ASUNTO: JP41-G-2015-000079
En fecha 20 de julio de 2015 fue presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Órgano Jurisdiccional, recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar innominada, por el ciudadano RUBEN FRANCISCO ARCILES BAEZ (Cédula de Identidad Nº 23.058.727), asistido por el abogado Roberto BOLÍVAR (INPREABOGADO Nº 29.849), contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (POLICÍA DEL ESTADO GUÁRICO), mediante el cual solicitó la nulidad del “…ACTO ADMINISTRATIVO DICTADO POR EL CONSEJO DISCIPLINARIO DE LA POLICÍA DEL ESTADO GUÁRICO, EN FECHA 17 DE NOVIEMBRE DE 2010…” (Mayúsculas del texto), por el cual fue destituido del cargo de oficial de la Policía del estado Guárico.
El 21 de JULIO de 2015 se dio entrada y se registró el presente asunto en los libros respectivos.
Estando en la oportunidad de pronunciarse respecto a la admisibilidad de la acción propuesta, este Juzgado pasa a realizar las consideraciones siguientes:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado ante este Juzgado el 20 de julio de 2015, el ciudadano RUBEN FRANCISCO ARCILES BAEZ, asistido de abogado, interpuso querella funcionarial contra la Gobernación del estado Bolivariano de Guárico (Policía del estado Guárico) con fundamento que la Administración incurrió en falso supuesto al dictar el acto impugnado, adujo además violación del debido proceso, del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva; así como inmotivación, inobservancia de atenuantes, vulneración del principio de globalidad, proporcionalidad y vicios en la notificación.
Solicitó la nulidad del “…ACTO ADMINISTRATIVO DICTADO POR EL CONSEJO DISCIPLINARIO DE LA POLICÍA DEL ESTADO GUÁRICO, EN FECHA 17 DE NOVIEMBRE DE 2010…” (Mayúsculas del texto) y, como consecuencia de ello, su reincorporación al cargo ejercido, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta su efectiva reincorporación.
II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Respecto al amparo cautelar solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, en tal sentido manifestó que se encontraba amparado por inamovilidad laboral derivada de fuero paternal.
Alegó la vulneración de las garantías previstas en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidos a la protección de la familia, así como los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores y el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.
Solicitó se “…ordene la reincorporación de mi persona al cargo que venía desempeñando como Oficial (PEG) de la Policía del Estado Guárico, o en un cargo de similar jerarquía, con los conceptos solicitados…”.
III
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Respecto a la medida cautelar innominada solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, en tal sentido manifestó que fue ascendido al cargo de Oficial Agregado.
Fundamentó su solicitud de medida cautelar innominada en el texto de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
IV
COMPETENCIA
Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:
Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.

De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2012 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.
No obstante haberse dictado la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en criterio de este Juzgador, en virtud de la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual en modo alguno contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por tanto, como en el presente asunto el ciudadano RUBEN FRANCISCO ARCILES BAEZ, asistido de abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (POLICÍA DEL ESTADO GUÁRICO), su conocimiento corresponde a este Tribunal. Así se decide.
Respecto a la solicitud de amparo interpuesta de manera conjunta a la querella funcionarial, se advierte que por su naturaleza cautelar constituye una pretensión accesoria y, en consecuencia, la competencia se determina por el conocimiento de la acción principal, por tanto y en virtud del pronunciamiento anterior, este Juzgado resulta competente para decidirlo. Así se declara.



V
PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR
En el presente caso se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, por lo que en criterio de este Juzgador resulta necesario precisar el procedimiento a seguir para su tramitación.
Al respecto se advierte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ratificada entre otras, en las decisiones Nros. 01588 y 00263 del 24 de noviembre de 2011 y 28 de marzo de 2012 lo siguiente:
“En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares.
En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente:
‘Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve’.
‘Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante’.
‘Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad’.
Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.
En dicho fallo se estableció lo siguiente:
‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
(…omissis…)
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’.
De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.
Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara”. (Sentencia Nº 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011).
Del contenido del fallo parcialmente trascrito se colige que cuando se interponga una acción de amparo constitucional de manera conjunta con un recurso contencioso administrativo de nulidad, el Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, requisito que debe verificarse solo de no resultar procedente el amparo cautelar.
En caso de declararse procedente el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a este, se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
VI
ADMISIÓN PRELIMINAR
Establecido lo anterior y por cuanto en el presente asunto se interpuso una acción de amparo de manera cautelar, pasa este Juzgado a verificar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, con excepción de la caducidad de la acción, la cual será analizada en caso de no resultar procedente la acción de amparo cautelar interpuesta.
En tal sentido, este Tribunal observa de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial, que no existe acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que no contiene conceptos irrespetuosos; no existe cosa juzgada; no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres; no existe prohibición legal alguna para su admisión; que fue acompañada con los documentos fundamentales para el presente análisis; y, finalmente que la referida querella funcionarial cumple con los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, este Órgano Jurisdiccional lo ADMITE preliminarmente y pasa de seguidas a pronunciarse respecto a la procedencia o no, del amparo cautelar solicitado. Así se determina.
VII
DEL AMPARO CAUTELAR
Destaca este Juzgador que el amparo cautelar esta dirigido a evitar, mientras dure el juicio en la acción principal, los perjuicios que pudieran ocasionar a los derechos y garantías constitucionales del recurrente la pervivencia de actos, hechos u omisiones cuya legalidad está cuestionada, para lo cual no es necesaria la prueba efectiva de la lesión constitucional sino que basta para acordar esta medida extraordinaria de protección constitucional, la verificación de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos o garantías constitucionales (fumus boni iuris), toda vez que por su naturaleza deben ser restituidos en su ejercicio en forma inmediata y conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (periculum in mora).
En tal sentido debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte accionante, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En el presente caso la parte actora ejerció acción de amparo constitucional cautelar previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y solicitó además medida cautelar innominada a los fines de suspender los efectos del acto administrativo impugnado.
De lo expuesto se observa que la acción de amparo constitucional fue ejercida por la parte accionante de forma simultánea o conjunta a una medida cautelar por la que pretende la suspensión de efectos del acto impugnado, no planteándose esta última con carácter subsidiario a la primera, como ha debido requerirse, visto el carácter extraordinario del amparo constitucional; por lo tanto, resulta aplicable al presente caso lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que dispone:
“Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:
(…)
5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (…)”.
Como ha sido advertido del escrito recursivo, la parte actora ejerció en forma simultánea o conjunta una acción de amparo cautelar con una medida cautelar innominada, por lo que, conforme a la norma transcrita, debe declararse inadmisible la acción de amparo cautelar interpuesta. Lo anterior es criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Ver entre otras Sentencia 003247 del 18 de abril de 2012, 1.489, 1.506 del 21 de octubre de 2009 y 1.679 del 25 de noviembre de 2009).
Por tanto este Juzgado Superior declara INADMISIBLE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
VIII
ADMISIÓN DEFINITIVA
Declarado inadmisible el amparo cautelar solicitado, este Juzgado pasa a verificar la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción; en este sentido, no pasa desapercibido para este Juzgador que se solicitó la nulidad del “…ACTO ADMINISTRATIVO DICTADO POR EL CONSEJO DISCIPLINARIO DE LA POLICÍA DEL ESTADO GUÁRICO, EN FECHA 17 DE NOVIEMBRE DE 2010…” (Mayúsculas del texto); no obstante, de la revisión de las actas del expediente se observa al folio 16, que la notificación del acto recurrido fue presuntamente realizada el 10 de junio de 2015, por tanto no se advierte, en esta etapa procesal, que hubiese operado la caducidad en este asunto y por cuanto no se evidencia que incurra en alguna de las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho, salvo mejor apreciación en la definitiva.
En consecuencia, se ordena citar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO GUÁRICO, a los fines de que dé contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según lo dispuesto por el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el cual comenzará a computarse una vez vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes a que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, oportunidad en la que se entenderá citado, todo ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 47 y 48 de la Ley de Procuraduría General del estado Guárico.
Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar el expediente administrativo del querellante, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo, que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual debe ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes expresado, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De igual manera, se ordena notificar al ciudadano Gobernador del estado Bolivariano de Guárico y al Director de la Policía del estado Bolivariano de Guárico.
Se insta a la parte actora a proporcionar los fotostatos necesarios, a los fines de la elaboración de las compulsas para la citación y notificación ordenadas.
Finalmente, como quiera que en la presente querella funcionarial se declaró inadmisible el amparo cautelar solicitado y por cuanto se interpuso con medida cautelar de suspensión de efectos, este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acuerda abrir previa consignación de los fotostatos necesarios, el respectivo cuaderno separado el cual se iniciará con la copia certificada de la solicitud, de la presente decisión y demás documentos pertinentes.
IX
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
1 Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por RUBEN FRANCISCO ARCILES BAEZ, asistido de abogado, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (POLICÍA DEL ESTADO GUÁRICO).
2 ADMITE la presente querella funcionarial.
3 INADMISIBLE el amparo cautelar solicitado.
Publíquese, regístrese y notifíquese previa consignación de los fotostatos necesarios. Archívese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Juzgado. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los veintidós (22) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Año 205º de la Independencia 156º de la Federación.
El Juez,



Abog. RAFAEL A. DELCE ZABALA
La Secretaria,


Abog. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES
RADZ
Exp. Nº JP41-G-2015-000079

En la misma fecha, siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ0102015000129 y se agregó a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte del ciudadano Juez, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gob.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.
La Secretaria,


Abog. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES