TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico
San Juan de los Morros, catorce de abril de dos mil quince
204º y 155º
ASUNTO: JP31-R-2015-000003

Parte Actora: JUAN CARLOS MONTOYA HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la Cedula de Identidad Nº V-14.949.573.

Apoderados Judiciales de la Parte Actora: MARIA CAROLINA LEAL PERDOMO, PABLO CASTILLO DIAZ y ALECIO JOSE VALERI MARTINEZ, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 115.405, 164.525, 101.365, respectivamente.

Parte Demandada: empresa mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de noviembre de 1991, bajo el N° 13, Tomo 91-A-Pro.

Apoderadas Judiciales de la Parte Demandada: VANESSA CARMELA OCHOA SILVA, ONELLA PADRÓN, JUAN QUINTANA y RENE JAVIER RIVERO, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nros. 139.029, 107.707, 107.707 y 155.987, respectivamente.

Motivo: Recurso de Apelación contra sentencia de fecha dieciocho (18) de noviembre de dos mil catorce (2014), dictada por el Juzgado Segundo (2do.) de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, extensión Valle de la Pascua.

Fue recibido el presente asunto proveniente del Juzgado Segundo (2do.) de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, sede Valle de la Pascua, con ocasión a los recursos de apelación interpuestos por los Abg. ALECIO JOSE VALERI y VANESSA OCHOA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 101.365 y 139.029, el primero de ellos actuando con el carácter de co-apoderado judicial de la parte accionante, y la segunda en su carácter de co-apoderada judicial de la parte accionada, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y DEMÀS BENEFICIOS LABORALES, tiene incoado el ciudadano Juan Carlos Montoya Hernández, titular de la Cedula de Identidad Nº V.-14.949.573, en contra de la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT C.A.

Ahora bien, el Tribunal A quo en fecha 18 de noviembre de 2014, dictó decisión declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano Juan Carlos Montoya Hernández, y condenando a la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, a cancelar al mencionado ciudadano la cantidad de Bs. 52.493,68.

De la decisión dictada por la Juez, interpusieron Recursos de Apelación los representantes judiciales de las partes de autos.

Así pues, en fecha 13 de enero de 2015 es recibido el presente recurso ante la U.R.D.D. de esta sede judicial, y en fecha 15 de enero de 2015, este Juzgado Superior emitió auto dando por recibido el mismo. Posteriormente, el 22 de enero de 2015, se dictó auto mediante el cual se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral de apelación, que tendría lugar al décimo quinto (15°) día hábil siguiente a la fecha de dicho auto, y vencidos los dos (02) días que se conceden como término de la distancia, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 17 de marzo de 2015, se constituyó este Juzgado Superior a los fines de la celebración de la audiencia oral de apelación, observándose la comparecencia de los co-apoderados judiciales de la parte accionante recurrente, y por la parte accionada recurrente, se observó la comparecencia de su co-apoderada judicial, por lo que, una vez, escuchados los alegatos de los co-apoderados judiciales de ambas partes, esta Juzgadora consideró necesario el diferimiento del dispositivo, para el cuarto (4°) día hábil siguiente, es entonces, que llegado el día, pasó este Tribunal a declarar: Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto por la parte accionante, Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, modificándose la decisión emitida en fecha 18 de noviembre de 2014, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, extensión Valle de la Pascua.

FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN:

En audiencia oral de apelación, el representante judicial de la parte accionante recurrente, Abg. Alecio Valeri, adujo lo siguiente:

“…discrepamos de la sentencia recurrida, ya que dicha decisión no esta apegada a la realidad jurídica del procedimiento: 1.- En cuanto al salario, ya que empresa presenta unos recibos de pago sin la firma del trabajador, y los mismos fueron impugnados por esta representación, no obstante, el Juez los valoró argumentando que en concordancia con las documentales cursa la prueba de informe, emitida por la entidad bancaria Banco Caroni, que anexa estados de cuenta pertenecientes al trabajador donde aparecen movimientos de abonos de nomina con iguales montos a los observados en los recibos, debiendo el Juez tomar el salario aportado por el trabajador o el salario que emitió el banco sobre los depósitos, por lo que, solicito se determine el verdadero salario real devengado por el trabajador, 2.- Sobre la fecha de la culminación de la relación laboral entre las partes, ya que el Tribunal tomó como fecha final del vinculo de trabajo el 22 de octubre de 2012, fecha esta en que el empleador se niega a reenganchar al trabajador a su puesto de trabajo, y debió establecer su relación hasta el 20 de febrero de 2013, fecha esta en la que fue interpuesta la demanda, criterio que se desprende de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del TSJ, con ponencia del magistrado Dr. Francisco Carrasquero, de fecha de marzo de 2012, la cual consigno para su apreciación; 3.- El A quo aplico la Ley Orgánica del Trabajo derogada, por lo que, solicito la aplicación para la cancelación de los conceptos laborales, de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, de fecha 07 de mayo de 2012; 4.- Solicito que los salarios caídos acordados por el Juez de Juicio, sean cancelados hasta el 20 de febrero de 2013, fecha de la interposición de la demanda, y 5.- Respecto a la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción, ya que el Juez en la audiencia de juicio, si se observa el video al minuto 5, no concede esta petición declarándolo improcedente en razón de los pagos que le fueron entregados al trabajador, no obstante, a mi representado no se le han pagado las prestaciones, es cierto que la empresa propuso una oferta real de pago por Ciudad Bolívar, pero el trabajador no ha aceptado la oferta ni siquiera ha sido notificado de la misma, y la cláusula 47 establece sus excepciones para su condenatoria, y en este caso todavía opera el pago de este beneficio.”

Seguidamente, la co-apoderada judicial de la parte accionada recurrente, Abg. Vanessa Ochoa, manifestó lo siguiente:

“…el motivo de mi apelación radica en los siguientes puntos: 1.- En cuanto a la excepción de ilegalidad solicitada por mi representada, ya que el Tribunal señaló que no le correspondía pronunciarse sobre la ilegalidad del acto administrativo porque este acto no ha sido anulado a través de un recurso de nulidad, otorgándole validez y certeza, pero obvió por completo la solicitud planteada por nosotros, de verificar la legalidad del acto, ya que la Ley Orgánica Contencioso Administrativa y la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, contemplan la posibilidad de intentar la excepción de ilegalidad, por lo que, solicito se declare procedente esta defensa de fondo; 2.- Sobre la valoración de las documentales constantes de inspección judicial realizada en la sede de la empresa donde se constata que la obra para la cual laboraba el trabajador había culminado, en tal sentido, solicito su valoración siendo que se trata de un documento publico; 3.- Respecto al calculo efectuado por el A quo para el concepto de vacaciones, ya que el Juez tomó un salario distinto y debe ser en base al salario básico, esto de conformidad con la Convención Colectiva de la Construcción, y 4.- Igualmente, los salarios caídos deben calcularse en base al salario básico, y así lo dispone el Contrato Colectivo. Por lo anterior, solicito se declare con lugar mi recurso de apelación, y sin lugar la apelación ejercida por la parte accionante.”

DE LO CONTROVERTIDO:

De la revisión de las actas procesales que integran la presente causa y escuchadas las exposiciones de los representantes judiciales de las partes de autos, se advierte que el presente asunto sometido a esta Alzada, se encuentra circunscrito a Determinar, por la parte actora, lo siguiente: 1.- El salario devengado por el trabajador, 2.- La fecha de culminación de la relación laboral, 3.- Si debe aplicarse la Ley Orgánica del Trabajo, o la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, 4.- Si el pago de los salarios caídos debe acordarse o no hasta la fecha de la interposición de la demanda, y 5.- Si procede o no el pago referido en la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción; y por la parte demandada: 1.- Si es procedente o no la excepción de ilegalidad solicitada sobre el acto administrativo, 2.- Si debe valorarse o no como un documento publico la documental constante de inspección judicial realizada en la sede de la empresa, actuación que consta al expediente, 3.- El salario para el cálculo del concepto de vacaciones, y 4.- El salario para el cálculo de los salarios caídos.

Con base a lo anterior, pasa este Juzgado a la revisión de los puntos objetados por las partes de autos, de las alegaciones hechas en la audiencia oral de apelación, que constituyen los hechos controvertidos en esta Alzada, todo ello atendiendo al principio de “tantum devolutum quantum appellatum”, procediendo a estudiar primeramente lo concerniente al acervo probatorio presente a los autos:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

1.- Promovió prueba de exhibición de los recibos de pago de salario y pago de prestaciones sociales, que fueron consignados en copias que se encuentran dentro del expediente de fuero que fue tramitado por ante la Inspectoria de Valle de la Pascua, bajo la nomenclatura Nº 071-201-01-00697, marcada con la letra “A”, lo cual fue solicitado a los fines de que el Tribunal intimara a la empresa a exhibir tales recibos. Al respecto, se tiene que la parte demandada no exhibió dichos recibos, no obstante, los mismos están vinculados o concatenados con la información contenida en la prueba de informe requerida a la entidad bancaria Banco Caroni, por lo tanto, merecen su apreciación, a los fines de determinar el salario devengado por el trabajador. Así se establece.

2.- Promovió pruebas documentales marcadas con la letra “A”, insertas del folio 64 al 249 de la pieza Nº 01, y del folio 02 al 29 de la pieza Nº 02, correspondientes a copias certificadas de expediente administrativo de fuero Nº 071-2011-01-00697, contentiva de las siguientes actuaciones: Solicitud de Reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoria de Valle de la Pascua, de Certificación de fecha 18 de diciembre 2012, de auto de fecha 12 de diciembre de 2012, de contrato de trabajo, de recibos de pago de nomina, providencia administrativa Nº 119 -2012, acta de ejecución forzosa, control diario de producción de concreto, entre otras actuaciones relacionadas con la providencia administrativa, emitida por la Inspectoría del Trabajo del Estado Guárico, con sede en Valle de la Pascua. Al respecto, se tiene que la valoración de esta prueba fue objeto de denuncia ante esta Instancia, por lo que, será desarrollado como punto controvertido en la parte motiva de la sentencia. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1.- Promovió instrumental inserta del folio 35 al 40 de la pieza Nº 02, correspondiente a original de Contrato de Trabajo, para una obra determinada Caicara, suscrito por el ciudadano Goncalo Luiz De Souza Santos (por la empresa Constructora Norberto Odebrecht, S.A.) y el ciudadano Juan Montoya (trabajador), de fecha 01 de junio de 2.009. Al respecto, se infiere que se trata de un acuerdo celebrado entre las partes de autos, presente en original, no desconocido su contenido por la parte contraria, en tanto, merece pleno valor probatorio. Así se establece.

2.- Promovió instrumentales inserta del folio 41 al 72 de la pieza Nº 02, correspondientes a las siguientes documentales: Original de notificación emitida por el ciudadano Daniel Crincoli (Recursos Humanos), dirigida al ciudadano Juan Carlos Montoya, en el que se le informa que la empresa decidió prorrogar el contrato para la ejecución de una obra determinada. Se anexó original adendum contrato de trabajo para una obra determinada N° CTTO.NRO: 3470-3. Infiere esta Juzgadora, que se trata de instrumentales cuyo contenido no fue desconocido por la parte contraria, en tanto, merecen pleno valor probatorio. Así se establece.

3.- Promovió instrumental inserta al folio 73 de la pieza Nº 02, en la que se observa copia simple de planilla de vencimiento de contrato, emitida por la empresa Constructora Norberto Odebrecht, de fecha 13-09-2011, suscrita por el ciudadano Daniel Crincoli Code, dirigida al ciudadano Juan Montoya. Al respecto, se tiene que la misma aunque consta en copia simple no fue impugnada por la parte contraria, en tal sentido merece valor probatorio, haciendo la salvedad que no se observa firma alguna del trabajador, mas si una nota donde se indica que el ciudadano Juan Montoya se negó a firmar la notificación. Así se establece.

4.- Promovió instrumental inserta del folio 74 hasta el 103 de la pieza Nº 02, correspondiente a copia simple de escrito de inspección ocular, solicitada por el Abg. Vicencio Díaz, (en su carácter de apoderado judicial de la empresa Constructora Norberto Odebrecht, S.A) ante el Juzgado del Municipio General Manuel Cedeño, Caicara del Orinoco, Estado Bolívar, así como copias simples de planilllas de control diario de producción de concreto (M3), de Proyecto de Sistema Vial Tercer Puente sobre el Río Orinoco, copias simples de resumen mensual de producción de concreto (M3), copia simple de planilla de medición de obra ejecutada. Al respecto, infiere quien juzga que dichas instrumentales fueron impugnados por la representación judicial de la parte actora, y siendo que constan en copias simples, además que en autos no se evidencia algún documento que verifique su validez, las mismas se desechan. Así se establece.

5.- Promovió documentales insertas del folio 104 al 106, de la pieza Nº 02, correspondientes a: Planilla de Registro de Asegurado, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del ciudadano Juan Carlos Montoya Hernández, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 14.949.573, en la que se observa como razón social de la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., como fecha de ingreso a la empresa 01-07-2009, con ocupación u oficio: cabillero; consta constancia de registro del trabajador, de fecha 06 de marzo de 2012, emitida por el portal electrónico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se señala que el ciudadano Juan Carlos Montoya Hernández, se desempeñaba como cabillero para la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A. desde el 01 de julio de 2009 siendo inscrito ante el IVSS en la misma fecha, y consta constancia de egreso del trabajador, emitida por el portal electrónico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 06 de marzo de 2012, en la cual se indica que la causa de egreso del trabajador Juan Carlos Montoya Hernández, fue la terminación de contrato de trabajo a tiempo determinado por una obra determinada. Al respecto, se infiere que dichas documentales no fueron atacadas por la contra parte a través de algún medio, en tal sentido, se valoran como indicativas de que el trabajador estaba inscrito en el I.V.S.S., y que laboraba para la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A. Así se establece.

6.- Promovió documentales insertas del folio 107 al 118, de la pieza Nº 02, contentivas de lo siguiente: Oficio emitido por la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., de fecha 03 de noviembre de 2009, dirigido al Banco Guayana, al departamento de Fideicomisos, entes privados, mediante la cual se indica que se autorizó al ciudadano Juan Carlos Montoya, para que le fuera entregado un anticipo de fideicomiso por la cantidad de Mil Novecientos Veinticuatro Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 1.924,00); Solicitudes de anticipos, en copias simples, siendo realizados por el ciudadano Juan Carlos Montoya, copias simples de recibos de anticipos con cargo a la prestación de antigüedad de fechas 03 de noviembre de 2.009, 17 de marzo de 2.010 y 29 de noviembre de 2.010, y de oficios emitidos por la empresa dirigidos al Banco Guayana donde se indica la autorización de los anticipos a favor del trabajador. Al respecto, infiere quien juzga que dichas instrumentales aunque fueron presentadas en copias simples, no fueron impugnadas por el adversario, en tal sentido merecen valor probatorio. Así se establece.

7.- Promovió documentales insertas del folio 119 al 129 de la pieza Nº 02, correspondientes a lo siguiente:

- Copia simple de escrito emitido por la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., dirigido al Banco Guayana, a los fines de que la entidad bancaria realizara los correctivos para que fuese reactivado el reporte de nomina de fideicomitentes, desprendiéndose entre otros, que uno de los ciudadanos es Juan Montoya.

- Copia simple de escrito emitido por la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., dirigido al Banco Guayana, C.A., mediante el cual se le solicita le sea depositado cheque de gerencia, al ciudadano Juan Carlos Montoya Hernández, por concepto de liquidación del fondo fiduciario.

- Copia simple de solicitud de anticipo, realizada por el ciudadano Juan Carlos Montoya Hernández, ante el Banco Guayana en fecha 17-08-2011.

- Copia simple de solicitud de anticipo con cargo a la prestación de antigüedad, realizada por el trabajador, por la cantidad de CATORCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 14.537,47).

- Copia simple de presupuesto, otorgado por la Distribuidora Emily, C.A., a favor del ciudadano Juan Carlos Montoya, arrojando un monto total de CATORCE MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES CON OCHOCIENTOS CENTIMOS (Bs. 14.800,00).

- Copia simple de libreta de ahorros del Banco Guayana, de carnet del ciudadano Juan Montoya, en su cargo de Cabillero de 2da, y de cedula de identidad del mismo Señor.

- Copia simple de estado de cuenta de fideicomitentes, a nombre del ciudadano Juan Montoya, desde la fecha 01-01-2000 hasta el 15-03-2012, en la misma constan descripciones como: Saldo inicial, aporte, finiquito, rendimiento liquidado, rendimiento pagado, anticipos, saldo final, entre otros conceptos.

Las mencionadas instrumentales fueron consignadas en copia simple e impugnadas por la parte actora, en tal sentido, se desechan. Así se decide.

8.- Promovió documentales insertas del folio 130 hasta el 166 de la pieza Nº 02, correspondientes a copias simples de Oferta Real de Pago, realizada ante el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Ciudad Bolívar, a favor del ciudadano Juan Carlos Montoya Hernández, por la cantidad de Cuarenta y siete mil cuatrocientos ochenta y dos bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 47.482,35). Ahora bien, la parte actora las impugnó por estar presentes en copias simples, no obstante, al expediente constan copias certificadas de dicha oferta real, siendo aportadas por la parte demandada, en tal sentido se aprecian como demostrativas de que no existe constancia de que el trabajador haya sido notificado previamente de la oferta que presentaría la empresa ante la autoridad competente, además que no se desprende aceptación alguna por parte del trabajador de dicha oferta o de su recepción.

9.- Promovió documental inserta al folio 167 de la pieza Nº 02, contentiva de estado de cuenta del ciudadano Juan Montoya, emitida por Todo Ticket, dirigida a la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, C.A., de fecha 10 de abril de 2013. Al respecto, vale destacar que la parte actora no impugnó esta instrumental, en este orden, la parte demandada pretende demostrar los pagos realizados a favor del trabajador, por lo que, se le otorga pleno valor probatorio.

10.- Promovió documentales insertas del folio 168 al 249 de la pieza Nº 02, correspondientes a recibos de pago de nomina, emitidos por la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, C.A., a favor del ciudadano Juan Carlos Montoya Hernández, con fecha de ingreso: 01-07-2009, por concepto de utilidades del año 2009, utilidades del año 2010, vacaciones colectivas 2009-2010, hoja de liquidación de vacaciones de fecha 08-07-2010, recibos de pagos de nomina de fechas 29-06-2009 al 05-07-2009, 06-07-2009 al 12-07-2009, 13-07-2009 al 19-07-2009, 20-07-2009 al 26-07-2009, 27-07-2009 al 02-08-2009, 03-08-2009 al 09-08-2009, 10-08-2009 al 16-08-2009, 17-08-2009 al 23-08-2009, 24-08-2009 al 30-08-2009, 31-08-2009 al 06-09-2009, 07-09-2009 al 13-09-2009, 14-09-2009 al 20-09-2009, 21-09-2009 al 27-09-2009, 28-09-2009 al 04-10-2009, 05-10-2009 al 11-10-2009, 12-10-2009 al 18-10-2009, 19-10-2009 al 25-10-2009, 26-10-2009 al 01-11-2009, 02-11-2009 al 08-11-2009, 09-11-2009 al 15-11-2009, 16-11-2009 al 22-11-2009, 23-11-2009 al 29-11-2009, 30-11-2009 al 06-12-2009, 30-11-2009 al 06-12-2009, 07-12-2009 al 13-12-2009, 14-12-2009 al 20-12-2009, 11-01-2010 al 17-01-2010, 18-01-2010 al 24-01-2010, 25-01-2010 al 31-01-2010, 01-02-2010 al 07-02-2010, 08-02-2010 al 14-02-2010, 22-02-2010 al 28-02-2010, 01-03-2010 al 07-03-2010, 08-03-2010 al 14-03-2010, 15-03-2010 al 21-03-2010, 05-04-2010 al 11-04-2010, 12-04-2010 al 18-04-2010, 19-04-2010 al 25-04-2010, 26-04-2010 al 02-05-2010, 03-05-2010 al 09-05-2010, 10-05-2010 al 16-05-2010, 17-05-2010 al 23-05-2010, 17-05-2010 al 23-05-2010, recibo de pago nomina de bono especial y único (01 de mayo), recibos de pagos de nomina del 24-05-2010 al 30-05-2010, del 31-05-2010 al 06-06-2010, del 07-06-2010 al 13-06-2010, del 14-06-2010 al 20-06-2010, del 21-06-2010 al 27-06-2010, del 28-06-2010 al 04-07-2010, del 05-07-2010 al 11-07-2010, del 12-07-2010 al 18-07-2010, del 19-07-2010 al 25-07-2010, del 26-07-2010 al 01-08-2010, del 02-08-2010 al 08-08-2010, del 09-08-2010 al 15-08-2010, del 16-08-2010 al 22-08-2010, del 23-08-2010 al 29-08-2010, del 30-08-2010 al 05-09-2010, del 06-09-2010 al 12-09-2010, del 13-09-2010 al 19-09-2010, del 2009-2010 al 26-09-2010, del 27-09-2010 al 03-10-2010, del 04-10-2010 al 10-10-2010, 11-10-2010 al 17-10-2010, del 18-10-2010 al 24-10-2010, del 25-10-2010 al 31-10-2010, del 01-11-2010 al 07-11-2010, del 08-11-2010 al 14-11-2010, del 15-11-2010 al 21-11-2010, del 22-11-2010 al 28-11-2010, del 29-11-2010 al 05-12-2010, del 06-12-2010 al 12-12-2010, 13-12-2010 al 19-12-2010, del 10-01-2011 al 16-01-2011, del 17-01-2011 al 23-01-2011. Al respecto, se observa que estas instrumentales fueron impugnadas por la parte contraria, sin embargo, en autos constan resultas de prueba de informe requerido al Banco Caroni, que riela desde el folio 105 al 179 de la pieza Nº 3, desprendiéndose de su contenido que el trabajador tenia en dicha entidad bancaria una cuenta nomina distinguida con el Nº 0008-0008-22-0003286342, en la cual la sociedad mercantil accionada le depositaba su fideicomiso, así como cada semana su respectivo salario, es entonces que, revisado como han sido los aportes de nomina infiere quien decide que estos montos descritos se encuentran anmiculados con las cantidades descritas en los recibos de pagos, en tal sentido, merecen valor probatorio. Así se establece.

11.- Promovió prueba de informe, dirigida a la entidad bancaria Banco Caroni, observándose las resultas de lo requerido a partir del folio 105 hasta el 179 de la pieza Nº 3, desprendiéndose de su contenido que el trabajador tenia en dicha entidad bancaria una cuenta nomina distinguida con el Nº 0008-0008-22-0003286342, en la cual la sociedad mercantil accionada le depositaba su fideicomiso, y además, indica que el ciudadano Juan Montoya mantiene relación con esa institución bancaria a través de una cuenta de ahorro, signada con el Nº 0008-0008-22-0003286342, del extinto Banco Guayana, C.A., siendo ahora Banco Carona, C.A., Banco Universal, signada con el Nº 0128-0508-07-0830115361. Al respecto, se infiere que si bien esta prueba fue atacada por la parte actora en la audiencia de juicio, este Tribunal constata que su información es de interés para lo aquí controvertido, además de que su valoración esta en armonía con otras pruebas presentes en autos, tal y como se asentó en el 1er. particular de las pruebas promovidas por la parte actora, y en el particular anterior. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Vistos los alegatos expuestos ante esta Alzada por los representantes judiciales de las partes de autos, este Tribunal pasa a analizar los puntos objetados en los términos siguientes:

Tenemos, que por la parte actora el primer punto a dilucidar consiste en Determinar cual es el salario devengado por el trabajador. Ahora bien, vale acotar que el salario es la remuneración, provecho o ventaja, que corresponde al trabajador por la prestación de su servicio.

En nuestro país, el constituyente acogió la tesis del salario social, al disponer en su artículo 91 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo siguiente: “Todo trabajador tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para si y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales...”. (Cursivas y grises del Tribunal).

Así pues, en el caso que nos ocupa debe quien decide apuntar que los recibos de pago de salarios emitidos por la empresa accionada a favor del trabajador, constantes al expediente, si están vinculados o concatenados con la información contenida en la prueba de informe requerida a la entidad bancaria Banco Caroni, por lo tanto, tal y como lo expresó el Juez de Juicio, merecen su apreciación, debiendo por ende, considerarse ese salario como el devengado por el trabajador, el cual debe ser considerado para el calculo de la prestación de antigüedad. Así se establece.

El segundo punto controvertido consiste en Determinar la fecha de culminación de la relación laboral. Luego de realizar una detenida revisión de los autos que conforman la presente causa, y de haber estudiado este punto en base a las decisiones de la insigne Sala de Casación de Social, este Tribunal, debe toma como fecha de culminación de la relación de trabajo la fecha de la insistencia en el despido (22 de octubre de 2012), y no la fecha de la interposición de la demanda. Así se decide.

Respecto a si debe aplicarse la Ley Orgánica del Trabajo, o la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, se infiere que habida cuenta que la relación laboral culminó en fecha 22 de octubre de 2012, conviene la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, debiendo hacerse las consideraciones que se ameriten en razón de acordarse la normativa que esta Ley dispone, cuando así corresponda su aplicación. Así se establece.

Por otro lado, corresponde determinar si el pago de los salarios caídos debe acordarse o no hasta la fecha de la interposición de la demanda. A criterio de quien decide el pago de este concepto debe proceder hasta la fecha de la insistencia del despido, es decir, 22 de octubre de 2012.

El ultimo punto traído a discusión por la parte accionante consiste en establecer Si procede o no el pago referido en la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción. Sobre este petitorio, infiero que si bien consta documental contentiva de oferta real de pago presentada por la accionada ante el Tribunal del Trabajo de Ciudad Bolívar, a favor del ciudadano Juan Montoya, no es menos cierto de que no existe actuación alguna que constate que al trabajador se le haya entregado una porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios, o que previo el deposito de dicha porción no discutida ante las autoridades o un funcionario competente, haya sido notificado el trabajador o su representante que en su defecto haya designado, es entonces, que quien decide concluye que resulta procedente dicho concepto en los términos siguientes:

Fecha Días Salario Bolívares

23-10-2012 hasta el 20-02-2013 87 Bs. 93,11 8.100,57

Es entonces, que a mi criterio la procedencia de esta cláusula en el caso que nos ocupa debe realizarse desde la fecha de culminación de la relación laboral hasta la fecha de la interposición de la demanda, tal y como se asentó precedentemente. Así se decide.

Así también, para continuar es necesario resaltar que como quiera que esta Juzgadora no considera la presentación de la oferta real de pago ante el Tribunal del Trabajo de Ciudad Bolívar, a favor del ciudadano Juan Montoya, por las razones expuestas, siendo que no se efectúo de conformidad con la normativa legal, no se tendrá como cantidad recibida por el accionante la descrita en la planilla de liquidación de prestaciones sociales, que consta al folio 199 de la 3era. pieza, en lo que se refiere a la presentada en esa oportunidad, es decir, lo dispuesto por la cantidad de Bs. 47.482,35, que indican se consigno ese monto que era lo que se adeudaba, mas no consta su recepción o aceptación por parte del trabajador, por ende, no se descontara la cantidad señalada. Así se decide.

Por su parte, la parte accionada recurrente, a través de su co-apoderada judicial Vanesa Ochoa, manifestó los motivos de su apelación, desprendiéndose de ello como primer punto objeto de estudio: Establecer si es procedente o no la excepción de ilegalidad solicitada sobre el acto administrativo. Al respecto, infiero que dicha solicitud resulta improcedente por cuanto el acto administrativo que ordena el reenganche del trabajador, así como de las actuaciones que acompañan el expediente administrativo, no pueden ser desvirtuados por la excepción de ilegalidad planteada por la parte demandada, cuando su contenido tiene el carácter de firmeza, y no fue opuesto a través de un recurso de nulidad de conformidad con Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en tal sentido, se niega lo solicitado por la parte accionada. Así se decide.

Así también, la representante judicial de la parte accionada, solicitó la valoración de la documental constante de inspección judicial realizada en la sede de la empresa, actuación que consta al expediente, con el carácter de documento publico, no obstante, es de referir que el pedimento de su valoración es con el fin de que se efectúe el estudio sobre la legalidad del acto administrativo dictado por la Inspectoria del Trabajo, no obstante, dicha providencia resulta firme, por ende, no es posible su apreciación para lo que con ello se desea determinar. Así se establece.

Para continuar, vale precisar el salario para el cálculo del concepto de vacaciones, y al respecto se indica que ciertamente en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, vigente para esa oportunidad, establece que el pago de esta institución debe acordarse considerando el salario básico, y erróneamente el A quo tomo el salario promedio, debiendo quien decide acordar este petitorio de acuerdo a la normativa aplicable, correspondiendo el salario básico. Así se decide.

Precisado lo cual, corresponde el pago del concepto de vacaciones y bonos vacaciones del modo siguiente:

Periodos Días Salario Total

01-07-2009 / 01-07-2010 75 Bs. 93,11 Bs. 6.983,25
01-07-2010/ 01-07-2011 80 Bs. 93,11 Bs. 7.448,80
01-07-2011/ 01-07-2012 80 Bs. 93,11 Bs. 7.448,80
01-07-2012/ 22-10-2012 26,67 Bs. 93,11 Bs. 2.483,24

De lo anterior se infiere que el monto que corresponde por el concepto de vacaciones y bono vacacional es de Bs. 24.364,09, debiendo quien decide hacer la deducción respectiva de lo ya cancelado por esta institución, lo cual se explanara al final de la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.

Por ultimo, corresponde Determinar el salario que corresponde para el cálculo de los salarios caídos. Así pues, quien decide considera que para el cálculo de los salarios caídos debe tomarse el salario básico, por lo que, se efectúa el cálculo del modo siguiente:

Meses Días Salario Total

Marzo - 2012 26 Bs. 93,11 Bs. 2.420,86
Abril - 2012 30 Bs. 93,11 Bs. 2.793,30
Mayo - 2012 30 Bs. 93,11 Bs. 2.793,30
Junio - 2012 30 Bs. 93,11 Bs. 2.793,30
Julio - 2012 30 Bs. 93,11 Bs. 2.793,30
Agosto - 2012 30 Bs. 93,11 Bs. 2.793,30
Septiembre - 2012 30 Bs. 93,11 Bs. 2.793,30
Octubre - 2012 22 Bs. 93,11 Bs. 2.048,42

De lo anterior, se infiere que el monto que corresponde por el concepto de salarios caídos es de Bs. 21.229,08. Así se decide.

Expuesto lo anterior, y considerando los pagos realizados por la accionada, tenemos que los conceptos a cancelar a favor del trabajador son los siguientes:

- Antigüedad: Bs. 42.579,62 - Bs. 28.796,00 = Bs. 13.783,62
- Utilidades: Bs. 39.738,11 - Bs. 36.072,73 = Bs. 3.665,38
- Vacaciones y bono vacacional: Bs. 24.364,09 - Bs. 15.992,89 = Bs. 8.371,20
- Indemnización por despido injustificado: Bs. 24.493,29
- Salarios caídos: Bs. 21.229,08
- Cláusula 47 C.C.I.C.: Bs. 8.100,57

Resulta un monto total por la cantidad de Bs. 79.643,14, que debe pagar la accionada a favor del trabajador. Así se decide.

Agotados como han sido los límites del presente recurso, este Tribunal modifica el fallo recurrido, en los términos expuestos. Así se establece.

Es por razón de lo anterior, basada en los presupuestos fácticos presentes en el presente caso, así como en las normas de derecho previamente invocadas, a juicio de quien decide, debe declararse Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte accionante, y Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, modificándose la decisión recurrida, tal y como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.

DECISIÓN:

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en la ciudad de San Juan de los Morros, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Alecio Valeri, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 101.365, en su condición de co-apoderado judicial del accionante ciudadano Juan Carlos Montoya Hernández.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Vanessa Ochoa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 139.029, en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandada.

TERCERO: SE MODIFICA la decisión recurrida, de fecha dieciocho (18) de noviembre del año dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico. En consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JUAN CARLOS MONTOYA, titular de la cédula de Identidad No. V-14.949.573 contra la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, C.A., por lo que, se condena a la demandada al pago a favor del trabajador de los conceptos discriminados en la parte motiva de la sentencia.

Se condena al pago de los intereses sobre la antigüedad, para lo cual se ordena realizar experticia complementaria, quien deberá atender a los intereses sobre prestaciones sociales fijados por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores.

Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de los conceptos condenados cuyo calculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, causados desde la oportunidad en la que finalizó la relación de trabajo, hasta su efectivo pago, atendiendo a los intereses fijados por el Banco Central de Venezuela.

Se acuerda la indexación monetaria sobre las cantidades condenadas, cuyo calculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, atendiendo a los siguientes parámetros: 1) La indexación sobre la cantidad condenada por concepto de antigüedad será calculada desde la fecha de la culminación de la relación de trabajo; y 2) La indexación de los demás conceptos condenados serán calculados desde la fecha de la notificación de la demanda debiendo excluir de dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales.

En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Las mencionadas experticias se practicaran por un (1) perito designado por el Tribunal, si las partes no se acordaran para nombrarlo.

Publíquese, regístrese, y déjese copia debidamente autorizada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en San Juan de los Morros, a los catorce (14) días del mes de abril del año dos mil quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZ,
ABG. YAZMIN ROMERO

LA SECRETARIA,

ABG. MIRIAM OSORIO