 2) Manuel Acosta, 3) René Méndez Durán, José Auden Contreras Gamboa, 4)Ismael Villabona Castro, 5) Cristian Zarabia Sarabia, 6) Douglas Perera, 7) Petra Villamizar, 8) Carlos Valencia Coronado, 9) Juan Bautista García, 10) Paul Leonardo López, 11) Alciro Pérez, 12) Yoiris Delgado, 13) Liz Medrano, 14) Alba García, 15) Elidubina Berdugo y 16) Lisset López Navarro. Se deja constancia de los referidos ciudadanos en la audiencia de juicio, en razón de ello, quien decide no emite pronunciamiento sobre el referido medio de prueba. Así se establece.-

Informes:
Dirigido a las siguientes instituciones 1) Superintendencia del Banco (SUDEBAN) adscrito al Ministerio del Poder Popular de Finanzas, 2) Ministerio de Educación y Deportes y 3) al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES).

En cuanto a la prueba de informes dirigida a la entidad financiera Banco de Venezuela, cuyas resultas constan a los folios (136, 194, 195) de la pieza principal, mediante el cual informa anexa copia certificada de cheque N° 60009401 de fecha 13 de noviembre de 2012, por la suma de Bs. 8.500, cargado en la cuenta corriente N° 0102-0140-37-00-00021474, de la sociedad mercantil Representaciones Capcana 2006. Así mismo refiere los movimientos del periodo comprendido entre el mes de junio hasta agosto del año 2014 en la cuenta corriente N° 0102-0140-37-00-00021474 perteneciente a la sociedad mercantil Representaciones Capcana 2006 C.A. Se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

En lo atinente a la prueba de informes dirigida a los siguientes organismos: 1) Ministerio de Educación y Deportes y 2) al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES). Este Juzgador observa que no consta a los autos sus resultas motivo por el cual quien decide omite pronunciamiento sobre el referido medio de prueba. Así se establece.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizadas y valoradas como fueron los medios probatorios aportados por cada una de las partes y de acuerdo a la controversia planteada, esta Juzgadora pasa a realizar la resolución del asunto planteado:

Se encuentra fuera de los hechos controvertidos, la existencia de la relación laboral entre el ciudadano Luis Alfredo Hernández Díaz y la entidad de trabajo Representaciones Capcana 2006 CA., así como la fecha de inicio de la relación laboral y su terminación.

Del Salario:
En primer lugar corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre lo alegado por la demandada apelante en la audiencia de alzada con respecto al salario devengado por el trabajador. Alega la recurrente que quedo demostrado en audiencia de juicio, que el trabajador devengaba un salario compuesto por una parte fija más lo relativo al derecho a percibir propina el cual el juez de la recurrida tasó en un 100% del salario mínimo vigente para los periodos en que se mantuvo el nexo laboral. Ahora bien quedo fuera de los hechos controvertidos la fecha de terminación de la relación de trabajo siendo la misma 04 de octubre de 2013, sin embargo en decir de la parte recurrente el a quo en el momento de determinar el ultimo salario devengado por el actor utiliza un salario mínimo que no se encontraba vigente para el momento de la finalización de la relación. Con respecto a este punto el Tribunal de la recurrida se pronunció de la siguiente manera:

“Por lo antes expuesto este Juzgador pasa a establecer que la última remuneración percibida por el Trabajador durante la prestación de servicio estaba compuesta por: Salario fijo+propinas (sal Mínimo), es decir la suma de Bs. 2048,00+ Bs. 2973, así como los días de descanso+ días feriados, bono nocturno y horas extras reflejados en los recibos de pagos cursante en autos. Así se establece.-“

De una revisión de las actas procesales esta Alzada observa que el nexo laboral culmina en fecha 04 de octubre de 2013 por renuncia de trabajador; para ese momento de acuerdo a lo establecido en la Gaceta Oficial N° 41.157 de fecha 30 de abril de 2013, se estableció que el salario mínimo a partir del 1° de septiembre de 2013 sería de Bs. 2.702,73 el cual estuvo vigente hasta el 1° Noviembre de ese mismo año cuando entro en vigencia un nuevo salario mínimo de acuerdo a lo publicado en Gaceta Oficial antes mencionada. Ahora bien, si la relación laboral culminó el 04 de octubre de 2013 el último salario devengado por del trabajador debe estar compuesto de la siguiente manera: Salario fijó equivalente a Bs. 2.048,00 + Propinas (Derecho a percibirla) a Bs. 2.702,73 y no como estableció el juez de la recurrida en Bs. 2973,00. Por lo que respecto a este punto se declara Con Lugar la apelación. Así se decide.-

Con respecto a la Tasación de la Propina:
Alega la demandada recurrente que el Juez a quo taso la propina de manera inadecuada sin toma en cuentas los diversos alegatos realizados por la representación judicial de la demandada sobre el grado de instrucción del trabajador, por lo que considera que haber tasado el derecho a percibir la propina en un 100% del salario mínimo resulta excesivo, por lo que solicita que dicho concepto sea revisado.

Evidencia esta Alzada que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicable por razón del tiempo al presente caso, establece lo siguiente:

“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre y el uso.

Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso del local, se considerará formando parte del salario un valor que papa el o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimara por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.

El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso.”

De lo transcrito se observa que en caso que no exista convención colectiva o acuerdo entre las partes para tasar este derecho debe el Juez proceder a tasarlo de acuerdo a unos parámetros. Se puede entender que esta actividad es discrecional del Juez y que el mismo tasara la propina de acuerdo a la sana critica, las máximas de experiencia y los elementos aportados a los autos. Ahora bien, el a quo se pronunció sobre este punto de la siguiente manera:

“…Así las cosas, este Juzgador concluye de las revisión de las actas que conforma el presente expediente, así como del acerbo probatorio promovido por cada una partes, que durante la prestación de servicio del ciudadano Luis Alfredo Hernández con la sociedad mercantil Representaciones Capcana 2006, no hubo estimación entre las partes en relación a la propina devengada por la actora, así mismo reconoce la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, tras señalar que admitía el derecho a percibir propinas voluntariamente la cual jamás fue tasada, así mismo admite que la parte accionante que percibía una remuneración mensual compuesta por un salario fijo +propina y tomando en cuenta la declaración de parte del ciudadano Luis Alfredo Hernández donde en una de sus deposiciones señaló: “Que la propina era llevada con un pote, la cual manejaba la empresa y cobraban semanalmente la suma de Bs. 2.000 y 2.500”. Este Juzgador procede a tasar la propina tomando en cuenta el valor equivalente al salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional así como su ubicación geográfica, la calidad del servicio, la capacidad de pago de las personas que asisten al establecimiento, durante la vigencia del vínculo laboral…”

De la norma transcrita ut supra, se desprende que efectivamente al no evidenciarse la aplicación de ningún convenio colectivo, y al no existir acuerdo alguno entre el patrono y el trabajador, en cuanto al valor del derecho a percibir la propina, el mismo será tasado mediante decisión judicial. No obstante, del análisis del fallo proferido se evidencia la insuficiencia de fundamentación a la hora de cuantificar el derecho a percibir propinas, razón por la cual esta Alzada procede a realizar un análisis de los parámetros para dicha tasación de la manera siguiente: se observa que la demandada se encuentra ubicada en Caracas, en la Urbanización Altamira, 4ta Avenida entre la 4ta Transversal y la 5ta, por lo que se denota que la accionada esta ubicada en un buen punto comercial de disfrute y esparcimiento, asimismo, debe considerarse la buena calidad de los alimentos que ofrece la demandada al ser un local de corte internacional, y que los precios del tipo de comida y bebidas que sirven en la zona de ubicación, por máxima de experiencia son consideradas costosas, aunado a ello el accionante ostento el cargo de Mesonero, desempeñado por casi cinco (05) años, lo cual determina responsabilidad, y la productividad debió ser eficiente. En virtud de lo señalado esta Alzada procede a tasar la propina en aplicación del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997); hoy articulo 108 de la LOTTT y en aplicación de los usos y las costumbres, para la consecución de la justicia y equidad, se considera que el derecho a percibir propina a favor del accionante debe ser considerado el monto equivalente al 100% del salario mínimo percibido para cada periodo, durante la existencia del vinculo laboral desde el 17 de noviembre de 2009 al 4 de octubre de 2013, por lo que esta Alzada concuerda con la cuantificación del a quo, por lo que se declara Sin Lugar el presente punto de apelación. Se establece que el último salario devengado por el trabajador es de Bs.4.750,73. Así se decide-

Con respecto a los Horas Extras:
Alega la recurrente que el Juez de la recurrida condenó dicho concepto mas sin embargo no realizó el descuento de los días en que el trabajador no asistió a su puesto de trabajo; estuvo de vacaciones o de reposo por lo que solicita a esta Alzada que haga una revisión de la actas procesales y ordene el descuento de dichos días ya que es imposible que en los días en que no laboró el actor pudiera causarse horas extraordinarias.

Al respecto evidencia esta Alzada lo siguiente la parte actora en su escrito libelar demanda el concepto de horas extras las cuales se derivan del horario de trabajo que ellos mismos aportan, ahora bien, en la oportunidad de la audiencia de juicio la parte hoy recurrente no presento el horario de trabajo el cual fue objeto de exhibición, por lo que se le aplicó la consecuencia jurídica contenida en el Artículo 82 de la LOPTRA, quedando firme el horario aportado por la parte actora y por consecuencia procedente las horas extras reclamadas por el actor.

Ahora bien, con el objeto de dar respuesta al punto de apelación, se indica que de acuerdo a lo establecido en el artículo 72 de la LOPTRA corresponde la carga de la prueba a quien alegue hechos nuevos, por lo que es carga de la parte demandada señalar a esta Alzada, todos los días en que efectivamente el ciudadano actor no laboró algunos de las razones indicadas incapacidad por enfermedad, vacaciones, permisos etc. No es posible determinar dichos días de los cuadernos de recaudos, aunado a ello es carga de la recurrente ilustrar al tribunal con precisión de días concretos, para ordenar la exclusión de las horas extraordinarias del cómputo a pagar. Por lo anteriormente expuesto es que resulta improcedente el presente punto de apelación. En consecuencia se confirma el fallo con respecto a las horas extras. Así se establece.-

De la Condenatoria en Costas:
Sobre el presente punto de apelación esta Alzada evidencia que el tribunal de primera instancia en su dispositivo expuso lo siguiente:

“Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano LUIS ALFREDO HERNANDEZ, en contra de la demandada REPRESENTACIONES CAPCANA 2006, C.A., (RESTAURANTE PACIFICO), ambas partes suficientemente identificadas a los autos.- SEGUNDO: Se condena en costas a la demandada.- Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Y ASÍ SE ESTABLECE.-”
Sobre el presente punto es importante traer acotación que ha sido criterio establecido reiterado y pacifico de la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 305 de fecha 28 de mayo de 2002, en la cual se estableció:
“Con relación a la imposición de las costas en materia laboral, la reiterada jurisprudencia considera que no procede la exoneración de costas cuando el quantum de la pretensión es diferente al de la condena, por razones de error de cálculo, o por la incorrecta interpretación de alguna norma por parte del accionante, lo cual, puede traducirse en que el juez sentenciador, condene menos de lo pedido en el libelo, o incluso más, sin que exista ultrapetita, lo importante para que exista el vencimiento total en materia laboral, es que sea declarada con lugar la demanda, por cuanto todos los conceptos laborales o indemnizaciones reclamadas por el trabajador, resultan procedentes.
Lo señalado en el párrafo anterior significa que, en virtud del orden público de las normas laborales, el quantum de lo condenado por el sentenciador puede ser menor o mayor al señalado por el actor en su libelo de la demanda, ya sea por error de cálculo por parte del accionante (o sus apoderados judiciales), o por una errónea interpretación de la normativa laboral, por ello, el sentenciador deberá condenar en costas siempre que las pretensiones del actor hayan sido declaradas todas con lugar, es decir, habrá vencimiento total sin importar el monto realmente condenado.
Lo antes aseverado tiene su asidero en que es el sentenciador laboral quien conoce el derecho, y son las partes quienes tienen que alegar y probar los hechos, por lo tanto en virtud del reconocido principio “iura novit curia”, es el Juez laboral quien en definitiva debe señalar lo que efectivamente le corresponde al trabajador.
En consecuencia de todo lo expuesto, esta Sala expresamente señala que en materia laboral se acoge el primigenio criterio establecido por este Máximo Tribunal, el cual señala que “El vencimiento total consiste en la declaración con lugar de todas las pretensiones del actor, que en su conjunto constituyan la acción; o a la inversa en la negativa de todo lo que se pide, que al no ser así el vencimiento no es total sino parcial” (Sentencia de fecha 26-7-1934, ratificada el 2-7-68 y el 2-11-88).
Es por ello, que en el presente caso, resultó totalmente vencida la empresa demandada, por cuanto resultaron procedentes todos los conceptos reclamados por el actor y por consiguiente con lugar la demanda, con la respectiva imposición de costas a la parte demandada.”
Dicho lo anterior, observa este Juzgado de las actas procesales que los conceptos pretendidos por el actor fueron condenados en su totalidad, por lo que en sujeción al criterio transcrito, la declaratoria de la demanda se declara con lugar; y consecuencialmente, procede la condenatoria en costas a la parte que resulte totalmente vencida, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo que no se produjo la infracción de dicha norma, lo cual conduce a que sea desestimada la presente denuncia. Así se establece.-
Visto lo anterior, y de acuerdo al principio cuantum apelatio cuantio devolutio, así como el principio de la cosa juzgada, esta juzgadora pasa a transcribir lo decidido por el a- quo en los diferentes puntos que fueron demandados y no apelados por ninguna de las dos partes.

Con relación a la prestación de servicio en jornada extraordinaria, la parte actora aduce en su escrito libelar que su jornada de trabajo estaba compuesta en el Año 2011/2012: De Jueves a Martes libres los Miércoles 1era semana: De 10:30 a.m. hasta las 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m. laborando 8,5 horas diarios y 51 semanas en jornada mixta, laborando en esta semana 9 horas extras (51-42=9), 2) Semana de acompañante de cierre de 12:00 del mediodía hasta las 4:00 p.m. y luego de 8:00 p.m. hasta las 12:00 p.m., en esta semana laboraba 08 horas y 48 a la semana en jornada nocturna, laborando así 13 horas extras semanales, 3) Tercera semana de guardia de 1:00 p.m. corrido hasta las 11:00 p.m. en esta semana laboró 10 horas diarias y 60 semanal en jornada mixta, laborando 10 horas diarias en jornada nocturna, en razón de lo cual laboro 25 horas extras en esa semana (60-35=25), Año 2012-2013: A partir del lunes a sábado (libre los domingos) 1era semana: De 10:30 a.m. hasta las 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. hasta las 11:00 p.m., en esta semana laboraba 8,5 horas diarias y 51 semanales en jornada mixta, en razón de la cual laboró en esta semana 09 horas extras (51-42=9), 2da semana: De acompañante de cierre de 12:00 del mediodia hasta las 4:00 pm. y luego de 8:00 p.m. hasta las 12:00 p.m., en esta semana laboraba 08 horas diarias y 48 horas a la semana en jornada nocturna, laboraba 13 horas extras semanales 3era semana: De 1:00 p.m. corrido hasta las 11:00 p.m. en semana laboro 10 horas diarias y 60 semanales en jornada mixta laboró 18 horas a la semana, 4ta semana: De cierre de 4:00 p.m. corrido hasta las 2:00 p.m. laboró 10 horas diarias en jornada nocturna laboró 25 horas extras en esa semana (60-35=25), Año 2013: Laboraba de martes a sábado (libre domingo y lunes) así: martes y miércoles de 11:00 a.m. hasta las 2:00 p.m. y luego de 6:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., jueves a sábado de 11:00 a.m. hasta las 2:30 p.m. y luego desde las 6:00 p.m. hasta las 10:30 p.m. en razón de lo cual laboró 38 horas a la semana en jornada mixta, no cancelando la empresa demandada las horas extras laboradas, caso contrario la representación judicial de la parte demandada negó rechazó y contradijo la parte actora haya laborado en jornada extraordinaria pues como se constata de los registro de entrada y salida del personal de la empresa jamás se generaron horas extraordinarias. De la revisión de las actas procesales se desprende que la parte demandada reconoció la diferencia por concepto de propina, así mismo en su debida oportunidad no trajo a la audiencia Registro de Horas Extras ya que reconoció que el actor generó en diferentes oportunidades las mismas, tampoco exhibió el horario de trabajo, aplicándose con ello, la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la LOPT, por lo que se tiene como cierto el horario de trabajo señalado por la parte actora en su demanda. Así se establece.-

Con relación al cargo desempeñado por el trabajador, la parte actora sostiene en su demanda que su cargo era de mesonero y entre sus funciones eran el de atender mesas, servir las comidas, cenas, almuerzos y bebidas a los clientes, caso contrario la parte demandada niega en su contestación que en la plantilla exista el cargo de encargado, cuya carga probatoria le correspondía a la parte accionada, en consecuencia quien aquí decide establece que el cargo desempeñado por la parte accionante era de mesonero. Así se establece.-

Así las cosas, la parte actora pretende el pago de la incidencia en relación a la componentes salariales de propina y horas extras con relación a los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional de los periodos 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012, fracción de vacaciones y bono vacacional, utilidades años 2009, 2010, 2011 y 2012, fracción de utilidades , días feriados trabajados, bono nocturno años 2009 al 2012 , se declara totalmente procedente los mismos y se ordena su pago por medio de un recalculo de los conceptos declarados procedentes en derecho, mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal, quien deberá verificar en la contabilidad de la empresa demandada, los salarios devengados por la parte actora, mes a mes durante el periodo comprendido desde el 17 de noviembre de 2009 a octubre de 2013, fecha en la cual renunció al cargo que venía desempeñando, a los fines de determinar el salario integral del trabajador tomando en cuenta en los mismo el salario fijo percibido por la actora cursante a los folios (49 al 76) de la pieza Nro. 1 del expediente, reconocidos por la parte demandada, así como los días de descanso, días feriados, bono nocturno, propinas y horas extras específicamente (la alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional) generado por la actora durante la prestación de su servicios en la empresa, las sumas generadas por el experto como salario integral, tendrán incidencia en el cálculo de los conceptos reclamados por la parte demandante, cuyo monto total que resultare de dicho concepto, se le deberá descontar todas aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, Prestaciones Sociales ya cobradas, adelantos, préstamos y cuentas de fideicomiso, a las que haya tenido acceso la actora durante la prestación de sus servicios. Así se declara.-

Igualmente se acuerdan los pagos de los intereses de mora y la indexación, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo 4/10/2013, hasta la fecha de la efectiva ejecución del fallo para los intereses; y para la indexación de la antigüedad, desde la terminación de la relación de trabajo, (04/10/2013), hasta la efectiva ejecución del fallo, y para los otros conceptos mandados a pagar, desde la notificación de la demandada (29/01/2014), hasta la efectiva ejecución del fallo. Para el cálculo de los intereses, tanto de las prestaciones, que también se acuerdan, como los de mora, el experto que al efecto designe el Juez de la Ejecución para la práctica de la experticia complementaria del fallo que se ordena en este acto, se valdrá de las tasas fijadas por el BCV, para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo; y para la indexación, se valdrá de los Índices de Precios al Consumidor (IPC), fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas; entendiéndose que del cómputo de lapso de la indexación, quedan excluidos los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por causas no imputables a las partes, por huelga de los trabajadores de los Tribunales, por receso o vacaciones judiciales.

DISPOSITIVO

Por lo antes expuesto, este Juzgado Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra de la decisión de fecha 19 de febrero de 2015 emanada del Juzgado Quinto(5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra de la decisión de fecha 19 de febrero de 2015 emanada del Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas TERCERO: Se modifica el fallo apelado. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JOSE EDAURDO GUZMAN GALINDANO, venezolano cédula de identidad N° 8.203.927, por Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales en contra de la entidad de trabajo INVERSIONES GRAN BRASA, C.A. y en consecuencia se ordena a la demanda a cancelar a los conceptos y montos, especificados en la parte motiva de la presente decisión, CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de abril de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Jueza,

______________________
Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,
LA SECRETARIA,

________________
Abg. ANA BARRETO



En la misma, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y público la anterior decisión.-


LA SECRETARIA,

________________
Abg. ANA BARRETO