REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO GUÁRICO San Juan de los Morros, 07 de Agosto de 2015 205º y 156º ASUNTO PRINCIPAL JP01-P-2013-009475 ASUNTO JP01-R-2014-000245 DECISION Nº DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO (264) PENADO Carlos Eduardo Páez Rivas VICTIMA El Estado Venezolano DEFENSORES PRIVADOS Abgs. Alejandro de Jesús Bello, y Jhonny Ramón Gota Moncada. DELITO Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento. FISCAL Novena (09º) del Ministerio Publico, del Estado Guárico. PROCEDENCIA Juzgado Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, con sede en San Juan de los Morros. MOTIVO Inadmisibilidad del Recurso de Apelación de Auto. PONENTE Abg. CARMEN ÁLVAREZ Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, pronunciarse sobre el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por los Abogados Alejandro de Jesús Bello y Jhonny Ramón Gota Moncada, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Carlos Eduardo Páez Rivas, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 29 de Septiembre de 2014, por el Juzgado Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, con sede en San Juan de los Morros, mediante la cual el Tribunal A quo, entre otras cosas, ordena el cese de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, decretada de conformidad con lo previsto en el artículo 242 cardinales 3 y 9 del Decreto con rango, valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y así mismo la inmediata captura del imputado antes mencionado, en la causa Nº JP01-P-2013-009475, signada por esta Superior Instancia con el asunto Nº JP01-R-2014-000245. ITER PROCESAL En fecha 06 de Noviembre de 2014, se dicto auto por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica JP01-R-2014-000245, correspondiendo la ponencia a la Abg. Carmen Álvarez. En fecha 08 de Diciembre de 2014, se Admite el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por los Abogados Alejandro de Jesús Bello y Jhonny Ramón Gota Moncada. En fecha 06 de Agosto de 2015, se constituye esta Sala Única de la Corte de Apelaciones con las Juezas Superiores Abg. Beatriz Alicia Zamora (Presidenta de Sala), Abg. Carmen Álvarez, y Abg. Héctor Tulio Bolívar Hurtado. En fecha 06 de Agosto de 2015, se dicto auto por medio del cual se Anula la admisión publicada por esta Corte de apelaciones en fecha 08 de Diciembre de 2014. Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, se observa y analiza en los siguientes términos: DEL RECURSO DE APELACIÓN Ahora bien, el recurrente presento escrito contentivo del Recurso de Apelación, constante de Trece (13) folios útiles, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, en fecha 10 de Octubre de 2014, donde explanan sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones: (…OMISIS…) II. GRAVAMEN IRREPARABLE CAUSADO La decisión TRIBUNAL PENAL SEGUNDO DE EJECUCIÓN de fecha 29/09/2014, que ordena el CESE de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, otorgada a nuestro representado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 09-01-2014; y la ORDEN DE INMEDIATA CAPTURA y BOLETA DE ENCARCELACIÓN, causan un gravamen irreparable a nuestro patrocinado; motivo por el cual se apela en este escrito de conformidad con el artículo 439.5 por ser una decisión recurrible, por causar un daño irreparable en este momento como lo es la pérdida de la medida cautelar sustitutiva de privativa de libertad; por las razones siguientes: III. RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO DE LA APELACIÓN: 1. Vale señalar que la jurisdicente fundamentó su decisión en la existencia de restricciones para la procedencia de beneficios procesales, en los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. (…Omissis…) Lo que inobservo la ciudadana Jueza fue la cuantía o cantidad de droga por la cual fue condenado nuestro representado por TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en EL SEGUNDO APARTE del artículo 149 en concordancia con lo pautado en el artículo 163.7 de la Ley Orgánica de Drogas; pues se trata de MENOR CUANTÍA en los diferentes recintos penitenciarios a nivel nacional enmarcados dentro del PLAN CAYAPA, se otorgan beneficios post-procesales cuando la cantidad de droga es considerada como menor cuantía; en atención a ello y enmarcado dentro de la “Igualdad ante la Ley” consagrada en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nuestro representado debe seguir manteniendo el beneficio otorgado por el Tribunal Quinto en funciones de Control. En atención a ello, es imperiosos acotar que de conformidad con el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal “…Omissis…” Ahora bien, considera esta defensa, que el legislador al desarrollar las acepciones en materia de drogas no incluyó los relacionados con los delitos con los delitos de tráfico de menos cuantía, siendo el caso, que donde el legislador no distingue el intérprete no debe distinguir; incluso violentando el principio de nula crimen, nula pena sine legem, que en materia penal es restrictiva y limitativa la interpretación a la planteado en la norma, por tanto; el legislador excluyó de manera expresa los delitos de tráfico de menos cuantía para la obtención de medidas alternativas de cumplimiento de pena, cuando se trata de este tipo penal no incluido en la norma en comento. Por otro lado es necesario recordar que en virtud de las Políticas Públicas en materia Penitenciaria el estado ha emprendido iniciativas de índole administrativa y criminológica tendientes a reducir de manera drástica las causas que generan retardo en materia procesal y post-procesal que puedan afectar a los privados de libertad. En relación a los delitos de tráfico de menos cuantía, esto es cuando se trata de cantidades establecidas dentro de los límites indicados en el segundo párrafo de la norma, tal y como trata el caso de marras, es importante traer a colación lo vinculado a esta definiciones de delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULATACION O DISTRIBUCION EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 SEGUNDO APARTE de la Ley Orgánica de Drogas, vinculado este criterio a cantidades que no superan los 50 gramos de cocaína y 500 de marihuana, y en el caso de marras; la cantidad incautada fue de 22.5 gramos, peso éste que estaría en todo caso por debajo del límite establecido por la norma para relacionar estas cantidades con tráfico de menos cuantía; pues sin duda alguna pudiera inferirse que la mayor cuantía estaría en los parámetros establecidos en el primer aparte ejusdem. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, asi como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios post procesos. En estos casos la obtención de Medidas alternativas de cumplimiento de penas, por parte de los penados privados de Libertad, estaría sometida a los requisitos para el cumplimiento de las medidas alternativas de cumplimiento de pena, (informes psicosocial favorable, verificación de residencia vinculación a un consejo comunal a los fines de su orientación y constancia laboral) así como de ciertas condiciones adicionales como seria ser delincuente primario, no haber cometido otro delito, no ser reincidente, que la cantidad de drogas sea de manos cuantía, que se someta a las condiciones establecidas por el Tribunal en el caso de marras la verificación del cumplimiento de las medidas cautelares impuestas por el tribunal Quinto en funciones de Control a nuestro representado, que como se dijo ut supra ha cumplido a cabalidad, y superado en creces “…Omissis…” Siendo así, procede quien aquí decide a esgrimir los fundamentos por el cual se estima procedente la concesión del beneficio post condena. En atención a ello, nuestro representado debe seguir disfrutando del beneficio de la medida cautelar otorgada por el Tribunal Quinto en funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal, por tratarse de un delito de drogas de menos cuantía “…Omissis…” Nuestro representado fue beneficiado con una medida cautelar menos gravosa el 09/01/2014, y el Tribunal Quinto de Control que le condenó por admisión de los hechos le impuso entre otras, presentaciones periódicas ente el alguacilazgo, que hasta la fecha ha cumplido cabalmente. En la fecha indicada la libertad acordada de de ejecución inmediata, y el articulo ut supra transcrito establece como excepción o limitante para concederla cuando se trate entre otros de delitos de drogas en mayor cuantía; pues el referido artículo no incluye a los delitos de drogas en menos cuantía como el caso de marras “…Omissis…” 3. Por otra parte, vale recordar que este proceso se siguió por las normas o reglas del procedimiento ordinario y cuando se realizo la AUDIENCIA PRELIMINAR y nuestro representado admitió los hechos y el Tribunal impuso la Pena y acordó una medida cautelar sustitutiva de la Privativa de Libertad, el MINISTERIO PUBLICO no apeló de tal decisión conforme lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, por ende, y seguridad jurídica, la decisión dictada por el Tribunal Quinto en Funciones de Control el día 09/01/2014 fue ajustada a derecho y quedó definitivamente firme; pues sobre ella no se ejerció recurso alguno. 4. La decisión de la jueza del Tribunal Penal Segundo de Ejecución, que decreta el CESE de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad y ORDENA LA INMEDIATA CAPTURA de nuestro representado, desmejora su situación jurídica, causándole un daño considerable, al perder la libertad con restricciones que le fuera impuesta por el Tribunal Quinto en Funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal que, como se dijo; fue privado de libertad el día lunes 05/10/14 cuando fue a presentarse a la Oficia de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de SAN Juan de los Morros. Considera esta defensa que el Juez cuando interpreta la ley no puede hacerlo desde un sentido positivista, debe tener un sentido humanista, pues a nuestro juicio, no tiene ninguna lógica legal revocar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad solo tomando como análisis previo el concepto de delitos Lesa Humanidad, sin tomar en cuenta la cantidad incautada, y al revocársele la medida cautelar se le esta causando un grave daño al enviarlo a la cárcel, en virtud que el penado de autos luego de pasar un tiempo detenido ya se había reinsertado a la sociedad, siendo política del Estado Venezolano, descongestionar los centros de reclusión que existen en el País “…Omissis…” VI. PETITORIO Por las razones de hecho y de derecho que han sido expuestas, solicitamos de esa Honorable Corte de Apelación Penal. Lo siguiente: 1. Que atendiendo al principio de progresividad Derechos Humanos y de Resocialización del Penado con finalidad primordial de la ejecución de la pena; que se anule la decisión de fecha 29/09/2014 dictada por la Jueza Temporal del Tribunal Penal Segundo de Ejecución, pues el penado de autos que es padre de familia, actualmente trabaja y estudia medicina, por lo que debe brindársele la oportunidad de permanecer en libertad en atención al principio de progresividad de los derechos humanos, y al principio resocializador del penado de rango constitucional; pues la pena que le fuere impuesta no excede de cinco (5) años, y sobre nuestro representado no se ha admitido o presentado acusación por la comisión de un nuevo delito, no le ha sido revocada cualquier formula alternativa de cumplimiento de pena que hubiere sido otorgada con anterioridad, pues la única causa penal cursada en contra de él es la presente. 2. Que en función de la declaratoria con lugar de la solicitud anterior se restituya la situación jurídica de nuestro representado, en el presente asunto penal, es decir; que continué con la medida cautelar que le fuere impuesta por el Tribunal Quinto en Funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal. 3. Que no sean expedidas: Un (1) juego de copias certificadas de la totalidad de la contestación del presente recurso por parte del Ministerio Público y las pruebas que consigne, en caso de hacerlo. Un (1) juego de copias certificas de la decisión de fondo de la presente solicitud. DE LA CONTESTACIÓN En fecha 31 de Octubre de 2014, la Abg. Marledens T. Almeida T., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, procedió a contestar la apelación ejercida por los Abogados Alejandro de Jesús Bello y Jhonny Ramón Gota Moncada, la cual procedo a formular en los siguientes términos: (…Omissis…) CAPITULO II DE LOS HECHOS Esta Representación Fiscal quiere dejar asentado e ilustrar a los Dignos Magistrados que en primer lugar, no es cierto que la decisión provenida del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de la Sentencia, San Juan de los Morros, causa Gravamen Irreparable al penado de autos; en razón de que en reiteradas sentencias se ha considerado al delito de droga como de lesa humanidad debido al daño que ocasiona, afectando a la colectividad; reiterado este criterio por jurisprudencias de la Sala Constitucional, siendo que esta última a la cual hace mención la defensa y que deroga todas las anteriores Sentencias, permite en los actuales momentos la aplicación de esta, indicando en su contenido que la finalidad es salvaguardar legítimamente el interés social en atención al tratamiento para estos Delitos. En segundo lugar, no puede pretender la defensa alegar que el Juez de Ejecución Vulnera el debido Proceso en razón de la norma citada, debido a que no estamos dentro de las primeras fases del proceso penal, en donde al encausado se le deben de respetar y garantizar todos sus derechos humanos y fundamentales, considerados entre fundamental el “la progresividad”, basándonos en el principio contenido en el Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 19 de rango Constitucional. Por consiguiente resultando condenado y debidamente ejecutoriado el fallo, en esta fase de Ejecución hablamos entonces de formulas alternativas de cumplimiento; y en todo caso, si lo que la defensa pretende sostener es que se le esta vulnerando el Derecho a la libertad al ordenar el cese de la medida y suspenderle el otorgamiento de cualquier medida de pre libertad prevista en la norma adjetiva penal; mal que bien el Órgano Jurisdiccional pudo haberlo decretado al favor del penado, no cumpliendo el “de marras” con los requisitos establecidos en el texto adjetivo penal para que dicha Pre- libertad pueda ser procedente; por lo que el Ministerio Público es del criterio que en este caso que nos ocupa la Violación del debido proceso como lo señala la defensa y la violación del derecho de libertad no pudieron ser circunstancias de recurrir ante el Máximo Tribunal del Estado, estimándolos violados por el A quo (…Omissis… ) Con fundamentos a los hechos esgrimidos esta Representación Fiscal considera que la decisión provenida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de la Sentencia San Juan de los Morros, no ha causado ni causara gravamen irreparable al supre penado; de acuerdo a lo dicho por la defensa, conforme a lo previsto en el numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si es lo que la defensa quiere alegar y dar a entender en los argumentos expuestos; y en segundo lugar, el auto emanado del Tribunal A Quo, esta ajustado a derecho en razón a lo preceptuado, previsto y establecido en el artículo 471 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinaria de fecha 15-06-2012. (…Omissis…) CAPITULO III DEL DERECHO Ahora bien Ciudadanos Magistrados, esta Representante Fiscal somete a su análisis el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Defensa Técnica del penado de autos y EL AUTO provenido de la honorable Juez de Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de la Sentencia de la circunscripción Judicial del Estado Guárico San Juan de los Morros; por considerar que tal pronunciamiento se encuentra ajustado a Derecho dentro del marco legal establecido en normas de rango constitucional, en reiteradas sentencias las cuales se compenden en la última fechada 26 de Junio del año 2012, distinguida con el numero 875, Expediente Nº 11-0548 con ponencia de la Magistrado Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO; y Ratificada la misma en fecha 06 de Diciembre del año 2012, bajo Sentencia número 1679; emanada de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, con ponencia de la Magistrado Dra. Gladis Mará Gutiérrez Alvarado. Igualmente en este mismo orden de ideas, es de hacer notar e ilustrar al Máximo Tribunal del Estado, sobre la concepción y el tratamiento que en su libro titulado: “LA PENA”. Su ejecución en el Código Orgánico Procesal Penal, la Abg. MARIA G. MORALS define la ejecución penal como la actividad tendiente a cumplir los mandatos de una sentencia firme. Es un conjunto de actos necesarios para la realización de la sanción contentiva en una sentencia condenatoria definitiva, emanada del juez o tribunal competente (Vásquez 1996, p.122). Así pues, la cita anterior se refiere a la obligación por parte del estado de velar por la tutela efectiva y la no errónea aplicación de ella; destinada a controlar y decidir sobre las incidencias del cumplimiento o no de las penas, en condiciones diferentes a la privación de libertad. Esta Representación del Ministerio Público quiere dejar muy bien asentado, que no se vulnera el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo contrario; se pretende ilustrar a los Respetables Magistrados de esta Corte de Apelaciones la pretensión de la Defensa Técnica y el Error de derecho en que puede incurrir el Tribunal al decretar la concesión a favor del ut supra, el cumplimiento de penas mediante formulas alternativas y/o Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena; toda vez que por criterio sostenidos del Máximo Tribunal de la República en los delitos que atentan a la salud pública causando perjuicio a la sociedad o a la colectividad la solución de estos caso, es que el estado se aboque a que el infractor modifique su conducta delictual mediante mecanismos idóneos para ello y no que a través de una libertad condicionada o sujeta al cumplimiento de obligaciones pueda evadir su responsabilidad ante el estado, y estos delitos queden impune. (…Omissis… ) CAPITULO IV DE LOS MEDIOS DE PRUEBA A los fines de sustentar las razones de Hecho y de Derecho sobra las que fundamento el presente RECURSO, promuevo para su valoración las siguientes pruebas: 1,- Reproduzco y promuevo el merito favorable que riela a los folios de la única pieza del asunto penal JP01-P-2013-0009475. 2-. Reproduzco y promuevo marcada letra A Decisión penal nomenclatura JP01-P- 2013-009475 fechada Veintinueve (29) de Septiembre de 2014; mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de la Sentencia con sede en San Juan de los Morros; delira improcedente, el posible otorgamiento de cualquier Formula Alternativa Al Cumplimiento de Pena y/o Suspensión Condicional de la ejecución de la Pena en todas sus modalidad artículos 488 y 482 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal Gaceta Oficial N° 6.078 Extraordinario de fecha 15-06-2012. 3-. Reproduzco y promuevo marcada letra B Sentencia de Rango Constitucional de fecha 26 de Junio del año 2012, distinguida con el numero 875, Expediente N° 11-0548 con ponencia de la Magistrado Ponente: LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO. CAPITULO V DEL PETITUM En merito de lo antes señalado, ruego a los Excelentísimos Magistrados de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Guarico que conocerán del presente Recurso, sean tomados en consideración los argumentos esgrimidos en este ESCRITO DE CONTESTACION, declarados Sin Lugar los alegatos de la Defensa, en aras de garantizar la legalidad. Igualmente ilustro respetuosamente a los Dignos Magistrados que el Ministerio Publico, salvo mejor criterio; considera ajustada conforme a DERECHO la decisión provenida del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de la Sentencia San Juan de los Morros; por los hechos expuestos en ella, así como los fundamentos en que se baso el Tribunal para emitir su decisión. Fundamento el presente Escrito conforme a lo previsto en los artículos 19, 26, 29, 51, 257, 272 y 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; en concordada armonía con los preceptos legales contenidos en los artículos 31.5, 38, 39 y de la Ley Orgánica del Ministerio Publico; en concatenación con el artículo 441, del Código Orgánico Procesal Penal vigente y artículos 488 y 482 del texto adjetivo penal vigente. Finalmente y en virtud de lo anteriormente expuesto por la Fiscalía Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico Con Competencia en Materia de Ejecución de la Sentencia, representada por la Abg. Marledens T Almeida T, considera suficientemente contestado y motivado el Recurso de Apelación interpuesto por los Defensores Privados Abgs. Alejandro Bello y Jhonny Gota; en razón de los requerimientos y extremos de Ley establecidos claramente por el legislador en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, atendiendo al EMPLAZAMIENTO para el cual fue debidamente notificado esta Dependencia del Ministerio Publico. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA Del folio 53 al folio 54, ambos inclusive de la pieza única del presente recurso de apelación, aparece inserta copia de la decisión publicada en fecha 29 de Septiembre de 2014 por la Juez Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, Ciudad, mediante la cual entre otras cosas, se pronunció de la siguiente manera: (…Omissis…) “…Se Ejecuta la sentencia definitivamente firme dictada en fecha 09 de enero de 2014 y publicada en fecha 03 de abril de 2014, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el procedimiento especial por admisión de los hechos en contra del penado CARLOS EDUARDO PAEZ RIVAS, natural de San Juan de los Morros-estado Guárico, nacido en fecha 08-09-1993, titular de la cédula de identidad Nº V-21.337.820, de 21 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de Xiomara Rivas (V) y José Páez (V), residenciado en el Barrio Los Placeres, callejón Diego Ibarra, casa s/n. San Juan de los Morros-estado Guárico; quien fue condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 16.1 del Código Penal, por ser autor y responsable en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con lo pautado en el artículo 163.7 de la Ley Orgánica de Drogas; determinándose que el hoy penado estuvo efectivamente privado de su libertad, por un lapso de TRES (03) MESES, CUATRO (04) DIAS, faltándole por cumplir de la pena impuesta el tiempo de TRES (03) AÑOS, OCHO (08) MESES, VEINTISEIS (26) DIAS DE PRISIÒN, considerando este Tribunal, que lo procedente es ordenar su captura, con la finalidad que inicie el cumplimiento de la pena que le falta por cumplir, una vez ingrese a la Penitenciaría General de Venezuela. En consecuencia, se ordena el CESE de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, decretada de conformidad con lo previsto en el artículo 242 cardinales 3 y 9 del Decreto con rango, valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal a favor del hoy penado CARLOS EDUARDO PAEZ RIVAS, medida esta otorgada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 09-01-2014…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En fecha 29 de Septiembre del año en curso, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en esta Ciudad; dicto decisión mediante la cual ordena la captura del ciudadano CARLOS EDUARDO PAEZ RIVAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 21.337.820, y una vez capturado sea ingresado a las instalaciones de la Penitenciaria General de Venezuela, a cumplir la pena impuesta por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con lo pautado en el artículo 163.7 de la Ley Orgánica de Drogas. Contra el referido fallo, ejerció recurso de apelación de auto, en fecha 10/10/2014, los Abogados Alejandro de Jesús Bello y Jhonny Ramón Gota Moncada, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Carlos Eduardo Páez Rivas, conforme a lo dispuesto en los artículos 1, 12, 13, 18, 22 y 439 numeral 05 del Código Orgánico Procesal Penal. Al folio ochenta y dos (82) del presente cuaderno recursivo, riela cómputo de los días transcurridos a partir de la notificación del presente auto, verificándose que desde el momento de la notificación de la decisión de fecha 29/09/2014 han transcurrido cinco días de despacho. Ahora bien, el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: Interposición. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación. Por otra parte el artículo 428 ejusdem, establece: Causales de Inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo. b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación. c. Cuando la decisión que se recurre sea ininpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley. Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28 de abril de 2003, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, fijó posición al respecto, en ocasión al recurso ejercido contra la sentencia dictada por la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 26 de septiembre de 2002, que declaró inadmisible la apelación ejercida por los defensores, contra el fallo dictado el 23 de agosto de 2002, por el Juzgado 36° de Control de esa misma Circunscripción judicial que decretó medida privativa de libertad, por considerar que carecían de legitimación, siendo oportuno la trascripción de parte del mencionado falló incluyendo la fundamentación de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, la cual es del tenor siguiente: “Para llegar a tal conclusión el fallo recurrido sostuvo: “Se trata por consiguiente, de una orden de aprehensión librada al ciudadano ANDRÉS ELOY DIELINGEN LOZADA, a los fines de su aprehensión, traslado y primordialmente, para ser oído en presencia de las partes y de la víctima con el único propósito de salvaguardar las garantías constitucionales básicas contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. También esta orden previa tiene por objeto garantizar las finalidades del proceso. A diferencia del auto de privación judicial preventiva de libertad dictada por el Juez al constatar, después de oír al imputado, que efectivamente aparte de estar acreditadas las circunstancias de los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, concurren el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Dicho auto deberá contener los requisitos a que se contrae el artículo 254 eiusdem de privación de libertad. (...omissis....) En la orden de aprehensión, el Juez se subroga en los motivos del Fiscal –si los considera fundados- para acordarla, pues no cuenta en ese momento, con otros elementos adicionales que le permitan formarse una convicción distinta. He allí características propias de estos dos actos que los hace diferentes por su naturaleza. En el auto de privación judicial preventiva de libertad, dictado con posterioridad de haber sido oído el imputado, mediante resolución fundada que contenga las razones propias que asisten al juez para estimar que concurren los presupuestos del peligro de fuga o de obstaculización. La naturaleza de la orden de aprehensión es distinta, atendiendo a que debe subrogarse a los motivos del Fiscal, pues no cuenta con las razones propias para emitirla derivadas de la inmediación. Esta persigue aprehender y trasladar al imputado a objeto de ser oído, para luego el Juez con fundamento al resultado de esa audiencia celebrada con las partes y la víctima, si fuera el caso, resolver acerca de la real existencia de los peligros de fuga o de obstaculización para concluir en la ratificación de la aprehensión a través de un auto de privación judicial preventiva de libertad o en la sustitución por otra menos gravosa. Por consiguiente, la orden de aprehensión es un acto que dentro de la relación procesal está dirigido exclusivamente al imputado, toda vez que persigue su localización y traslado ante el órgano Jurisdiccional e ineludiblemente su presencia, a objeto de ser oído respecto de los presupuestos exigidos en el artículo 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Es un acto o una orden con esos efectos específicos y necesariamente se requiere de ese presupuesto, de la presentación o la presencia del imputado ante el tribunal, para que su juicio se active y continúe procesalmente. (.....omissis....) De allí que al tratarse de un acto procesal dirigido exclusivamente al imputado que exige su presencia ante el Juez y las partes, esto es un requisito impretermitible de procedibilidad. Procede la sala a examinar si los defensores del ciudadano ANDRES ELOY DIELINGER LOZADA, tienen la legitimación para impugnar la orden de aprehensión dictada por el juzgado Trigésimo Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de agosto de 2002, a propósito de los requisitos legales exigidos por el inicialmente trascrito artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal en el literal ´a`; observándose que si bien el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal legitima al defensor para recurrir por el imputado, tal legitimación no se extiende a aquellos actos del proceso que están reservados expresamente por la ley al imputado, como lo es el ser oído por el Juez luego de ser aprehendido. Se trata de un acto, que según lo expuesto ut supra, requiere la presencia del imputado en el proceso y por ello de aceptársele legitimidad al defensor para realizar este acto propio del imputado, devendría en lesión de la garantía constitucional que nadie puede ser juzgado sin haber sido oído y equivaldría al juzgamiento en ausencia lo cual no está consagrado constitucionalmente y está prohibida expresamente por el artículo 125 numeral 12 del Código Orgánico Procesal Penal y en el literal ´c` del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por consiguiente, al no poseer la Defensa la legitimación requerida para impugnar la decisión dictada por el Juez a quo, el día 23 de agosto del año en curso, mediante la cual, conforme al primer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad de orden de aprehensión en contra del mencionado ciudadano, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR INADMISIBLE el recurso de apelación propuesto..... ”. “…Otra circunstancia que evidencia esta Sala es que en el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a ser oído y a la defensa del imputado. Uno de esos casos, es la apelación del auto de aprehensión, pues tal condición se desprende del párrafo segundo del artículo 250 y del párrafo único del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales requieren la presencia del imputado para resolver sobre modificarla o revocarla, pudiendo recurrir de ella el defensor, pero “en ningún momento en contra de su voluntad expresa”, refiriéndose al imputado. En efecto, el debido proceso impone la necesidad de que la víctima sea notificada de los cargos, de asegurarle la asistencia de abogado, de ser oído, de obtener un pronunciamiento motivado y de recurrir contra él, pero también el proceso exige su presencia en determinados actos, a los fines de ejercer tal derecho a ser oído. Un caso similar es el acto conciliatorio en materia de divorcio, previsto en el Código Civil, que exige la presencia de los cónyuges y prohíbe delegar tal facultad en abogado alguno, pues se entiende que es un acto personalísimo, sin que ello constituye una limitación al derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales o a la defensa de las partes. En tal sentido, sostiene José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, en la obra Derecho Fundamental al Debido Proceso y el Tribunal Constitucional, Editorial Aranzadi, 1992, Pamplona, pág 468, que dentro de las garantías que el Tribunal Constitucional español, interpretando el pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, se encuentran: “D) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente, o a ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviere defensor del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor...”. Para concluir, a juicio de esta Sala, la apelación del auto de aprehensión es un acto que requiere la presencia del imputado, por lo que el juzgado accionado actuó ajustado a derecho al declarar la ilegitimidad de los defensores del ciudadano Andrés Dielinger Lozada, quien a todas luces estaría realizando estrategias tendientes a burlar la justicia venezolana para no someterse a un proceso en su contra, que está en una fase intermedia y donde se le han respetado sus derechos constitucionales a conocer de los motivos de su acusación, a nombrar defensores, a acceder a las actas, a rendir declaración y a impugnar las decisiones previas que le fueron desfavorables, motivo por el cual se declaran improcedentes in limine litis las denuncias de violación al derecho a la defensa esgrimidas y así se declara.” El criterio del fallo anteriormente señalado, se ha mantenido de manera uniforme y pacífica constituyendo doctrina reiterada, pudiendo citarse entre otras las sentencias de la Sala de Casación Penal, 12308 sentencia Nº 133. Magistrada Deyanira Nieves; Sala de Casación penal, 244208 sentencia Nº 240. Magistrada Deyanira Nieves. En el caso sub exámine el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en esta ciudad, en fecha 29 de Septiembre del 2014, mediante decisión que ordena la captura del penado Carlos Eduardo Páez Rivas, ampliamente identificado, en virtud de que el mismo fue condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 16.1 del Código Penal, por ser autor y responsable en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con lo pautado en el artículo 163.7 de la Ley Orgánica de Drogas; evidenciándose que el hoy penado estuvo efectivamente privado de su libertad, por un lapso de TRES (03) MESES Y CUATRO (04) DIAS, faltándole por cumplir de la pena impuesta el tiempo de TRES (03) AÑOS, OCHO (08) MESES, VEINTISEIS (26) DIAS DE PRISIÒN. Este Tribunal de Alzada acogiendo la Doctrina comentada, observa que el recurrente carece de legitimidad para apelar del auto de captura consagrado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual como se ha referido debe ponderarse el derecho a ser oído del penado, de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva. De lo anterior se evidencia la improcedencia de admisibilidad del recurso in comento, por cuanto se observa que éste no cumple con las exigencias establecidas en el trascrito dispositivo legal, ya que no consta en actas la notificación efectiva al penado de la decisión, por ello lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar INADMISIBLE la acción intentada por los recurrentes, Abogados Alejandro de Jesús Bello y Jhonny Ramón Gota Moncada, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Carlos Eduardo Páez Rivas, todo conforme a los artículos 2, 26, 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 428 primer parágrafo del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. DISPOSITIVA Por las razones anteriormente expuestas esta sala única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA INADMISIBLE la acción intentada por los Abogados Alejandro de Jesús Bello y Jhonny Ramón Gota Moncada, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Carlos Eduardo Páez Rivas. Se funda la presente decisión en los artículos 2, 26, 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 428 primer parágrafo del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, Regístrese, diarícese, anótese, déjese copias y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. Se ordena su publicación en el a pagina Web del máximo Tribunal de la Republica. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, a los 07 días del mes de Agosto del año dos mil Quince (2015). ABG. BEATRIZ ALICIA ZAMORA LA JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES LOS JUECES MIEMBROS ABG. CARMEN ÁLVAREZ ABG. HÉCTOR TULIO BOLÍVAR HURTADO (PONENTE) LA SECRETARIA ABG. ARIANA ZAPATA En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la resolutiva que antecede. LA SECRETARIA ABG. ARIANA ZAPATA ASUNTO: JP01-R-2014-000245 BAZ/CA/HTBH/OF/ct.