TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Caracas, 20 de julio de dos mil quince (2015)
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-S-2015-006816.

RECURSO: AP51-R-2015-008877.

MOTIVO: Recurso de Apelación (Medida Preventiva Anticipada).

PARTE ACTORA RECURRENTE :
EMANUEL LECA RODRIGUEZ, de Nacionalidad Portuguesa, de este domicilio y titular de la cédula Nº E-81.528.500.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE:
LOURDES GABRIELA FREIRA PIETRAFESA, abogada en ejercicio de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 73.669.

SENTENCIA APELADA:
Sentencia dictada en fecha 23 de Abril de 2015, por ante el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional.

I

Se recibió el presente asunto, con motivo de apelación interpuesta en fecha 28 de abril de 2015, por la abogada LOURDES GABRIELA FREIRA PIETRAFESA, abogada en ejercicio de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 73.669, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano EMANUEL LECA RODRIGUEZ, de Nacionalidad Portuguesa, de este domicilio y titular de la cédula Nº E-81.528.500, contra la sentencia dictada en fecha 23 de Abril de 2015, por ante el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional, en el asunto principal que versa sobre la solicitud de Medida Anticipada, incoada por el prenombrado ciudadano, a favor de la niña (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA)
Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, este Tribunal Superior Cuarto en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:

En fecha 23 de Abril de 2015, el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional, dictó sentencia en el asunto signado con el Nº AP51-S-2015-005816, mediante la cual declaró en su parte dispositiva lo siguiente:
“…En mérito de lo antes expuesto, ésta Jueza Trigésima Tercera (33°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y para el Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, NIEGA la Medida Anticipada de Custodia Provisional al igual que la Medida Innominada de Protección solicitada por el ciudadano EMANUEL LECA RODRIGUES, de nacionalidad Portuguesa, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro E-81.528.500, a favor de su hija, la niña (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA)
, actualmente de cinco (05) años de edad. ASI SE DECIDE”.

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 17 de Junio de 2015, compareció por ante la Unidad Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, la abogada LOURDES GABRIELA FREIRA PIETRAFESA, abogada en ejercicio de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 73.669, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadano EMANUEL LECA RODRIGUEZ, de Nacionalidad Portuguesa, de este domicilio y titular de la cédula Nº E-81.528.500, quien alegó en su escrito de formalización del recurso lo siguiente:

Que el Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia de este Circuito Judicial de Protección, en la sentencia de fecha 23 de abril de 2015, incurrió en una serie de equívocos, desaciertos y vicios que vulneran los derechos de su representado.
Alegó que la juez de instancia, a pesar de que asegura en su sentencia que se verifican los requisitos de procedibilidad en el artículo 466, indica que “las pruebas aportadas por el solicitante no demostraron que existe peligro o trato cruel con la niña por parte de su progenitora”, configurándose en esto el vicio de errónea interpretación de la norma jurídica contenida en el artículo 466 de nuestra Ley especial, en virtud de que el sentenciador no puede poner como carga para el solicitante un requisito que no exige la Ley y al hacerlo no solo está vulnerando el derecho a la defensa, sino también el debido proceso y tutela judicial efectiva.
Seguidamente, apoyó sus argumentos haciendo referencia la decisión emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Enrique Méndez Labrador.
Asimismo, arguyó que la Juez no solo ignoró totalmente la gravedad de los hechos denunciados, sino que además inventó un procedimiento no previsto en la ley, como lo es trasladarse al hogar materno a fin de verificar los hechos, aunado a que el día del traslado no se le permitió asistir al mismo, haciéndole saber que se trataba de un acto del Tribunal al cual no podía asistir no teniendo así el control de la prueba; consecutivamente, citó lo señalado por el autor Cabrera Romero en relación al control de la prueba.
Señaló que el traslado innecesario y a todas luces inoficioso del Tribunal, violatorio además de los derechos denunciados, la niña en autos sigue padeciendo de las carencias denunciadas, y se le siguen violando día a día sus derechos, con la anuencia de la Juez que ni siquiera se detuvo a analizarla solicitud y mucho menos los elementos probatorios aportados por su representado.
En tal sentido expuso que la sentencia además de estar fundamentada en un acto anulable, en el cual no tuvo esta representación control de la prueba, adolece del vicio de inmotivación, ya que las razones que llevaron al sentenciador a negar la medida no se corresponden con los hechos denunciados.
Igualmente denunció la falta de aplicación del artículo 8 de nuestra Ley especial, referido al Interés Superior del Niño, la cual de haberse aplicado cambiaria el dispositivo que se recurre.
Finalmente, solicitó la anulación de la sentencia de fecha 23 de abril de 2015 y se le otorgue a su representado la medida anticipada de custodia provisional de su hija, para que cese el peligro al que se ve expuesta a diario, comprometiéndose a introducir la demanda de custodia en el plazo señalado en artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

PUNTO PREVIO

Alega la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de Apelación que la sentencia incurre en “…errónea interpretación (…) cuando, aun eligiendo la norma correcta para la resolución de la controversia, yerra acerca del contenido y alcance de la misma…”.
Ahora bien, esta superioridad observa que el a quo señala en su sentencia que “…aún cuando se verifica los requisitos de procedibilidad que consagra el artículo 466 en materia de Instituciones Familiares, es decir, legitimidad de la persona que solicita las medidas y el señalamiento del derecho reclamado, no quedó demostrado la urgencia de la medida asegurativa, dado que no existen elementos contundentes que permitan establecer que la niña (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA)
, le han sido amenazados sus derechos especiales y constitucionales, tal como lo manifiesta la parte solicitante en su escrito…”
Asimismo señaló el recurrente indicó que “… el sentenciador no puede poner como carga para el solicitante un requisito que no existe en la ley especial que rige la materia…”
A tal efecto este Tribunal al evidenciar las actas procesales que cursan en el presente recurso, le es imperioso destacar que todo lo concerniente a niños, niñas y adolescentes, por ser su naturaleza de carácter especial, debe siempre el Juez ceñirse al interés superior del niño, en el entendido que el Juez debe de la normativa aplicable a cada caso en concreto, verificar además de ello la procedencia e idoneidad. Si bien es cierto que la parte recurrente demostró los dos (2) supuesto que indica nuestra ley especial, con respecto a las medidas preventivas en materia de instituciones familiares, como es el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla; tampoco es menos cierto que el Juez de protección antes de cualquier pronunciamiento, tiene que regirse por el interés superior del niño y a los principios contenidos en nuestra ley especial y en base a ello esta Alzada constató que el a quo al pronunciarse sobre la presente medida su motivación la realizó en base a ello y por tal motivo se debe declarar la improcedencia de la denuncia de errónea interpretación. Así se establece.

Ahora bien, en relación al vicio de inmotivación alegado por el recurrente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 29 de noviembre de 2001, ratificada en fecha 5 de febrero de 2002 señaló que:
“Existe inmotivación de una sentencia cuando sucede alguna de las siguientes hipótesis: 1º) Si no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2º) Si las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3º) Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4º) Los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión; y 5º) Cuando el sentenciador incurre en el denominado “vicio de silencio de prueba”. (Subrayado y negritas de este Tribunal Superior)

De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se desprende que el vicio de silencio de prueba produce necesariamente la inmotivación del fallo, ya que la única manera que tiene el juzgador de expresar cabalmente los motivos de hecho y de derecho de su decisión, es precisamente el análisis y valoración de todas las pruebas aportadas al proceso.

Observa esta Juzgadora, que el Tribunal a quo, omitió las pruebas aportadas por el solicitante y baso su decisión mediante el traslado realizado a la residencia de la niña en autos, en este sentido señala este Tribunal que escoger unas pruebas para fundamentar una decisión, y prescindir de otras, sin saber si éstas desvirtúan o enervan a las primeras, es no decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos y no escudriñar la verdad, violando el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil e incurriendo de esa manera en el artículo 509 del Código de procedimiento Civil, que establece:

“Artículo 509: Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del juez respecto de ellas.”

Del artículo anteriormente trascrito, establece el principio de exhaustividad probatoria, referida al deber del juez de analizar mediante la aplicación de las reglas legales de valoración probatoria, todas las pruebas aportadas a los autos aún cuando éstas no sean idóneas para ofrecer algún elemento de convicción; ello no significa que en manera alguna el juzgador deba hacer transcripciones textuales de las actuaciones habidas en el expediente, pues basta que de las expresiones consignadas en el texto del fallo se evidencie que la decisión la cual él concluye es una consecuencia lógica y objetiva del resultado del que hacer probatoria, y no de una simple deducción subjetiva del Juez.

En tal sentido, visto que la observancia de los requisitos intrínsecos de la sentencia es asunto que interesa al orden público y por tanto comprobado como ha sido el vicio en que incurrió la recurrida al omitir las pruebas aportadas por el solicitante, este Tribunal Superior Cuarto, declara la nulidad de la sentencia dictada en fecha veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015), por ante el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional, en el asunto signado bajo el Nº AP51-S-2015-005816, por haber incurrido el a quo en los vicios contenidos en los artículos 159, 160 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia este Tribunal Superior Cuarto anula la sentencia y pasará a decidir el fondo del presente asunto con todas las pruebas aportadas por las partes, y así se decide.

II

Estando en la oportunidad para decidir, procede este Tribunal Superior Cuarto a sentenciar de conformidad con lo establecido en el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil, atendiendo para ello las siguientes consideraciones, a saber:

Pruebas promovidas por la parte actora recurrente:

Copia del Acta de Nacimiento de la niña (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA)
a) , emanada por la Oficina de Registro Civil de la Parroquia San Bernandino, inserta en el Acta N° 2235. folio N° 118, de los libros de registro civil de nacimientos, LIC. ALEXANDER JOSÉ BERROTERAN, Jefe de la Oficina de Registro Civil de la Parroquia San Bernandino del Municipio Libertador del Distrito Capital, fecha 21 de octubre de 2009; esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público emanado de un funcionario público autorizado, de conformidad con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; por ser demostrativa de la relación materno filial existente entre la prenombrada niña y el ciudadano EMANUEL LECA RODRIGUEZ.
b) Copia simple del Acta de la audiencia preliminar de sustanciación de fecha 3 de febrero de 2011, asunto AP51-V-2010-011476, llevado a cabo por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de la misma que existe una demanda de Régimen de Convivencia Familiar incoada por el ciudadano EMANUEL LECA RODRIGUEZ, la cual fue homologada en esa misma fecha; sin embargo, en lo que respecta a los hechos controvertidos, nada aporta estas documentales por lo que se desecha, y así se decide.

c) Copia Simple del Acta Nº F93AMC-719-2013, de fecha 6 de agosto de 2013, realizado por ante la Fiscalía auxiliar Nonagésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se acuerda lo relativo a la Revisión del Régimen de Convivencia Familiar, a favor de la niña en autos, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de la misma que existe un acuerdo entre los ciudadanos EMANUEL LECA RODRIGUEZ y DANIELA GUILLERMINA ROJAS, con relación al Régimen de Convivencia Familiar; sin embargo, en lo que respecta a los hechos controvertidos, nada aporta estas documentales, y así se decide.

d) Copia Simple del Informe realizado por le Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio el Hatillo del Estado Miranda, concerniente a la visita realizada al domicilio del señor EMANUEL LECA RODRIGUEZ, en cuanto al valor probatorio, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil); por tal razón, este medio de prueba genera suficiente convicción a esta sentenciadora sobre su contenido, otorgándole pleno valor probatorio; ahora bien, en lo que respecta a los hechos controvertidos, nada aporta estas documentales por lo que se desecha, y así se decide.

e) Copia Simple del auto de fecha 13 de agosto de 2014, perteneciente al asunto Nº AP51-J-2013-016053, llevado por el Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, mediante el cual se decreta la Ejecución Voluntaria de la sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2013 y se notificara la ciudadana DANIELA ROJAS para que comparezca ante el mencionado Tribunal en el lapso de tres (3) de despacho.

f) Copia Simple de la Boleta de Notificación librada en fecha 13 de agosto de 2014, perteneciente al asunto Nº AP51-J-2013-016053, llevado por el Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, mediante el cual se le notifica a la ciudadana DANIELA ROJAS ante el mencionado Tribunal en el lapso de tres (3) de despacho.

g) Copia Simple del Acta de la audiencia de Ejecución Forzosa, de fecha 5 de diciembre de 2014, perteneciente al asunto ut supra señalado mediante el cual se acordó el traslado a la residencia de la niña en autos, con el fin de dar cumplimiento con el régimen de convivencia acordado.

h) Copia simple del Acta de la Audiencia de Ejecución Voluntaria, de fecha 12 de marzo de 2015, perteneciente al asunto ut supra señalado mediante el cual se ordenó al Consejo Comunal del lugar de residencia de la progenitora, reporte al Tribunal, de forma mensual, si debidamente se cumplió con el régimen de convivencia acordado.

Con relación a las documentales e, f, g y h. Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio por tratarse de la copia de un Documento Público, en razón de haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado por la contraparte de su promovente, de conformidad con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, de la cual se tiene como indicio del presunto incumplimiento por parte de la ciudadana DANIELA GUILLERMINA ROJAS DE FIGUERA, con relación al Régimen de Convivencia Familiar acordado en Primera Instancia, y así se decide.

Copia simple del informe emanado por la Unidad Educativa Colegio MICKEY de San Bernandino, mediante el cual indican que la niña (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA)
i) , reportó un total de ciento cuarenta y dos (142) inasistencias en el periodo escolar 2012-2013. Este Tribunal Superior observa que al ser un instrumento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio, el mismo tenía que haber sido ratificado mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, pese a ello, en lo que respecta a la causa controvertida este Tribunal conforme a las reglas de la libre convicción razonada contenida en el literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toma los documentos consignados como lo indicio de la presunta violación del articulo 53 de nuestra Ley especial por parte de la ciudadana DANIELA ROJAS, y así se declara.

j) Copia simple de la denuncia realizada por el ciudadano EMANUEL LECA RODRIGUEZ, ante el Consejo de Protección de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio el Hatillo, Estado Miranda, de fecha 23 de agosto de 2013.
k) Copia simple de la resolución de fecha 23 de septiembre de 2013, emitida por el Consejo de Protección de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio el Hatillo, Estado Miranda.

Con relación a las documentales j y k. Este en cuanto al valor probatorio de estas actuaciones administrativas, cabe señalar la sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2011, dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en la cual se estableció que los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, -pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último-, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil); por tal razón, este medio de prueba genera suficiente convicción a esta sentenciadora sobre su contenido, otorgándole pleno valor probatorio, tomándolo como indicio de las presunta violación del artículo 53 de nuestra Ley especial por parte de la ciudadana DANIELA ROJAS, y así se declara.
l) Copia de la diligencia presentada ante el Tribunal de Primera Instancia en función de Control, Audiencia y Medidas de Competencias en materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17 de octubre de 2011, suscrito por las abogadas Niyulis Arias y Katiuska Davila. Este Tribunal Superior observa que al no constar que el escrito pertenece a un expediente y por no ser certificado por el mismo lo toma como un documento privado, el cual debía ser ratificado mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, pese a ello, en lo que respecta a la causa controvertida este Tribunal conforme a las reglas de la libre convicción razonada contenida en el literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo desecha por cuanto en lo que respecta a los hechos controvertidos, nada aporta estas documentales, y así se decide.
m) Acta de fecha 5 de octubre de 2011, por parte de la Junta de Condominio Bloque 1 de Simón Rodríguez, mediante el cual dan fe de la excelente conducta, buen trato, y convivencia por parte del ciudadano Guillermo Rojas Silveira, titular de la cédula de identidad Nº V-3.179.189. Este Tribunal Superior observa que al ser un instrumento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio, el mismo tenía que haber sido ratificado mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; ahora bien, conforme a las reglas de la libre convicción razonada contenida en el literal K del artículo 450 de nuestra Ley especial la desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos, y así se decide.

Fotos alusivas a la madre la ciudadana DANIELA GUILLERMINA ROJAS DE FIGUERA en compañía de su hija (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA)
y varias personas conviviendo con la misma, este Tribunal Superior los toma como fidedignas por no haber sido impugnado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, con relación a la presente causa el Tribunal lo toma como un indicio que guarda relación con lo hechos narrados en el libelo de la demanda, y así se decide.

n) Copia Fotostática del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial instaurado por el ciudadano DARWIN JAVIER GUTIERREZ GELVEZ, por haberse iniciado un Procedimiento Administrativo en su contra, donde indica la parte narrativa que la ciudadana DANIELA GUILLERMINA ROJAS DE FIGUERA, fue detenida in fraganti por los cuerpos policiales, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público emanado de un funcionario público autorizado, toda vez que no ha sido desconocido ni impugnado de conformidad con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en relación a la causa controvertida el Tribunal lo tomo como indicio que la madre podría no estar cumpliendo con el ejercicio de la custodia y responsabilidad de crianza, y así se decide.
Ahora bien, vistas y analizadas las pruebas promovidas por la parte actora es necesario para quien aquí decide, analizar si la Medida Anticipada de Custodia Provisional negada por el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional a solicitud del ciudadano EMANUEL LECA RODRIGUEZ, de Nacionalidad Portuguesa, de este domicilio y titular de la cédula Nº E-81.528.500, no va en detrimento de los derechos e interés de la niña (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA), por lo que este Tribunal debe hacer las siguientes consideraciones:
Para resolver la situación jurídica planteada en el presente caso, estima necesario esta Superioridad, hacer algunas consideraciones con relación a la naturaleza jurídica de las Medidas Preventivas, cuya finalidad es proteger y garantizar el derecho reclamado en consideración de que exista el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, persigue evitar la violación de un derecho ante la amenaza seria de ser violado, presuponiendo un fundado temor, o sea, el interés actual y serio del demandante, para evitar peticiones relativas a presuntas y quiméricas amenazas.
En este sentido, en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, existen medidas propiamente preventivas, dirigidas a la protección de los derechos y garantías de los niños y adolescentes, sin necesidad de un proceso judicial y otra dentro de un proceso, independientes de la futura ejecución del fallo. Al igual, que se observan, medidas cautelares o de aseguramiento patrimonial, dirigidas a salvaguardar la ejecución del fallo, y, en otros casos, medidas destinadas a la garantía personal.
En el caso en concreto debemos referirnos a las medidas preventivas, correspondiente a Instituciones Familiares, las cuales se encuentran enmarcadas en el Título III de la Ley y la facultad del juez o jueza de dictarla la cual se encuentra en el Capitulo IV sección tercera de nuestra Ley especial, específicamente en su artículo 466 el cual establece:
“Artículo 466. Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama
Del artículo ut supra señalado, se puede determinar que el Juez en uso de sus facultades puede dictar en cualquier grado y estado del proceso, las medidas que considere pertinentes para salvaguardar los derechos y garantías que gozan todos los niños, niñas y adolescentes; al respecto el mismo artículo en su parágrafo segundo señala:

artículo 466: (…)
Parágrafo segundo
Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. Para estos efectos no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente”.
Las medidas anticipadas, como una expresión de tutela anticipada, evitan o previenen que ocurra una situación perjudicial o lesiva a derechos constitucionales; se exige para que las mismas sean decretadas que exista un peligro de daño inminente a los derechos fundamentales por lo que es preciso que intervengan los órganos jurisdiccionales, de acuerdo a lo previsto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 19 y 27.
Por lo tanto, se puede determinar del artículo al cual se hizo referencia que las medidas preventivas anticipadas al igual que la medidas cautelares propiamente dichas presentan características que las identifican, entre ellas las más importantes son: a) es una de las tutelas diferenciadas de urgencia; b) son preventivas porque previenen, restablecen, evitan la lesión al derecho constitucional; c) prevalece el principio de la celeridad, se basa en una cognición sumaria concede al actor en forma anticipada lo que debería atribuírsele después, tiene los efectos de la sentencia de mérito; d) no opera de manera autónoma, sino mediante un proceso judicial está orientada a salvaguardar la tutela judicial efectiva; e) puede ser ejercida a solicitud de parte, pero también puede ser decretada de oficio, puesto que es una obligación para todos los órganos del poder público defender los derechos fundamentales; f) para que proceda se requiere que los derechos o garantías constitucionales involucrados se encuentren expuestos a una situación lesiva, es decir, se requiere que haya lo que la doctrina denomina –periculum in danni; g) cuando no se justifique su mandamiento, la tutela anticipada será revocada o modificada; h) puede ser concedida en cualquier estado del proceso, inauditam alteram parte, o después de citado el demandado; de modo que su esencia o naturaleza jurídica reside en que adelanta los efectos de la sentencia de mérito y es una providencia de ejecución con la finalidad de entregar o satisfacer el acto -total o parcialmente- el objeto o contenido de la pretensión, de fondo.
En tal sentido, se observa de las actas que conforman el presente asunto que el ciudadano EMANUEL LECA RODRIGUEZ, de Nacionalidad Portuguesa, de este domicilio y titular de la cédula Nº E-81.528.500, solicitó en el libelo de la demanda del asunto principal Nº AP51-S-2015-005816, le sea otorgado la custodia provisional de su hija (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA)
de cinco (5) años de edad, mediante medida preventiva anticipada de custodia, por la presunta violación de los derechos contemplados en los artículo 32 A, 41, 53, 30 y 32 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y anexó pruebas relacionadas a la demostración de los hechos narrados; asimismo, observa esta juzgadora que en el escrito de formalización de la apelación denunció la falta de aplicación del artículo 8 en el entendido del interés superior por parte del a quo.
Ahora bien, en relación al Interés Superior, este se puede definir como el un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible de los niños, niñas y adolescentes , es decir, se trata de una garantía en el cual antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen; asimismo, el autor GERARDO SAURI, ha definido en Los Ámbitos que Contempla, México 1998, que “El principio del interés superior del niño o niña, entendido como un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que les permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible”.
En aras de garantizar y salvaguardar los derechos e interés superior de la niña de marras, es necesario recordar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado que “en la aplicación e interpretación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento” (No. 2371/2002).
Asimismo, ha dejado sentado esta misma Sala (vid. Sentencia No. 1.917/2003) que:
“…El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primero’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico”.
En tal sentido, nuestro ordenamiento Jurídico prevé lo siguiente.
Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

“Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. (…)..” [Resaltado el Tribunal].
Artículos 4, 4-A, 8, 351, 386 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

“Artículo 4. El estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías.

Artículo 4-A. Es estado, las familias y la sociedad son corresponsales en la defensa y garantías de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que asegurarán con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual tomarán en cuenta su interés superior, en las decisiones y acciones que les concierna.

Artículo 8. El interés superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este Principio esta dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
…omissis…

Ahora, para que un juez pueda decretar la medida anticipada es necesario que examine cada caso en concreto por ser su naturaleza materia de niños, niñas y adolescentes de carácter especial, y debe el Juez ceñirla al interés superior del niño, en el contenido que el juez debe estudiar la normativa aplicable a cada caso en concreto, verificar además de ello la procedencia e idoneidad y a los principios contenidos en nuestra ley especial en su artículo 450 literal “j” el cual dispone:
“450. principios (…)
j) Primacía de la Realidad. El juez o jueza debe orientar en su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance. En sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias…”

Determinado lo anterior y los hechos indicados por el padre en el libelo de la demanda, en cuanto al ejercicio de la custodia que ejerce la progenitora, ciudadana DANIELA GUILLERMINA ROJAS, así como las pruebas analizadas en el presente asunto y las doctrinas, jurisprudencias, disposiciones legales transcrita en el presente fallo, considera quien decide que es procedente en derecho decretar la medida preventiva anticipadas de custodia provisional establecida en el parágrafo segundo del artículo 466 de la Ley Organica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitada por el ciudadano EMANUEL LECA RODRIGUEZ, de Nacionalidad Portuguesa, de este domicilio y titular de la cédula Nº E-81.528.500, a favor de su hija (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA)
de cinco (5) años de edad, correspondiendo a este Tribunal Superior Cuarto anular la sentencia dictada de fecha 23 de Abril de 2015, por ante el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional, y así se decide.
III

Este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada LOURDES GABRIELA FREIRE PIETRAFESA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.669, actuando en representación del ciudadano EMANUEL LECA RODRIGUES, de Nacionalidad Portuguesa, de este domicilio y titular de la cédula Nº E-81.528.500. SEGUNDO: se anula la sentencia dictada en fecha 23 de Abril de 2015, dictada por el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional. TERCERO: Se decreta la Medida Preventiva Anticipada de Custodia Provisional, a favor de la (SE OMITEN DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA)
de CINCO (5) años de edad, quien la ejercerá su progenitor el ciudadano EMANUEL LECA RODRIGUES, de Nacionalidad Portuguesa, de este domicilio y titular de la cédula Nº E-81.528.500,en el entendido que deberá presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la presente resolución, de lo contrario la medida será revocada al día siguiente de conformidad con el Parágrafo Segundo del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. CUARTO: Notifíquese a la ciudadana DANIELA GUILLERMINA ROJAS SILVERA, a los fines de que conozca de la medida decretada. QUINTO: Debido a la competencia funcional que tiene este Circuito Judicial de Protección, la ejecución de la Medida aquí dictada la realizará el Tribunal Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana y Nacional de Adopción Internacional, en la persona de FELICIA PALOMO, por ser quien conoció de la Medida Anticipada.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los veinte (20) días del mes de Julio del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación
LA JUEZ,

ABG. JOOCMAR OVIEDO CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

ABG. NELLY GEDLER MENDOZA.

En horas de despacho del día de hoy, se registró y publicó la presente decisión en la hora registrada en el Juris 2000.
LA SECRETARIA,

ABG. NELLY GEDLER MENDOZA.

JOOC/NMG/jart
AP51-R-2015-008877