TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JE41-X-2015-000004
En fecha 19 de marzo de 2015 fue presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Órgano Jurisdiccional, recurso nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar innominada por el ciudadano JUAN CARLOS APONTE CAMERO (Cédula de Identidad Nº 5.621.368), actuando en su nombre y “…en representación de [sus] hermanos y madre…”; asistido por la abogada Fanny ESCOBAR FIGUEROA (INPREABOGADO Nº 52.792), contra “…EL DECRETO Nº DA-0009-014 DICTADO POR EL ALCALDE DEL MUNICIPIO LEONARDO INFANTE DEL ESTADO GUÁRICO EN FECHA 15 DE JULIO DE 2014…”.
En fecha 30 de marzo de 2015 este Juzgado admitió el recurso de nulidad interpuesto, ordenó librar las notificaciones respectivas, solicitó los antecedentes administrativos, declaró inadmisible el amparo cautelar y acordó abrir, previa consignación de los fotostatos necesarios, el respectivo cuaderno separado a los fines del pronunciamiento respecto a la medida cautelar solicitada.
Vista la consignación de los fotostatos, este Juzgado ordenó abrir el cuaderno separado, por lo que pasa de seguidas a pronunciarse en los siguientes términos:

I
DE LA SOLICITUD CAUTELAR
Respecto a la solicitud de la medida cautelar, el demandante adujo lo siguiente:
“…se acuerde medida cautelar innominada de prohibición de construcción en el terreno, (…) objeto del presente recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 4, 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo establecido en el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, a los fines de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo y se causen lesiones de difícil reparación a los propietarios durante el transcurso del proceso principal, teniendo apariencia del buen derecho el cual se ha demostrado a lo largo del presente escrito…”.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse respecto de la medida cautelar solicitada por la parte actora, y a tal efecto observa:
En los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 del 22 de junio de 2010, prevén:
“Artículo 4.- (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”
“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De las normas transcritas se colige que, de oficio o a solicitud de parte -en cualquier estado y grado del proceso- el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
La tendencia de ampliación de los poderes cautelares conlleva a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procesos contencioso administrativo de conformidad con el artículo 31 de la aludida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Al respecto los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil establecen lo siguiente:
“Artículo 585.-Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.
Atendiendo al contenido de las normas antes transcritas, resulta necesario destacar que la medida cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, por tanto es imperativo examinar los requisitos exigidos en el aludido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el peligro de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y adicionalmente, respecto de las llamadas medidas innominadas, lo que al efecto dispone el artículo 588 referido al periculum in damni.
El primero de los requisitos mencionados, es decir, el fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda o escrito recursivo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Respecto al periculum in mora, ha sido criterio pacífico y reiterado de la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Finalmente, el periculum in damni se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Por tanto debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar, respecto a los alegatos y pruebas que se produzca en autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos por la ley para otorgar la medida de protección, en virtud de ello, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar la existencia concurrente de los mencionados requisitos de procedencia.
Se advierte que la parte actora solicitó “…se acuerde medida cautelar innominada de prohibición de construcción en el terreno…”. A tales fines, alegó el demandante, que tal medida resultaba necesaria “…a los fines de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo y se causen lesiones de difícil reparación a los propietarios durante el transcurso del proceso principal, teniendo apariencia del buen derecho el cual se ha demostrado a lo largo del presente escrito…”.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Juzgador a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la existencia de los supuestos que hagan necesario el otorgamiento de la medida solicitada.
En este sentido, de la revisión de los argumentos expuestos a objeto de fundamentar la cautelar requerida y del acervo probatorio que consta en el expediente, concluye este Sentenciador, al menos en esta etapa del proceso y sin que esto se entienda en forma alguna como un adelanto de opinión del fondo de lo debatido, que no resulta suficiente para el otorgamiento de la medida cautelar la simple solicitud y menos la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable para que pueda llegar a concluirse objetivamente, que resulta necesario el otorgamiento de la medida mientras que se resuelve el fondo del asunto controvertido.
En este sentido, resulta pertinente reiterar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual “…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consisten esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación, exigencias éstas que no fueron cumplidas por la parte solicitante de la cautela, pues no identificó ni probó en autos los daños, que -a su decir- se le causarían de no acordarse la suspensión del acto…”. (Ver entre otras Sentencia Nº 01398 del 31 de mayo de 2006).
Al respecto, aún cuando en el caso de marras, la medida cautelar solicitada no se circunscribe a la suspensión de efectos, en criterio de este Jurisdicente los alegatos expuestos por la parte solicitante de la cautelar, deben sustentarse en hechos comprobables que creen en la conciencia del Juzgador la convicción de que al no otorgarse la medida se produciría eventualmente un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, lo cual no se advierte en el presente caso, pues se insiste la simple solicitud y menos la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable resulta insuficiente.
Por tanto debe concluirse forzosamente que la parte recurrente no aportó los elementos de convicción necesarios, a fin de que este Órgano Jurisdiccional pueda concluir objetivamente la verificación del periculum in mora, por lo que, al ser necesaria la concurrencia de los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la medida cautelar, se declara IMPROCEDENTE la cautelar solicitada. Así se determina.
III
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada en el presente asunto, por el ciudadano JUAN CARLOS APONTE CAMERO, asistido de abogada.
Publíquese y regístrese. Archívese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Juzgado. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los quince (15) días del mes de abril de dos mil quince (2015). Año 204º de la Independencia 156º de la Federación.
El Juez,

Abog. RAFAEL A. DELCE ZABALA

La Secretaria,

Abog. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES

RADZ
Exp. Nº JP41-G-2015-000032
JE41-X-2015-000004

En la misma fecha, siendo las ocho y cuarenta de la mañana (08:40 a.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ0102015000070 y se agregó a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte del ciudadano Juez, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.
La Secretaria,

Abog. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES