ASUNTO: JP41-G-2014-000058
QUERELLANTE: JOHANA AUXILIADORA TEZARA GIL (Cédula de identidad Nº 11.122.277).
APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: Adolfo Julio MOLINA BRIZUELA y Rubhermy RODRÍGUEZ CELIS (INPREABOGADOS Nros 86.354 y 158.94).
QUERELLADO: GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO.
APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLADO: María Luisa MATHEUS, Luis Enrique QUINTERO CHONG, Scarlet Angelina ROMERO MILANO, Dilsys Eumar VALERA GÓMEZ, Alí José VERENZUELA MARÍN, Donato Aníbal VILORIA, María Fernanda FERRER CARRASQUEL, Greta Arimar de la Lluvia SÁNCHEZ CEBALLOS, Joana Luisa DALE HERNÁNDEZ y María Giovanna CRUCIATA RIVERO (INPREABOGADOS Nros 94.497, 128,187, 68.237, 55.193, 61.527, 30,869, 116.242, 154.703, 94.012 y 94.122).
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
En fecha 01 de julio de 2014 la ciudadana JOHANA AUXILIADORA TEZARA GIL (Cédula de identidad Nº 11.122.277), asistida por el abogado Adolfo Julio MOLINA BRIZUELA (INPREABOGADO Nº 86.354), interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior, recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con acción de amparo cautelar, subsidiariamente con medida cautelar innominada y además “…solicitud de ejercicio del Poder Cautelar General del Juez…”; contra la entonces GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO; hoy, Gobernación del estado Bolivariano de Guárico; mediante el cual solicitó la nulidad del “…acto administrativo contenido en el expediente Nº DTTHH-001-2013, emanado de la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Guárico (…) de fecha 04 de Abril de 2014, notificado en fecha 10 de Abril de 2014, mediante el cual se declaró mi destitución como Auxiliar de Biblioteca…”.
El 04 de julio de 2014 se dio entrada y se registró el presente asunto en los libros respectivos.
El 08 del mismo mes y año este Juzgado se declaró competente para conocer la presente causa, admitió la querella interpuesta y declaró improcedente el amparo cautelar solicitado. Asimismo procedió a citar al entonces Procurador General del estado Guárico (hoy, Procurador General del estado Bolivariano de Guárico), a los fines de dar contestación a la querella y le solicitó el expediente administrativo de la accionante. De igual forma ordenó notificar al entonces Gobernador del estado Guárico (hoy, Gobernador del estado Bolivariano de Guárico) y finalmente instó a la parte actora a proporcionar los fotostatos necesarios para elaborar las compulsas y abrir el respectivo cuaderno separado para la tramitación de las medidas cautelares innominadas.
Mediante diligencia de fecha 08 de agosto de 2014, la parte accionante consignó los fotostatos necesarios para realizar la citación y notificación ordenadas. El 08 de octubre de 2014 se libraron los oficios respectivos.
Cumplidas las fases procesales, y celebrada el 10 de marzo de 2015 la audiencia definitiva, este Juzgado dictó el dispositivo del fallo el 17 de marzo de 2015 declarando sin lugar la querella funcionarial interpuesta, por tanto la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Efectuado el estudio del expediente, pasa este Juzgador a realizar las siguientes consideraciones:
I
PUNTO PREVIO
Advierte este Jurisdicente que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, fue interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, subsidiariamente con medida cautelar innominada y además, “…solicitud de ejercicio del Poder Cautelar General del Juez…”.
En tal sentido, en fecha 08 de julio de 2014 este Juzgado dictó sentencia interlocutoria declarando improcedente el amparo cautelar solicitado, sin embargo, para decidir lo conducente respecto a las medidas cautelares innominadas y la “…solicitud de ejercicio del Poder Cautelar General del Juez…”, se acordó abrir, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previa consignación de los fotostatos necesarios, el respectivo cuaderno separado para la tramitación de dichas medidas.
Estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia de mérito en el presente asunto, este Juzgador observa que la parte querellante no consignó los fotostatos necesarios a fin de abrir el aludido cuaderno separado, por lo cual, de las medidas referidas no se hizo pronunciamiento alguno durante el curso del proceso. Ahora bien, estando en la oportunidad de dictar sentencia de mérito en el presente asunto, considera inoficioso este Juzgador pronunciarse sobre las mismas, en virtud de que la finalidad de las medidas cautelares radica en garantizar las resultas del juicio. Así se decide.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse en la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar, subsidiariamente con medida cautelar innominada y además, “…solicitud de ejercicio del Poder Cautelar General del Juez…” por la ciudadana JOHANA AUXILIADORA TEZARA GIL (Cédula de identidad Nº 11.122.277), asistida de abogado, contra la entonces GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO; hoy, Gobernación del estado Bolivariano de Guárico. De la revisión de las actas del expediente se advierte lo siguiente:
El thema decidendum se circunscribe a la nulidad del “…acto administrativo contenido en el expediente Nº DTTHH-001-2013, emanado de la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Guárico (…) de fecha 04 de Abril de 2014, notificado en fecha 10 de Abril de 2014, mediante el cual se declaró…” la destitución de la accionante del cargo de “…Auxiliar de Biblioteca…”.
Al respecto, adujo la accionante que el acto impugnado está viciado por: 1) “…Incompetencia del funcionario instructor del Procedimiento, en relación a la DELEGACIÓN Administrativa…” (Mayúsculas del texto), 2) “…Extralimitación de Funciones del Funcionario Instructor y sustanciador del Procedimiento Administrativo que dio origen a la Destitución…”, 3) Inmotivación, y 4) “…falso supuesto por error de hecho…”.
Por otra parte, mediante escrito consignado en fecha 10 de diciembre de 2014, la representación judicial del Órgano accionado dio contestación a la presente querella funcionarial, oportunidad en la cual negó, rechazó y contradijo los argumentos expuestos por la querellante en el escrito libelar.
De seguidas, pasa este Sentenciador a analizar los vicios alegados y en tal sentido, advierte lo siguiente:
1) En cuanto a la “…Incompetencia del funcionario instructor del Procedimiento…”, arguyó la accionante, lo siguiente:
“…Consta al folio 28 del expediente administrativo Nº DTTH-001-2013, que la (…) Directora de Talento Humano de la Gobernación del Estado Guárico (…) de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procede a abrir averiguación administrativa funcionarial contra la ciudadana TEZARA GIL JOANA AUXILIADORA (…) Auxiliar de Biblioteca, adscrita a la Secretaria de Educación, Cultura y Deportes, dependiente del Poder Ejecutivo Regional del Estado Guárico, por haber supuestamente incurrido en (…) incumplimiento reiterado de los deberes inherentes a su cargo. Tal actuación la fundamenta la nombrada funcionaria en el 89.2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo además atribuciones para ello de conformidad con el numeral 9 del artículo 10 de la misma Ley y numeral 5, 12 del artículo 5, numeral 6, 7 del artículo 6 del Reglamento Interno de la Secretaría General de Gobierno, publicada en Gaceta Extraordinaria del Estado Guárico Nº 08 (…)
De tal manera, que por reserva expresa de la Ley y del citado reglamento las atribuciones y/o competencia para instruir y sustanciar el expediente administrativo le corresponde a la nombrada funcionaria. Sin embargo, muy a pesar de haber aperturado la causa administrativa en fecha 13 de Diciembre de 2013 (…) no es menos cierto (…) que en la misma fecha, mediante notificación DTTHH/Nº 1828, designa como funcionario instructor del expediente disciplinario al ciudadano MARCO ANTONIO TORRES (…) jefe de la División de Relaciones Laborales (…) cometiendo el gravísimo error dicha Directora, de DELEGAR sus atribuciones y/o competencia dada por Ley en otro funcionario incompetente con una simple notificación, violando en ese sentido el principio de legalidad administrativa…” (Mayúsculas del texto).
Aunado a ello manifestó lo siguiente:
“…La DELEGACIÓN en materia administrativa debe hacerse en forma expresa y debe publicarse en este caso en la Gaceta Oficial del Estado Guárico, debido a que todo acto de la administración debe estar apegado al principio de legalidad, sino estará viciado de NULIDAD ABSOLUTA, como en el caso de autos, donde se le confiere competencia ilegalmente a un funcionario para que sustancie el expediente administrativo con una simple notificación, careciendo de la competencia para ello, por cuanto la DELEGACIÓN ADMINISTRATIVA está viciada de nulidad absoluta, ya que debe hacerse como establece la Ley y la doctrina administrativa ‘mediante resolución publicada en Gaceta Oficial del Estado Guárico’ y tal requisito no fue satisfecho. De tal manera que el funcionario que instruyó y sustanció el expediente de autos era y es manifiestamente INCOMPETENTE, por cuanto la DELEGACIÓN ADMINISTRATIVA excepcional hecha por la Directora de Recursos Humanos está viciada de NULIDAD ABSOLUTA. Tal delegación debió hacerse por Gaceta Oficial, además el artículo 6 y numerales 1, 4 y 9 del artículo 10 y numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no le confiere atribuciones o facultades a dicha Directora para DELEGAR tal procedimiento Administrativo en otro funcionario, la Ley no lo establece, razón por la cual la fundamentación en dichas normas para designar a MARCO ANTONIO TORRES como funcionario instructor es INAPLICABLE en ese sentido. La Ley sólo fundamenta su actuación personal dentro de la administración, no la de otro funcionario que no tiene la competencia atribuida por Ley…” (Mayúsculas del texto).
Por otra parte, en aras de desestimar el vicio alegado; la representación judicial del Órgano accionado expuso lo siguiente:
“… La designación que hizo la Directora de Talento humano, como máxima autoridad de la Dirección de Talento Humano, fue simplemente para sustanciar o instruir el expediente que se abrió en contra de la parte actora, ya que la decisión del mismo es función exclusiva de la máxima autoridad del órgano, en este caso, del Ejecutivo Regional del estado Guárico…” (sic) (Mayúsculas del texto).
Al respecto, de los argumentos expuestos este Juzgador advierte que la parte actora fundamentó el vicio de “…Incompetencia del funcionario instructor del Procedimiento…” disciplinario instruido en su contra, en el hecho de que, en su decir, la Directora de Recursos Humanos del Órgano accionado era la funcionaria competente para sustanciar el referido procedimiento disciplinario; por tanto, la misma no se encontraba facultada para designar a otro funcionario instructor, salvo por delegación administrativa, que“…debe hacerse en forma expresa y debe publicarse en (…) Gaceta Oficial…”; lo cual no ocurrió en el presente asunto.
En tal sentido, quien aquí decide considera pertinente precisar los aspectos más relevantes de la figura de la competencia, del vicio de incompetencia y de las formas de materializarse, de acuerdo a los criterios sostenidos por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, según los cuales la competencia administrativa constituye la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo, es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. “…Determinar la incompetencia de un órgano supone demostrar que éste ha actuado bajo inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación, y que se ha infringido el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo …” (Sentencia Nº 01007 de la Sala Político Administrativa de fecha 30 de julio del año 2002, en el juicio Eurobuilding Internacional C.A).
De lo anterior se desprende que la incompetencia consiste en la falta de poder jurídico previo que legitime la actuación de una autoridad administrativa en un caso concreto.
La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prevé en el artículo 19, numeral 4º, lo siguiente:
“Artículo 19: Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los casos siguientes:
(…)
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.”
En virtud del precitado artículo se evidencia que el vicio de incompetencia de que adolezca un acto administrativo no acarrea necesariamente la nulidad absoluta del mismo, ya que para que se configure dicho supuesto de nulidad, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. Aplicando ese significado al concepto legal, diríamos que la manifiesta incompetencia “…se produce cuando una autoridad administrativa dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada. Que sea claro, patente y evidente (manifiesto) y que su actuación infringe el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos público-administrativos consagrado en el ordenamiento jurídico positivo…”. (Henrique Meier E. Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva. Caracas. 2001. Página 268).
Circunscribiéndonos al caso de marras; de la revisión exhaustiva de las actas del expediente se evidencia que en fecha 13 de diciembre de 2013 la entonces Directora de Talento Humano de la Gobernación del estado Guárico, hoy, Directora de Talento Humano de la Gobernación del estado Bolivariano de Guárico, ordenó la apertura de la averiguación administrativa disciplinaria a la querellante “…por haber incurrido presuntamente en (…) hechos que ameritan su destitución…”; tal como se desprende del auto de apertura que riela al folio 120 del expediente.
Del aludido auto de apertura se desprende además, que en la misma fecha la entonces Directora de Talento Humano de la Gobernación del estado Guárico, hoy, Directora de Talento Humano de la Gobernación del estado Bolivariano de Guárico autorizó “…ampliamente al ciudadano: MARCO ANTONIO TORRES (…) quien desempeña el cargo de Jefe de la División de Relaciones Laborales y Asesoría Legal (E) adscrito a la Dirección de Talento Humano para instruir el respectivo expediente de conformidad con lo previsto y sancionado en el numeral 2º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y luego de concluirlo remitirlo a la autoridad competente para que emita la decisión correspondiente…” (Mayúsculas y negrillas del texto).
En razón de lo anterior, y en virtud de que la parte actora denunció “…Incompetencia del funcionario instructor del Procedimiento…” disciplinario instruido en su contra, por cuanto, en su decir, el funcionario competente para sustanciar el aludido procedimiento era la Directora de Recursos Humanos del Órgano accionado, quien no cumplió con los requisitos para delegar en otro funcionario las facultades que le eran atribuidas; considera menester este Juzgador traer a colación la disposición prevista en el artículo 89, numeral 2º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es del tenor siguiente:
“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
(…)
2º La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso…”.
Del artículo supra transcrito se desprende que instruirán y sustanciaran los expedientes en los procedimientos disciplinarios sancionatorios incoados contra funcionarios públicos; las Oficinas de Recursos Humanos de los órganos o entes de la Administración Pública.
En el caso de autos, tal como quedó establecido anteriormente, la entonces Directora de Talento Humano de la Gobernación del estado Guárico, hoy, Directora de Talento Humano de la Gobernación del estado Bolivariano de Guárico ordenó la apertura de la averiguación administrativa disciplinaria incoada contra la querellante, y autorizó “…ampliamente al ciudadano: MARCO ANTONIO TORRES (…) quien desempeña el cargo de Jefe de la División de Relaciones Laborales y Asesoría Legal (E) adscrito a la Dirección de Talento Humano para instruir el respectivo expediente de conformidad con lo previsto y sancionado en el numeral 2º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública …”. En tal sentido, no advierte este Juzgador la vulneración alegada por la parte actora, por cuanto se desprende de la revisión exhaustiva del expediente que la Dirección de Talento Humano de la Gobernación del estado Bolivariano de Guárico, que se encarga de la administración del personal del órgano accionado, fue el organismo que sustanció el procedimiento disciplinario incoado contra la accionante, siendo la máxima autoridad de la aludida Dirección, a saber, la entonces Directora de Talento Humano de la Gobernación del estado Guárico, hoy, Directora de Talento Humano de la Gobernación del estado Bolivariano de Guárico, quien ordenó la apertura de la averiguación administrativa disciplinaria instruida contra la querellante y autorizó al funcionario “… MARCO ANTONIO TORRES…” (Mayúsculas y negrillas del texto), en su carácter de “… Jefe de la División de Relaciones Laborales y Asesoría Legal (E) adscrito a la Dirección de Talento Humano…” para instruir y sustanciar el respectivo expediente, quien además, es un funcionario “…adscrito a la Dirección de Talento Humano…” del órgano accionado.
De lo anterior, entiende este Juzgador que el procedimiento disciplinario instruido contra la accionante se sustanció; contrario a lo alegado por la parte actora, conforme a las disposiciones previstas en el artículo 89, ordinal 2º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto fue la oficina de recursos humanos del órgano accionado, a saber, la Dirección de Talento Humano de la Gobernación del estado Bolivariano de Guárico, la que sustanció el expediente contentivo del procedimiento disciplinario instruido contra la misma.
Aunado a ello, con relación a la denuncia según la cual, arguyó la parte actora que “…la DELEGACIÓN ADMINISTRATIVA excepcional hecha por la Directora de Recursos Humanos…” (Mayúsculas del texto) al designar un funcionario instructor del expediente disciplinario “…está viciada de NULIDAD ABSOLUTA. Tal delegación debió hacerse por Gaceta Oficial…”; este Juzgador advierte que no consta en autos que la entonces Directora de Talento Humano de la Gobernación del estado Guárico, hoy, Directora de Talento Humano de la Gobernación del estado Bolivariano de Guárico, haya delegado funciones en el funcionario “… MARCO ANTONIO TORRES…” (Mayúsculas y negrillas del texto), en su carácter de “… Jefe de la División de Relaciones Laborales y Asesoría Legal (E) adscrito a la Dirección de Talento Humano…”; no obstante, se evidencia al folio 120 del expediente que la misma autorizó al aludido funcionario a instruir el expediente disciplinario incoado contra la accionante; no delegando en el mismo, función alguna atribuida a su persona; por lo cual se desestima el referido argumento. Así se establece.
Por otra parte, se advierte que el acto administrativo impugnado, el cual riela del folio 28 al 29 del expediente, fue suscrito por la autoridad competente para ello; a saber, el entonces Gobernador del estado Guárico, hoy, Gobernador del estado Bolivariano de Guárico, quien ejerce la máxima autoridad del órgano accionado.
Por los argumentos expuestos, resulta forzoso para este Juzgador desestimar el vicio de incompetencia denunciado por la parte actora. Así se decide.
2) Respecto a la “…Extralimitación de Funciones del Funcionario (…) sustanciador del Procedimiento Administrativo que dio origen a la Destitución…”, alegó la accionante, lo siguiente:
“…de conformidad con el literal b, numeral 10 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en fecha 17 de Febrero de 2014, le solicité al funcionario instructor y sustanciador del procedimiento administrativo (…) que se INHIBIERA de seguir conociendo del (…) asunto, por cuanto entre dicho funcionario y mi persona existía y existe enemistad manifiesta. Sin embargo, el nombrado funcionario comete el gravísimo error de violar la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y dicta un Auto en fecha 19 de Febrero de 2014 (…) donde de manera absurda contesta y desestima la solicitud de inhibición interpuesta y sigue conociendo del asunto administrativo, por lo que en fecha 25 de Febrero de 2014, tuve que recusarlo formalmente (…) No obstante, dicho funcionario nuevamente mediante Auto de fecha 25 de Febrero de 2014, contesta y desestima el escrito de recusación interpuesto, actuación del ciudadano MARCO ANTONIO TORRES, contraria a la Ley, por cuanto se evidencia que se convierte en mi contraparte y de paso es él quien me instruye y sustancia el expediente; o sea algo así como JUEZ y PARTE para garantizar por supuesto mi destitución, en franca violación a mis derechos e intereses particulares legítimos y directos. En ese sentido, denuncio la extralimitación de funciones del nombrado funcionario, debido a que al ser RECUSADO, la sustanciación del expediente por parte del funcionario aunque no decida hace inhábil sus actuaciones o su forma de proceder en el Iter Procedimental lo que acarrea nulidad del acto administrativo impugnado y recurrido. La actuación del Funcionario MARCO ANTONIO TORRES, luego de solicitada la INHIBICIÓN y posterior RECUSACIÓN presentada estaba prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) en los artículos 36 numerales 2, 37, 38, 39 y 40. Sin embargo, éste subvirtió el orden público procesal, al no acatar el procedimiento legal establecido para la Inhibición y/o Recusación en materia administrativa y proceder de forma relajada contraria a la citada Ley, al contestar y desestimar los escritos presentados por la parte investigada; actuación impropia del funcionario que vicia de NULIDAD ABSOLUTA la decisión de destitución en mi contra, por cuanto se fundamenta en las actuaciones de un funcionario incompetente y que (…) se extralimita en sus funciones, en este caso por la RECUSACIÓN planteada a los autos del expediente administrativo. Así, dicha Recusación trastoca el principio de imparcialidad , que supone que el órgano instructor, sustanciador y decidor, no esté vinculado a los interesados, lo cual constituye una garantía de que su caso será tratado con objetividad. Con lo argumentado queda delatado el vicio de Nulidad del Acto Administrativo por extralimitación de funciones del Funcionario Instructor y sustanciador del Procedimiento, en relación a la RECUSACIÓN interpuesta, de conformidad con el artículo 19 numeral 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitando en consecuencia que se declare formalmente la Nulidad Absoluta de dicha decisión por ser contraria a Ley y trasgresora de mis derechos e intereses particulares…” (sic) (Mayúsculas y negrillas del texto).
Aunado a ello indicó que:
“…Consta al expediente administrativo (…) que el funcionario instructor de forma absurda y colocándose en condición de contraparte, mediante un AUTO ADMINISTRATIVO de fecha: 12 de Marzo de 2014, promueve pruebas para destituirme, algo jamás visto en mi ejercicio profesional y no contemplado en la Ley al menos en tal procedimiento, violando una vez más la Ley, survirtiendo el orden procesal, que es de orden público, fundamentándose por interpretación errónea en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que no establece lapso alguno para que la Administración promueva pruebas, sólo le concede facultades expresas para promover y evacuar pruebas, a los fines de desvirtuar los hechos atribuidos, al funcionario investigado en los numerales 6 y 7 de la citada norma jurídica. De allí, que no se donde sacó el funcionario instructor y sustanciador (…) la (…) idea innovadora e ilegal de promover pruebas en representación de la Administración. Tal actuación del aludido funcionario subvierte el orden procedimental administrativo, que es de orden público e irrelajable por los particulares; claro está, que tal actuación obedece y conlleva al aseguramiento de mi destitución, como enunciadamente ocurrió, rompiéndose de esa manera el principio de IMPARCIALIDAD, HONESTIDAD, LEALTAD Y BUENA FE procesal. Por consiguiente, no cabe duda que el nombrado funcionario actuó con extralimitación en sus funciones, al salirse de la esfera de sus competencias como funcionario instructor y sustanciador de la causa, lo cual constituye el mencionado vicio administrativo sobre el cual se sustenta el Acto Administrativo recurrido; que lo hace ser declarable NULO (…) de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
Por otra parte, en aras de desestimar el vicio alegado; la representación judicial del Órgano accionado expuso lo siguiente:
“…El libelista confunde las instituciones ‘Inhibición’ y ‘Recusación’, siendo que esta última no está contemplada en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Es así como, en el folio 07 patentiza su confusión cuando expone en el folio 8 de su escrito libelar, cito: ‘En ese sentido, denuncio extralimitación de funciones del nombrado funcionario, debido a que al ser RECUSADO, la sustanciación del expediente por parte del funcionario aunque no decida hace inhábil sus actuaciones o su forma de proceder en el Iter Procedimental, lo que acarrea nulidad del acto administrativo impugnado y recurrido’
En todo caso, ante la solicitud de la parte actora de inhibición del funcionario instructor, éste le dio respuesta, la cual de manera ajustada a derecho concluyó que no existía razón alguna para inhibirse de seguir instruyendo el expediente en cuestión …” (Mayúsculas del texto)
Aunado a ello manifestó que:
“… Es inaudito pensar que (…) el querellante exponga que al promover pruebas la administración, subvierta el orden procedimental y en consecuencia se rompa el principio de Imparcialidad, Honestidad, Lealtad y Buena Fe, a decir del libelista. Lo cierto es que la actuación de la administración debe estar encaminada a indagar sobre los hechos que se imputan al funcionario, y que en razón de ello debe la administración exponer en el expediente de cuales pruebas dispone para dictar su resolución con apego al procedimiento donde de manera diáfana se respete y consagre el debido proceso y derecho a la defensa, por lo que encuentra esta representación que al haber llevado a los autos del procedimiento administrativo las pruebas con las cuales se demuestra la falta de la cual se le imputa al funcionario investigado, no es más que garantizarle al funcionario de que hechos, alegatos y pruebas debe defenderse, concluyendo con ello que no existe el más mínimo rasgo de extralimitación de funciones que viole o menoscabe el derecho a la defensa o al debido proceso, pues del hecho de llevar pruebas en la indagación de los hechos de los cuales se acusa al funcionario no es más que cumplir con el propósito y razón de la administración de cumplir con la búsqueda de la verdad, inclusive con la investigación de los hechos más allá del lapso de promover y evacuar pruebas…”.
Circunscribiéndonos al caso de marras, advierte este Juzgador que la querellante aduce extralimitación de funciones por parte del funcionario instructor y sustanciador del expediente disciplinario en su contra, por cuanto solicitó la inhibición del mismo; y posteriormente lo recusó; siendo tanto la inhibición como la recusación desestimadas por el aludido funcionario instructor, quien continuó sustanciado el procedimiento disciplinario sancionatorio.
Aunado a ello denunció el aludido vicio por cuanto el referido funcionario instructor “…mediante (…) AUTO ADMINISTRATIVO de fecha: 12 de Marzo de 2014, promueve pruebas (…) survirtiendo el orden procesal (…) fundamentándose por interpretación errónea en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que no establece lapso alguno para que la Administración promueva pruebas, sólo le concede facultades expresas para promover y evacuar pruebas, a los fines de desvirtuar los hechos atribuidos, al funcionario investigado en los numerales 6 y 7 de la citada norma jurídica…” (Negrillas y subrayado del texto).
En tal sentido, respecto a la inhibición y recusación del funcionario instructor y sustanciador del procedimiento disciplinario, advierte este Juzgador que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé las causales de inhibición y el procedimiento que debe llevar a cabo un funcionario a fin de inhibirse cuando advierta que se encuentra incurso en alguna causal de inhibición. En tal sentido prevé, lo siguiente:
“Artículo 36. Los funcionarios administrativos deberán inhibirse del conocimiento del asunto cuya competencia les esté legalmente atribuida, en los siguientes casos:
1. Cuando personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuvieren interés en el procedimiento.
2. Cuando tuvieren amistad intima o enemistad manifiesta con cualquiera de las personas interesadas que intervengan en el procedimiento.
3. Cuando hubieren intervenido como testigos o peritos en el expediente de cuya resolución se trate, o si como funcionarios hubieren manifestado previamente su opinión en el mismo, de modo que pudieran prejuzgar ya la resolución del asunto, o, tratándose de un recurso administrativo, que hubieren resuelto o intervenido en la decisión del acto que se impugna. Quedan a salvo los casos de revocación de oficio y de la decisión del recurso de reconsideración.
4. Cuando tuvieren relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los directamente interesados en el asunto.
Parágrafo único: Quedan exceptuados de esta disposición los funcionarios que tengan a su cargo la expedición de certificados adoptados en serie o conformen modelos preestablecidos, de modo que les resulte en extremo difícil advertir la existencia de causas de inhibición.
“Artículo 37.El funcionario, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a aquel en que comenzó a conocer del asunto o en que sobrevino la causal, deberá plantear su inhibición en escrito razonado, y remitir, sin retardo, el expediente a su superior jerárquico”.
“Artículo 38.El funcionario superior, dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de recepción del expediente, deberá decidir, sin mas trámites, si es procedente o no la inhibición.
En el primer caso, el superior designará, en la misma decisión, un funcionario de igual jerarquía que conozca del asunto y, al efecto, le remitirá el expediente sin retardo alguno.
En caso de que no existiere funcionario de igual jerarquía al que se hubiere inhibido, designará un funcionario ad-hoc.
En caso de que no aceptara la inhibición, devolverá el expediente al funcionario inhibido, quien continuara conociendo del asunto”.
De las normas supra transcritas se constata que la inhibición consiste en el desprendimiento voluntario del conocimiento de un asunto por parte del funcionario que advierta estar incurso en una causal de inhibición, expresadas de forma taxativa por la ley.
En el caso de autos se advierte al folio 106 del expediente que en sede administrativa la querellante solicitó la inhibición del funcionario instructor del expediente disciplinario “…motivado a que existe entre su persona y mi persona como investigada (…) ENEMISTAD MANIFIESTA…” (Mayúsculas del texto).
Al folio 100 del expediente riela respuesta de la solicitud de inhibición, en la cual, el funcionario instructor desestima la referida solicitud por cuanto aduce no estar incurso en causal de inhibición alguna.
En razón de lo expuesto, y en virtud de que, tal como se estableció anteriormente, la figura de la inhibición consiste en el desprendimiento voluntario del conocimiento de un asunto por parte del funcionario que advierta estar incurso en una causal de inhibición; no advierte este Juzgador vulneración alguna por parte del funcionario instructor del expediente disciplinario en declarar improcedente la solicitud de inhibición, por cuanto el mismo no consideró estar incurso en causal de inhibición alguna; aunado al hecho de que la parte actora se limitó a alegar enemistad manifiesta, sin consignar elemento de prueba alguno dirigido a comprobar dicha denuncia. En razón de lo expuesto, no constata este Juzgador extralimitación de función alguna por parte del aludido funcionario al declarar improcedente dicha inhibición; por lo que se desestima dicho argumento. Así se establece.
Ahora bien, respecto a la recusación ejercida en contra del funcionario instructor del procedimiento disciplinario instruido contra la accionante; considera menester este Juzgador traer a colación el criterio de la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 01236 de fecha 09 de octubre de 2002 (caso: Melinda Carolina Kancev contra el Ministerio de Transporte y Comunicaciones); citado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de agosto de 2012; recaída en el expediente AP42-R-2012-000639, mediante la cual destacó lo siguiente:
“…es pertinente aclarar que la recusación no es una figura admisible en sede administrativa, como sí ocurre en vía jurisdiccional, lo que queda evidenciado, en primer lugar –y en un sentido estrictamente formal– por no haber sido incorporada en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; pero además, ésta es la consecuencia lógica de considerar que se trata de un mecanismo procedimental que no es compatible con la dinámica de la actividad administrativa ni con los principios reguladores de sus competencias. En este sentido, la inhibición es la institución jurídica prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que hace recaer en los funcionarios incursos en los supuestos preceptuados en el artículo 36, la obligación de mantenerse al margen de aquellos asuntos para los cuales tengan legalmente atribuida la competencia y en los que pueda verse comprometida su imparcialidad.
Sin embargo, la ley sí arbitra otra solución ante la negativa del funcionario a separarse del conocimiento del asunto, cuando medie alguna de las causales de inhibición. En efecto, de acuerdo al artículo 39 ibidem, el funcionario de mayor jerarquía podrá ordenar de oficio o a instancia de los interesados, a los funcionarios incursos en las causales señaladas en el artículo 36, que se abstengan de toda intervención en el procedimiento. Así, la interpretación del dispositivo, atendiendo a su finalidad, cual es la de garantizar la objetividad y transparencia en los resultados de la actividad administrativa, lleva a esta Sala a afirmar que el legislador ha puesto al alcance de los particulares un mecanismo en sede administrativa, distinto de la recusación y de la inhibición, cuyo fin es lograr la exclusión de un determinado funcionario público del conocimiento de un asunto, cuando su vinculación con el interesado se ajuste a los presupuestos contenidos en el artículo 36.
De este modo, puede distinguirse la figura de la recusación, propia del derecho procesal y sólo admisible en sede jurisdiccional, del medio contemplado en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues mientras la primera exige su formulación por ante el mismo funcionario contra quien obra el impedimento de seguir conociendo del asunto, la segunda requiere que el interesado se dirija al superior jerárquico –ya no al funcionario actuante– para pedir que ordene al funcionario incurso en las causales del artículo 36 eiusdem, que se abstenga de intervenir en el procedimiento, previo el estudio del caso concreto. En definitiva, el artículo en estudio permite a los particulares disponer de un mecanismo de naturaleza diferente a la recusación y la inhibición, al exigir que la solicitud se dirija a la máxima autoridad del ente administrativo, quien está en la obligación legal –hoy en día, constitucional- de resolver sobre la posible exclusión de los funcionarios de ese órgano, cuando sea propuesta con base en el artículo 36 eiusdem; ello como manifestación concreta del derecho de petición de los interesados y el correlativo deber de la Administración de resolver toda solicitud que sea sometida a su consideración…”
De conformidad con el criterio supra transcrito, en sede administrativa no resulta procedente la figura de la recusación; por el contrario, existe otro mecanismo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su artículo 39, según el cual, el funcionario de mayor jerarquía en la entidad donde curse el asunto podrá ordenar al funcionario incurso en alguna causal de inhibición, desprenderse del conocimiento del asunto, ya sea de oficio o a solicitud de algún interesado.
En tal sentido, circunscribiéndonos al caso de marras, de la revisión exhaustiva de las actas del expediente no evidencia este Juzgador que la parte actora haya dirigido solicitud alguna ante el Superior Jerárquico en sede administrativa, a fin de obtener la consecuencia jurídica prevista en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que la recusación interpuesta no era el medio idóneo a tales efectos; por lo que se desecha la alegada extralimitación de funciones denunciada en virtud de que el funcionario instructor continuó conociendo el procedimiento disciplinario incoado contra la accionante a pesar de haber sido recusado. Así se establece.
Por otra parte, respecto a la denunciada extralimitación de funciones del funcionario instructor del procedimiento disciplinario por cuanto el mismo “…mediante (…) AUTO ADMINISTRATIVO de fecha: 12 de Marzo de 2014, promueve pruebas (…) survirtiendo el orden procesal, que es de orden público, fundamentándose por interpretación errónea en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que no establece lapso alguno para que la Administración promueva pruebas, sólo le concede facultades expresas para promover y evacuar pruebas, a los fines de desvirtuar los hechos atribuidos, al funcionario investigado en los numerales 6 y 7 de la citada norma jurídica…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto). Advierte este Juzgador a los folios del 51 al 55 del expediente, escrito de promoción de pruebas promovidas por el funcionario instructor del expediente disciplinario instruido contra la accionante.
Del aludido escrito de promoción de pruebas se desprende que el referido funcionario instructor promovió y evacuó en dicha oportunidad tanto pruebas documentales como testimoniales, dirigidas a comprobar que la ciudadana JOHANA AUXILIADORA TEZARA GIL (Parte querellante) consignó de manera extemporánea los reposos médicos que justificarían las faltas imputadas por la Administración; que derivaron en su destitución.
El referido escrito de promoción de pruebas fue promovido por el funcionario instructor del expediente disciplinario en la oportunidad prevista en el artículo 89, numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé que: “Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente”.
En tal sentido, si bien es cierto la Ley del Estatuto de la Función Pública no establece expresamente que el funcionario instructor pueda promover pruebas en la aludida oportunidad; no es menos cierto que la querellante se limitó a alegar, sin exponer como el aludido hecho vulneró sus derechos; por lo que se desecha dicho argumento. Así se establece.
Por los razonamientos expuestos resulta forzoso desestimar el denunciado vicio de extralimitación de funciones. Así se decide.
3) Con relación al vicio de inmotivación, la querellante argumentó que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado en virtud de lo siguiente:
“…1. Violación de la presunción de inocencia como garantía (artículo 49.2 Constitucional) por cuanto la Administración en el Acto de Apertura (…) de manera anticipada da por cierto, las faltas injustificadas, cuando señala ‘por abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles’, observe ciudadano Juez, que de lo transcrito no aparece la palabra ‘PRESUNTAMENTE’, y debería decir por abandono presuntamente injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles. En consecuencia, al no aparecer la referida expresión no me está presumiendo inocente de los hechos que se me atribuyen, sino que anticipadamente está determinando la certeza de los mismos para posteriormente decidir mi destitución.
2. Igualmente existe el vicio de inmotivación, cuando señala por ejemplo ‘no presentándose a cumplir con sus labores habituales de trabajo los días: miércoles treinta (30), jueves treinta y uno (31) (…) pero debe decir a que año pertenece y NO LO DICE, por lo que no hay claridad en los hechos atribuidos a mi persona.
3. También se materializa el vicio de inmotivación cuando en el Auto de Apertura (…) la Administración se refiere a ‘En virtud de los hechos expuestos se ordena la apertura de la averiguación disciplinaria funcionarial a la funcionaria: TEZARA GIL JOHANA AUXILIADORA (…) por las presuntas faltas graves en que ha incurrido’. Sin embargo, la Administración viola la garantía constitucional de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, por cuanto no indica cuáles son esas faltas graves y al no hacerlo de manera discriminada, por supuesto que incurre en el vicio de inmotivación, ya que el primero no me presume inocente y segundo se trastoca el derecho a la defensa, porque para preparar la misma debo tener conocimiento de cuáles son esas presuntas faltas graves en que incurrí en el ejercicio de mis funciones.
4. por prescindencia parcial del procedimiento administrativo, al no permitírseme ejercer el control de la prueba. Ejemplo: la no fijación mediante Auto en el expediente para la evacuación de los testigos promovidos por el funcionario incompetente instructor y sustanciados MARCO ANTONIO TORRES; quien se convirtió en mi contraparte lo cual puede evidenciarse a los autos del expediente administrativo con una simple revisión.
(…)
Ahora bien (…) los hechos que sirvieron de fundamentación a la decisión administrativa, no ocurrieron como afirma la Administración, no pude ejercer las defensas justificativas de mis pretensiones, porque el funcionario instructor y sustanciador incompetente MARCO ANTONIO TORRES, me lo impidió con su actuación, al colocarse como mi contraparte en el presente asunto, muy a pesar de habérsele solicitado primero la inhibición y de haber sido recusado posteriormente; al valorar mi escrito de pruebas de manera anticipada a la decisión, al aplicarme un procedimiento administrativo ilegal, violando normas procesales de orden público, por lo que el procedimiento aplicado que sustenta la decisión impugnada y recurrida está plagada de vicios, dudas e imprecisiones, lo que conlleva a la NULIDAD ABSOLUTA, de la atacada decisión por inmotivación…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
De los argumentos expuestos, concluye este Sentenciador que la parte querellante alegó conjuntamente los vicios de inmotivación y falso supuesto; por lo que resulta pertinente precisar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, afirmar la contradicción que supone en principio, la denuncia simultánea de los referidos vicios por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, toda vez que el primero de ellos alude a la omisión de las razones de hecho y de derecho en las que se fundamentó la Administración para dictar un acto administrativo, y el segundo esta vinculado, bien a la inexistencia o a la apreciación errada de las circunstancias fácticas que dieron lugar a la emisión de la voluntad administrativa, o bien a la incorrecta interpretación o a la errada fundamentación en una norma jurídica que no resulta aplicable al caso concreto. Sin embargo, ha precisado la Sala que cuando lo denunciado es la motivación contradictoria o ininteligible (pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión), es posible que el acto impugnado incurra a la vez en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados. Si no existe contradicción entre ambos vicios, atendiendo a la forma en que hayan sido alegados, es procedente analizarlos. (Ver entre otras sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Números 1.930, 01207 y 01071 de fechas 27 de julio de 2006, 07 de octubre de 2008 y 28 de octubre de 2010, respectivamente).
En el caso de marras, se evidencia del escrito libelar que la querellante denunció inmotivación del acto impugnado por cuanto “…los hechos que sirvieron de fundamentación a la decisión administrativa, no ocurrieron como afirma la Administración…”; en razón de que, en su decir, no ejerció“…las defensas justificativas de [sus] pretensiones, porque el funcionario instructor y sustanciador (…) [se] lo impidió con su actuación, al colocarse como (…) contraparte en el presente asunto, muy a pesar de habérsele solicitado primero la inhibición y de haber sido recusado posteriormente…” así como “… al valorar [el]escrito de pruebas de manera anticipada a la decisión…” (Corchetes de este fallo).
De igual forma denunció inmotivación del acto administrativo impugnado por vulneración al principio de presunción de inocencia, y por prescindencia parcial del procedimiento administrativo.
En razón de lo anterior, en criterio de este Juzgador y de conformidad con el fallo citado supra, no existe contradicción entre el vicio de inmotivación y el falso supuesto denunciado por la querellante, por lo que pasa este Juzgador a analizar las denuncias alegadas. Así se determina.
Al respecto, con relación al argumento según el cual, arguyó la parte actora inmotivación por cuanto en su decir, los hechos según los cuales se fundamentó la Administración para la destitución no ocurrieron como lo afirma la misma por cuanto no ejerció“…las defensas justificativas de [sus] pretensiones, porque el funcionario instructor y sustanciador (…) [se] lo impidió con su actuación, al colocarse como (…) contraparte en el presente asunto, muy a pesar de habérsele solicitado primero la inhibición y de haber sido recusado posteriormente…” así como “… al valorar [el]escrito de pruebas de manera anticipada a la decisión…” (Corchetes de este fallo); advierte este Juzgador, tal como quedó establecido en el presente fallo; que el funcionario instructor y sustanciador del procedimiento no vulneró los derechos de la accionante al declarar improcedente la inhibición y recusación planteadas por la misma en sede administrativa. Aunado a ello, se desprende de la revisión de las actas del expediente que a la querellante se le notificó de la apertura del procedimiento disciplinario instruido en su contra en fecha 13 de febrero de 2014 (folio 109 y su vuelto del expediente), se le formularon cargos en fecha 20 de febrero de 2014 (Folios del 92 al 94 del expediente), dentro del lapso previsto para ello la querellante consignó escrito de descargos (Folios del 85 al 87 del expediente); en fecha 07 de marzo de 2014 consignó escrito de pruebas ante la Administración (Folios del 58 al 60 del expediente).
De lo anterior, advierte este Juzgador que la destitución de la accionante fue el resultado de un procedimiento disciplinario en el cual la misma participó activamente, no desprendiéndose de actas que se haya impedido a la accionante ejercer las defensas que considerara pertinentes en sede administrativa; por lo que no advierte este Juzgador que el acto administrativo impugnado este viciado de inmotivación por la parte actora no ejercer “…las defensas justificativas de [sus] pretensiones…” por impedimento del funcionario instructor y sustanciador del procedimiento disciplinario, tal como lo alegó la misma; razón por la cual se desecha dicho argumento. Así se establece.
Ahora bien; en cuanto a la denuncia según la cual adujo la parte actora vulneración a sus derechos por cuanto el funcionario instructor del procedimiento disciplinario valoró el “…escrito de pruebas de manera anticipada a la decisión…”; advierte este Juzgador que la parte actora se limitó a alegar; sin exponer como el aludido hecho vulneró sus derecho o produjo inmotivación del acto administrativo impugnado; por lo que se desecha el referido argumento. Así se establece.
Por otra parte, con relación al argumento según el cual, denunció la parte actora inmotivación del acto administrativo impugnado por violación al principio de presunción de inocencia; advierte este Juzgador que la querellante afirma que “... la Administración en el Acto de Apertura (…) de manera anticipada da por cierto, las faltas injustificadas, cuando señala ‘por abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles’…” (Negrillas del texto) sin indicar “…la palabra ‘PRESUNTAMENTE’ (…) En consecuencia, al no aparecer la referida expresión no me está presumiendo inocente de los hechos que se me atribuyen, sino que anticipadamente está determinando la certeza de los mismos para posteriormente decidir mi destitución...” (Mayúsculas y negrillas del texto).
En tal sentido, del auto de apertura de la averiguación disciplinaria (Folios 120 y su vuelto del expediente) se desprende lo siguiente:
“…En el día de hoy, trece (13) de Diciembre del año 2013, quien suscribe ABOG. AIMARA COROMOTO MARTÍNEZ QUINTANILLO (…) en su carácter de Directora de Talento Humano de la Gobernación del Estado Guárico (…) de conformidad con lo establecido en el numeral 02 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vistos los recaudos acompañados en Oficio Nº 1310 de fecha 20/11/2.013, suscrito por el (…) Secretario de Educación, Cultura y Deportes del Poder Ejecutivo Regional del Estado Guárico, donde remite Acta de fecha diecinueve (19) de Noviembre del año dos mil trece (2013) y certificación de copas simples del libro de registro y control de asistencia diaria del Personal Administrativo adscritos a la Secretaría de Educación, Cultura y Deportes, se procede a abrir Averiguación Administrativa Funcionarial, a la ciudadana; TEZARA GIL JOHANA AUXILIADORA (…) titular del cargo: Auxiliar de Biblioteca, adscrita a la Secretaría de Educación, Cultura y Deportes; dependiente del Poder Ejecutivo Regional del Estado Guárico; por haber incurrido presuntamente en los hechos que ameritan su destitución por el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo de Auxiliar de Biblioteca del cual es titular la funcionaria supra señalada y por abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos; por lo cual la misma pudiera estar presuntamente incursa en causal de destitución previsto y sancionado en el artículo 86 numerales 2º y 9º de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúsculas y negrillas del texto) (Resaltado de este fallo).
En virtud de lo anterior, del texto del auto de apertura parcialmente transcrito supra se constata que, contrario a lo alegado por la parte actora, la Administración indicó que se aperturaba la averiguación administrativa y consecuentemente el procedimiento disciplinario en razón de la funcionaria investigada (hoy parte querellante) “… haber incurrido presuntamente en (…) hechos que ameritan su destitución…”. Por lo que se desecha por infundado dicho argumento. Así se establece.
Ahora bien; con relación a la denuncia según la cual, argumentó la parte actora inmotivación del acto administrativo impugnado por cuanto “… en el Auto de Apertura (…) la Administración se refiere a ‘En virtud de los hechos expuestos se ordena la apertura de la averiguación disciplinaria funcionarial a la funcionaria: TEZARA GIL JOHANA AUXILIADORA (…) por las presuntas faltas graves en que ha incurrido’. Sin embargo, la Administración (…) no indica cuáles son esas faltas graves y al no hacerlo de manera discriminada, (…) incurre en el vicio de inmotivación…”; (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto); advierte este Juzgador, del referido auto de apertura (Folios 120 y su vuelto del expediente), lo siguiente:
“...se procede a abrir Averiguación Administrativa Funcionarial, a la ciudadana; TEZARA GIL JOHANA AUXILIADORA (…) titular del cargo: Auxiliar de Biblioteca, adscrita a la Secretaría de Educación, Cultura y Deportes; dependiente del Poder Ejecutivo Regional del Estado Guárico; por haber incurrido presuntamente en los hechos que ameritan su destitución por el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo de Auxiliar de Biblioteca del cual es titular la funcionaria supra señalada y por abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos; por lo cual la misma pudiera estar presuntamente incursa en causal de destitución previsto y sancionado en el artículo 86 numerales 2º y 9º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no presentándose a cumplir con sus labores habituales de trabajo los días: miércoles treinta (30), jueves treinta y uno (31) de Octubre, viernes primero (1º), lunes cuatro (4), martes cinco (5), miércoles seis (6), jueves siete (7) viernes ocho (8), lunes once (1), martes doce (12), miércoles trece (13), jueves catorce (14), viernes quince (15), lunes dieciocho (18) y martes diecinueve (19) del mes de Noviembre del año dos mil trece (2013); tal como consta en certificación anexa del Libro de control de asistencia diaria del Personal Administrativo de esa Secretaría, sin presunta causa que justifiquen su inasistencia a su lugar de trabajo.
En virtud de los hechos expuestos se ordena la apertura de la averiguación disciplinaria a la funcionaria: JOHANA AUXILIADORA TEZARA GIL (…) por las presuntas faltas graves en que ha incurrido las cuales constituyen causal de destitución de conformidad con los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen textualmente lo siguiente: Artículo 86 ‘ Serán causales de destitución: 2º El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas. 9º Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos…”.
De lo anterior se advierte que, contrario a lo alegado por la parte actora, la Administración fundamentó suficientemente los hechos en los que se subsumía la conducta de la accionante a fin de dar apertura a la averiguación administrativa y consecuentemente al procedimiento disciplinario sancionatorio instruido en su contra, los cuales consistían en “…incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo de Auxiliar de Biblioteca (…) y (…) abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos; por (…) no…” presentarse “… a cumplir con sus labores habituales de trabajo los días: miércoles treinta (30), jueves treinta y uno (31) de Octubre, viernes primero (1º), lunes cuatro (4), martes cinco (5), miércoles seis (6), jueves siete (7) viernes ocho (8), lunes (1), martes doce (12), miércoles trece (13), jueves catorce (14), viernes quince (15), lunes dieciocho (18) y martes diecinueve (19) del mes de Noviembre del año dos mil trece (2013)…” (Mayúsculas y negrillas del texto); por lo cual se desecha el aludido argumento. Así se establece.
Por otra parte, respecto al argumento según el cual, la parte actora denunció inmotivación por cuanto la Administración “… señala por ejemplo ‘no presentándose a cumplir con sus labores habituales de trabajo los días: miércoles treinta (30), jueves treinta y uno (31) (…) pero debe decir a que año pertenece y NO LO DICE, por lo que no hay claridad en los hechos atribuidos a mi persona…” (Mayúsculas y negrillas del texto); advierte este Juzgador del auto de apertura de la averiguación disciplinaria (Folios 120 y su vuelto del expediente); así como del auto de formulación de cargos (Folios 92 al 94 del expediente), que la Administración expresa claramente que la conducta de la accionante se subsumió en “… incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo de Auxiliar de Biblioteca (…) y (…) abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos; por (…) no…” presentarse “… a cumplir con sus labores habituales de trabajo los días: miércoles treinta (30), jueves treinta y uno (31) de Octubre, viernes primero (1º), lunes cuatro (4), martes cinco (5), miércoles seis (6), jueves siete (7) viernes ocho (8), lunes (1), martes doce (12), miércoles trece (13), jueves catorce (14), viernes quince (15), lunes dieciocho (18) y martes diecinueve (19) del mes de Noviembre del año dos mil trece (2013)…” (Negrillas del texto).
De lo anterior, se advierte que la Administración expresó claramente que las faltas en que se subsumió la conducta de la accionante ocurrieron en el año 2013; por lo que se desecha por infundado el aludido argumento. Así se establece.
Finalmente; con relación a la denunciada “…prescindencia parcial del procedimiento administrativo…”, al no permitírsele a la accionante “…ejercer el control de la prueba. Ejemplo: la no fijación mediante Auto en el expediente para la evacuación de los testigos promovidos por el funcionario incompetente instructor y sustanciador MARCO ANTONIO TORRES; quien se convirtió en mi contraparte lo cual puede evidenciarse a los autos del expediente administrativo con una simple revisión…” (Mayúsculas del texto); advierte este Juzgador, del folio 51 al 55 del expediente, escrito de promoción de pruebas promovidas por el funcionario instructor del expediente disciplinario instruido contra la accionante.
Del aludido escrito de promoción de pruebas se desprende; tal como quedó establecido anteriormente en el presente fallo, que el referido funcionario instructor promovió y evacuó en dicha oportunidad tanto pruebas documentales como testimoniales, dirigidas a comprobar que la ciudadana JOHANA AUXILIADORA TEZARA GIL (Parte querellante) consignó de manera extemporánea los reposos médicos que justificarían las faltas imputadas por la Administración; que derivaron en su destitución.
El referido escrito de promoción de pruebas fue promovido por el funcionario instructor del expediente disciplinario en la oportunidad prevista en el artículo 89, numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé que: “Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente”.
Ahora bien; por cuanto la parte actora alegó inmotivación del acto administrativo impugnado por no poder ejercer el control de las pruebas antes referidas, considera menester este Juzgador precisar que el control de la prueba implica que las partes deben disponer de oportunidad procesal para conocer las pruebas que se presenten en su contra y así, poder contradecir las mismas.
En ese sentido, tal como quedó establecido en el presente fallo; la destitución de la accionante fue el resultado de un procedimiento disciplinario sancionatorio en el cual la misma participó activamente; teniendo la oportunidad de promover y oponer pruebas, derecho que ejerció, tal como se desprende de los folios 58 al 60 del expediente; de los cuales se advierte que en la oportunidad respectiva la actora promovió las pruebas que consideró pertinentes. No obstante, no se advierte que la parte actora haya tenido oportunidad de contradecir las pruebas testimoniales aportadas por la Administración mediante escrito de fecha 12 de marzo de 2014 (Folios 51 al 55 del expediente); por cuanto el mismo fue promovido en la oportunidad prevista en el artículo 89, numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, después de la querellante haber promovido pruebas en fecha 07 de marzo de 2014 ( Folios 58 al 60 del expediente) y dos días antes de remitir el expediente a consultoría jurídica para emitir opinión de ley ( (Folios del 49 al 50 del expediente).
En tal sentido, en criterio de este Juzgador las aludidas testimoniales no tenían valor probatorio durante el curso del procedimiento disciplinario sancionatorio; no obstante, de la opinión de la consultoría jurídica (Folios del 32 al 47); así como del acto administrativo impugnado (Folios 28 al 29 del expediente); no se advierte que la decisión de la Administración haya sido consecuencia de las aludidas testimoniales; por el contrario, se basó en medios probatorios que cursaban al expediente disciplinario con anterioridad al escrito de promoción de pruebas promovido por el funcionario instructor y del cual la querellante alegó que no pudo contradecir; medios probatorios de los cuales sí dispuso la parte actora de una oportunidad para contradecir, lo cual hizo mediante escrito que riela del folio 58 al 60 del expediente; por lo que se desecha dicho argumento. Así se establece.
Por otra parte; respecto al vicio de inmotivación; debe señalarse que el mismo se refiere a la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto administrativo que se impugna, el referido vicio afecta la causa del acto administrativo y su verificación acarrea su nulidad, por lo que es necesario examinar si la Administración expuso las razones de hecho y de derecho en la que fundamentó su voluntad.
En tal sentido, de la revisión de las actas del expediente; así como del acto administrativo impugnado advierte este Juzgador que se desprende suficientemente las razones de hecho y derecho en que se basó la Administración para fundamentar la destitución de la accionante; por lo que resulta forzoso desestimar el aludido vicio. Así se decide.
4) Con relación al “…falso supuesto por error de hecho…”; adujo la accionante, lo siguiente:
“…El falso supuesto por error de hecho se verifica al no existir una exactitud material de los hechos que invoca la autoridad administrativa, es decir, la realidad o existencia de los hechos.
En efecto, en el presente procedimiento administrativo, la Dirección de Recursos Humanos señala que falté injustificadamente al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos, es decir, específicamente los días 30 y 31 de Octubre; 01, 04, 05, 07, 08, 11, 12, 13, 14, 15, 18 y 19 de Noviembre de 2013; pero quedó en evidencia que la Dirección de Recursos Humanos, me aperturó (…) dicho procedimiento estando de reposo desde la fecha: 28 de Octubre de 2013 hasta el 17 de Noviembre de 2013 (…) y desde la fecha: 18 de noviembre de 2013 hasta el 08 de Diciembre de 2013 (…) y desde la fecha 09 de Diciembre de 2013 hasta el 29 de Diciembre de 2013 (…) y era obvio y justificable mi ausencia al trabajo, por cuanto consigné los Reposos Médicos debidamente convalidados por el IPASME, que justificaban las ausencias en el lapso alegado por la Administración, no siendo el alegato de supuestas extemporaneidades en la presentación de los mismos, un argumento de peso para no aceptarlos y reconocerlos, debido a que los procedimientos administrativos de retraso en expedir sellados y firmados dichos reposos no eran endosables a mi persona, ello traté de demostrarlo en el procedimiento administrativo a través de la prueba de informe, pero la Dirección de Recursos Humanos, a través del funcionario Marcos Torres, no me lo permitió; es decir, no se pronunció sobre la admisibilidad de esta prueba (silencio de prueba) (…) ni siquiera sustanció lo peticionado, violándome incluso el derecho a la defensa y ello consta a los autos (…) Agregando, que la Dirección de Recursos Humanos me apertura el Procedimiento Administrativo en fecha: 13 de Diciembre de 2013 (…) encontrándome de reposo médico y habiendo ya convalidado la supuesta extemporaneidad en la consignación de las certificaciones médicas. De allí, que Dirección de Recursos Humano a través del funcionario delegatario Marco Antonio Torres no pudo, ni quiso verificar la certeza de los hechos que justificaban mis supuestas faltas al trabajo, y por ende ordenó mi destitución de manera injusta, debido a que los hechos en que fundamenta su decisión no existieron en el plano de la realidad, como quieren hacerlo ver.
Así pues que la realidad o la verdad como fue producida y debidamente probada, fundamentalmente es otra y no la que dice ser la Administración Estadal, ya que no existen tales faltas injustificadas ni tampoco la extemporaneidad alegada en la consignación de los reposos médicos; tales afirmaciones por el ente administrativo decidor son realmente falsas e infundadas. Se constituye así el falso supuesto por error de hecho, lo cual deriva en la nulidad del acto administrativo recurrido y así solicito sea declarado de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Por otra parte, en aras de desestimar el vicio alegado; la representación judicial del Órgano accionado negó, rechazó y contradijo que la Administración haya incurrido en el vicio de falso supuesto por cuanto “…las pruebas ofrecidas por la Administración Pública Estadal con todas las garantías del proceso insertas en el (…) expediente administrativo, demuestran fehacientemente que la recurrente no se presentó a cumplir con sus labores habituales de trabajo…”.
Al respecto, con relación tanto al falso supuesto de hecho, como al falso supuesto de derecho, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00401 de fecha 18 de marzo de 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, destacó lo siguiente:
“… Es menester acudir a la determinación precisa del concepto de falso supuesto tanto de hecho como de derecho. El primero, ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal…”
En base al precitado criterio jurisprudencial, destaca este Sentenciador que la Administración incurre en falso supuesto de hecho al dictar un acto fundamentando su decisión en hechos, acontecimientos o situaciones que no ocurrieron u ocurrieron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia; trayendo como consecuencia la anulabilidad de la voluntad de la Administración expresada a través del acto administrativo. A su vez, incurre en falso supuesto de derecho cuando dicta un acto fundamentándose en una norma legal no congruente con el hecho ocurrido o cuando lo subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo.
Circunscribiéndonos al caso de marras; advierte este Juzgador que la parte actora aduce falso supuesto de hecho por cuanto, en su decir, las ausencias al trabajo, que derivaron en su destitución; fueron justificadas, por tanto, mal podía la Administración destituirla por tales faltas, ya que se encontraba de reposo médico “…no siendo el alegato de supuestas extemporaneidades en la presentación de los mismos, un argumento de peso para no aceptarlos y reconocerlos, debido a que los procedimientos administrativos de retraso en expedir sellados y firmados dichos reposos no eran endosables a mi persona, ello traté de demostrarlo en el procedimiento administrativo a través de la prueba de informe, pero la Dirección de Recursos Humanos, a través del funcionario Marcos Torres, no me lo permitió; es decir, no se pronunció sobre la admisibilidad de esta prueba (silencio de prueba) (…) ni siquiera sustanció lo peticionado, violándome incluso el derecho a la defensa y ello consta a los autos...”
Ahora bien, en aras de verificar si la Administración incurrió en el falso supuesto de hecho denunciado por la parte actora; se constata que en el presente asunto se destituyó a la querellante del cargo ejercido por haber incurrido en la causal de destitución, prevista y sancionada en el artículo 86, numeral 9º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…)
9º Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos…”.
Del acto de formulación de cargos (Folios 92 al 94 del expediente); se constata además, que los hechos que derivaron en la destitución de la querellante consistieron en lo siguiente:
“…no presentarse a cumplir con sus labores habituales de trabajo los días: miércoles treinta (30), jueves treinta y uno (31) de Octubre, viernes primero (1º), lunes cuatro (4), martes cinco (5), miércoles seis (6), jueves siete (7) viernes ocho (8), lunes once (1), martes doce (12), miércoles trece (13), jueves catorce (14), viernes quince (15) de Noviembre de 2013, consignando Constancia Médica certificada por el IPASME (…) de manera ‘Extemporánea’, vale decir, veinte (20) días después; y los días lunes dieciocho (18) y martes diecinueve (19) del mes de Noviembre del año dos mil trece (2013), consignado de manera ‘Extemporánea’, vale decir, once (11) días después
(…)
Como también inasistencias injustificadas los días hábiles 9,10,11,12,13,16,17,18,19,20,23,26 y 27 de diciembre de 2013; ya que (…) aparece consignado en fecha trece (13) de enero de 2014, es decir, de manera extemporánea , veinte (20) días después (…) e inasistencias injustificadas los días hábiles 2,3 y 6 de enero de 2014; ya que (…) aparece consignado en fecha trece (13) de enero de 2014, es decir (…) seis (6) días después…” (Mayúsculas y negrillas del texto).
Al respecto, de la revisión de las actas del expediente se advierte que no resulta un hecho controvertido en el presente asunto que la querellante consignó reposos médicos para las fechas en que la Administración imputó su ausencia; lo cual, en su decir, justifica las faltas a sus labores, por tanto, mal podría la Administración destituirla en razón de las mismas. No obstante, el punto controvertido en el presente asunto versa sobre la extemporaneidad de la consignación de los aludidos reposos.
En tal sentido; en razón de que la Administración imputó a la querellante abandono injustificado al trabajo los días “… miércoles treinta (30), jueves treinta y uno (31) de Octubre, viernes primero (1º), lunes cuatro (4), martes cinco (5), miércoles seis (6), jueves siete (7) viernes ocho (8), lunes once (1), martes doce (12), miércoles trece (13), jueves catorce (14), viernes quince (15) de Noviembre de 2013, (…) y los días lunes dieciocho (18) y martes diecinueve (19) del mes de Noviembre del año dos mil trece (2013)…” (Negrillas del texto); Así como también los días “…9,10,11,12,13,16,17,18,19,20,23,26 y 27 de diciembre de 2013…” y “…los días hábiles 2,3 y 6 de enero de 2014…”; advierte este Juzgador, lo siguiente:
• Al folio 97 del expediente, riela copia simple de constancia de reposo, de donde se evidencia que la querellante se encontraba de reposo médico para el período: del 28 de octubre al 17 de noviembre de 2013; debiendo reintegrarse a su actividad laboral el día 18 de noviembre de 2013 (Al vuelto del aludido folio se desprende que el mismo fue recibido por la Administración en fecha 27 de noviembre de 2013).
• Al folio 96 del expediente riela copia simple de constancia de reposo, de donde se evidencia que la querellante se encontraba de reposo médico para el período: del 18 de noviembre al 08 de diciembre de 2013; debiendo reintegrarse a sus labores el día 09 de diciembre de 2013 (Al vuelto del aludido folio se desprende que el mismo fue recibido por la Administración en fecha 05 de diciembre de 2013).
• Al folio 118 riela copia simple de constancia de reposo, de donde se evidencia que la querellante se encontraba de reposo médico para el período: del 09 de diciembre al 29 de diciembre de 2013 (del aludido folio se desprende que el mismo fue recibido por la Administración en fecha 13 de enero de 2014).
• Al folio 117 del expediente riela copia simple de reposo, de donde se evidencia que la querellante se encontraba de reposo médico el día 02 de enero de 2014 por setenta y dos horas (del aludido folio se desprende que el mismo fue recibido por la Administración en fecha 13 de enero de 2014).
En virtud de lo expuesto se advierte que el primer reposo, que comprende el período del 28 de octubre al 17 de noviembre de 2013 (Folio 97 del expediente), fue consignado ante la Administración, el 27 de noviembre de 2013, diez días después de la fecha en que la querellante debía reintegrarse a sus actividades laborales según el referido reposo, tal como se desprende del vuelto del folio 97 del expediente; el segundo reposo, que comprende el período: del 18 de noviembre al 08 de diciembre de 2013 (Folio 96 del expediente) fue consignado ante la Administración el 05 de diciembre de 2013, es decir, dieciocho días después de haber sido emitido el aludido reposo; tal como se desprende del vuelto del folio 96 del expediente, el tercer reposo, que comprende el período del 09 de diciembre al 29 de diciembre de 2013 (Folio 118 del expediente) fue consignado ante la Administración el 13 de enero de 2014, es decir, 15 días después de la fecha en que la querellante debía reintegrarse a sus actividades laborales; y finalmente, el cuarto reposo, desde el 02 de enero de 2014 por 72 horas (Folio 117 del expediente) fue consignado ante la Administración el 13 de enero de 2014, es decir, 8 días después de la fecha en que la querellante debía reintegrarse a sus actividades laborales.
En razón de lo anterior, pasa este Juzgador a precisar cuál es la oportunidad para consignar tempestivamente los reposos médicos ante los Órganos de la Administración Pública a los cuales presten sus servicios los funcionarios públicos.
Al respecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2013-0403 de fecha trece de marzo de 2013, recaída en el expediente AP42-R-2007-001165 (Caso: Martha Coromoto Toledo Torrealba contra la Contraloría Del Municipio Libertador Del Distrito Capital) destacó lo siguiente:
“…En el desarrollo ordinario de la actividad desplegada por los órganos y entes de la Administración Pública, lo idóneo es la asistencia diaria de los funcionarios, quienes en resumidas cuentas son los que ejecutan y/o materializan las tareas de la Administración. Ahora bien, cuando por razones externas al funcionario éste debe ausentarse de sus funciones, la razón que genera dicha separación, puede causar, por su propia naturaleza, que dicha ausencia sea extendida por considerables lapsos de tiempo.
En algunos casos, la esencia de dicha causal, le imposibilita al funcionario informar y presentar los comprobantes correspondientes que respalden la causa justificada de su falta de manera inmediata, ante lo cual, cobra importancia el sentido de la frase expresada en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa cuando indica que tal justificativo deberá consignarse en la ‘brevedad posible’ debiendo la Administración y posteriormente el Juez si así le corresponde ponderar ante la circunstancia de la cual se trate, cuando se materializó esa oportunidad, pues la clara intencionalidad de la norma es ofrecer al funcionario la posibilidad de dar por demostrado que la causa justificada existió, pero que no fue posible informar de ella, sino hasta determinado momento.
(…)
Indicado lo anterior, en el caso específico de las ausencias por razones de enfermedad o accidente que no incapacite de manera absoluta y permanente al funcionario, tenemos que la propia Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 27 indica que los funcionarios públicos tendrán derecho a su protección integral a través del sistema de seguridad social en los términos y condiciones que establezca la ley y los reglamentos que regulan el Sistema de Seguridad Social.
En ese orden de ideas, se aprecia que el Reglamento General de la Ley del Seguro Social, contenido en el Decreto 3.3090 de fecha 2 de agosto de 1993, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.302 de fecha 22 de septiembre de 1993, aplicable rationae temporis al asunto bajo análisis, disponía en su artículo 141 que ‘En caso de enfermedad o accidente que le incapacite del trabajo, el asegurado tendrá derecho desde el cuarto (4) día de incapacidad y hasta por cincuenta y dos semanas consecutivas, a una indemnización diaria’.
Tomando como referencia dicha norma (reproducida en idénticos términos en la Reforma Parcial del Reglamento General de la Ley del Seguro Social publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 30 de abril de 2012 Nº 39.912), aplicable al régimen funcionarial conforme a lo expresado en el párrafo que antecede, se deduce que, si el derecho a recibir indemnización por incapacidad temporal, surge al cuarto (4) día de dicha incapacidad, es porque, en lógica deductiva, dentro de los tres días anteriores, el afectado debe informar de la misma a su superior inmediato, presentando los reposos correspondientes, a los fines de ponerle en conocimiento de la incapacidad temporal y como consecuencia de ello, tener derecho a obtener los beneficios que de tal condición pueda derivarse.
De manera que, si bien la Ley del Estatuto de la Función Pública ni el Reglamento General de Carrera Administrativa disponen un lapso para informar de la causa justificada de inasistencia ni para presentar comprobantes que le respalden, limitándose la norma a indicar que el aviso ha de efectuarse a la brevedad posible, partiendo de la interpretación sistemática de las normas referidas en este fallo, entiende esta Corte que cuando la causa en base a la cual se pretenda justificar la ausencia sea la existencia de una incapacidad temporal, esto es, un accidente o padecimiento físico que impida acudir a las labores diarias, el lapso para informar y consignar los respaldos correspondientes ha de ser de tres (3) días hábiles, contados a partir del primer día de la falta.
No obstante, dicho lapso, debe contrastarse a su vez con el contenido de los artículos 59 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que establecen los lineamientos aplicables para el otorgamiento de permisos por causa de enfermedad y la comprobación ante la Administración de esta, estableciendo que en ‘caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias, sin que en ningún caso dicho permiso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social’. Asimismo, para el otorgamiento del referido permiso el funcionario ‘deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende’.
(…)
En los casos indicados, la emisión o validación del reposo respectivo, dependerá de circunstancias varias, como que el especialista requerido pase consulta en días y horarios específicos, así por ejemplo si el médico especialista necesario para el caso atiende los días lunes y viernes, por ejemplo, el paciente que presente una condición que le imposibilite de asistir a sus labores un día martes, no podrá obtener certificado válido sino hasta el día viernes, y si en nuestro caso hipotético la consulta fuese además en horario de tarde, probablemente no podrá presentarse el debido justificativo sino hasta el día lunes. En síntesis, pueden ocurrir que por razones ajenas al particular, por caso fortuito o fuerza mayor, no sea posible dar cumplimiento a dicho lapso.
(…)
En conclusión, esta Corte estima pertinente redimensionar el criterio que fuere expresado en la decisión 2011-209 (Caso: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA) en el entendido que si bien a efectos de la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Público, lo determinante es que la falta sea injustificada, no debe olvidarse la importancia de la prestación efectiva del servicio de los funcionarios públicos para el correcto desarrollo de la actividad encomendada a los distintos órganos y entes de la Administración, por lo que en caso de ausencia de estos, deben informar de la causa que la origina dentro de la estricta brevedad posible teniendo en cuenta que en casos específicos de ausencia por incapacidad temporal, el lapso es de tres días por aplicación del Reglamento General de la Ley del Seguro Social. Asimismo debe observarse el asunto bajo la óptica más favorable a la satisfacción y el cumplimiento de los principios, valores y derechos estimados por la sociedad, sea que se encuentren plasmados o no en la Constitución, apreciando más allá de las circunstancias inmediatas remontándose a aquellas que contextualizan el problema…”
(Mayúsculas del texto).
En razón de lo expuesto, considera menester este Juzgador indicar que el texto del artículo 141 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.302 de fecha 22 de septiembre de 1993, a que hace referencia la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el fallo parcialmente trascrito supra, fue reproducido en términos similares en el artículo 141 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 39.912 de fecha 30 de abril de 2012; de lo cual se desprende que el criterio de la aludida Corte, referente a que “…si el derecho a recibir indemnización por incapacidad temporal, surge al cuarto (4) día de dicha incapacidad, es porque, en lógica deductiva, dentro de los tres días anteriores, el afectado debe informar de la misma a su superior inmediato, presentando los reposos correspondientes, a los fines de ponerle en conocimiento de la incapacidad temporal…”; mantuvo vigencia.
Ahora bien, aunado a ello; la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia Nº 2014-1163 de fecha 04 de agosto de 2014, recaída en el expediente Nº AP42-R-2014-000027 (Caso: Vidal Verdú Castro contra El Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC) destacó, lo siguiente:
“…precisado lo anterior, ello es la obligatoriedad a la que se encuentra constreñida la Administración, de otorgar permisos en caso de enfermedad, claro está, siempre y cuando el funcionario afectado por una incapacidad temporal, cumpla también con una de sus obligaciones, que es la convalidación del reposo expedido por un médico particular, debe esta Corte determinar, los lapsos con los que cuenta un funcionario para realizar, tanto la convalidación del reposo, como su presentación ante la autoridad del organismo para el cual trabaja, por lo tanto resulta pertinente traer a colación el artículo 55 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en cual establece:
Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes.
Así, entiende este Órgano Jurisdiccional del artículo supra transcrito, que sólo en circunstancias excepcionales, ello es, cuando el funcionario se vea realmente imposibilitado de dar aviso acerca del permiso, en el caso de autos, obligatorio, éste deberá notificar tal situación a la brevedad posible. (Vid. Sentencia Nº 2006-2617 de fecha 1º de diciembre de 2006 y Sentencia Nº 2009-01240 de fecha 15 de julio de 2009, ambas dictadas por esta Corte). Asimismo, esta Corte se ha pronunciado en casos más recientes: (Vid. Sentencias de esta Corte número 2012-0264, de fecha 23 de febrero de 2012, caso: Pedro José Hernández Rodríguez vs Alcaldía Metropolitana de Caracas y número 2011-1975, de fecha 16 de diciembre de 2011, caso: Juan Vicente Medina Salazar vs Municipio Libertador del Distrito Capital, entre otras).
Ahora bien, visto lo anterior, si bien es cierto que las normas no establecen expresamente un lapso para convalidar los reposos ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), y presentarlos en la dependencia pública en la cual trabaja, no deja de ser menos cierto que el administrado a la brevedad posible debe presentar ante la Administración tal reposo…”
De conformidad con los criterios expuestos, advierte este Juzgador que los funcionarios públicos disponen de un lapso de tres días hábiles para consignar tempestivamente los reposos médicos que les sean otorgados por razones de enfermedad o accidentes que no causen invalidez absoluta y permanente; a fin de que la Administración les otorgue los permisos a que tienen derecho por el tiempo que duren tales circunstancias. No obstante, cuando por razones ajenas al funcionario (caso fortuito o fuerza mayor); no le sea posible al mismo consignar dentro del aludido lapso los reposos ante el Órgano al cual presta sus servicios, deberá informar a la brevedad posible de la situación a su superior inmediato.
En el caso de autos, se advierte que la querellante consignó los reposos médicos de los días imputados por la Administración como faltas de forma extemporánea; es decir, sobrepasando con creces el lapso de tres días hábiles de que disponía para consignar oportunamente los mismos (el primer reposo, que comprende el período del 28 de octubre al 17 de noviembre de 2013 (Folio 97 del expediente), fue consignado ante la Administración, el 27 de noviembre de 2013, diez días después de la fecha en que la querellante debía reintegrarse a sus actividades laborales según el referido reposo, tal como se desprende del vuelto del folio 97 del expediente; el segundo reposo, que comprende el período: del 18 de noviembre al 08 de diciembre de 2013 (Folio 96 del expediente) fue consignado ante la Administración el 05 de diciembre de 2013, es decir, dieciocho días después de haber sido emitido el aludido reposo; tal como se desprende del vuelto del folio 96 del expediente), el tercer reposo, que comprende el período del 09 de diciembre al 29 de diciembre de 2013 (Folio 118 del expediente) fue consignado ante la Administración el 13 de enero de 2014, es decir, 15 días después de la fecha en que la querellante debía reintegrarse a sus actividades laborales; y finalmente, el cuarto reposo, desde el 02 de enero de 2014 por 72 horas (Folio 117 del expediente) fue consignado ante la Administración el 13 de enero de 2014, es decir, 8 días después de la fecha en que la querellante debía reintegrarse a sus actividades laborales.
No obstante, pasa este Juzgador a verificar si existió justificación para que la querellante consignara extemporáneamente los aludidos reposos. En tal sentido, se advierte del escrito de descargos (Folios 85 al 87 del expediente), lo siguiente:
“… Rechazo, niego y contradigo por ser falso de toda falsedad y sin reserva de ninguna naturaleza, que las causas de las supuestas Extemporaneidades en la consignación de los reposos médicos avalados por el IPASME sean IMPUTABLES a mí, ya que lo cierto es que tales imputaciones administrativas son atribuibles a los procedimientos administrativos que establece el IPASME, a saber: primero se realiza la evaluación médica del paciente, luego el reposo debe consignarse en historias médicas para posteriormente llegar a recepción para ser convalidado. Tal trámite administrativo dura 05 días hábiles. Así las representantes de Historias médicas en la oportunidad que me correspondió ir a buscar los reposos convalidados, me informaron que no se podía convalidar por falta de VAUCHER actualizados. Retardándose igualmente porque el Médico que convalidaba los reposos no se encontraba en el IPASME, por problemas de salud y en consecuencia estaba de permiso por lo que había que sumarle a la espera otros 05 días, para un total de 10 días. Que son ininputables a mi persona, razón por la cual era imposible que se me exigiera la consignación de los reposos médicos avalados por el IPASME dentro de las 72 horas…”(Negrillas y subrayado del texto).
De lo anterior, advierte este Juzgador que la querellante aduce que la extemporaneidad en la consignación de los reposos no fue imputable a su persona, por cuanto existió un retraso de 10 días por parte del Instituto de Previsión y Asistencia Social del personal del Ministerio de Educación (IPASME) en convalidar los reposos. En tal sentido, alegó que promovió en sede administrativa, prueba de informe a los fines de demostrar que el aludido retraso se debió al Instituto de Previsión y Asistencia Social del personal del Ministerio de Educación (IPASME) y no a su persona; no obstante, denunció silencio de pruebas por parte de la Administración ya que, en su decir, ni fue admitida ni sustanciada la aludida prueba de informes.
En ese sentido, se advierte del folio 58 al 60 del expediente, escrito de pruebas promovidas por la querellante en sede administrativa, del cual se constata que la misma promovió la aludida prueba de informes, la cual consistía en lo siguiente:
“…De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promuevo la prueba de informe y en tal sentido solicito se oficie a la Dirección del IPASME (…) a los fines de que informe a este Órgano Administrativo sobre lo Siguiente: A) Si existe algún soporte de Reposos Médicos conformados ante ese organismo, desde la fecha 28 de Octubre de 2013 hasta el mes de Enero de 2014, referidos a la Ciudadana JOHANA AUXILIADORA TEZARA GIL (…) B) En caso de aparecer algún registro en los archivos del IPASME de lo requerido sobre la nombrada ciudadana, que ese Instituto remita a este despacho copia certificada de tales reposos médicos y C) Si para el lapso comprendido entre el mes de Octubre de 2013 hasta el mes de Enero de 2014, existió algún retraso involuntario por parte de esa Institución en la conformación de los Reposos Médicos referidos a la citada ciudadana…”(Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto):
Al respecto, si bien es cierto no se advierte que la Administración haya hecho pronunciamiento sobre la referida prueba de informes; no es menos cierto que consta al folio 99 del expediente, comunicación suscrita por el Coordinador Médico del Instituto de Previsión y Asistencia Social del personal del Ministerio de Educación (IPASME), dirigida a la Directora General de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Guárico, mediante la cual le informa lo siguiente:
“…Me dirijo a usted con la finalidad de darle respuesta a su oficio Nº 233 de fecha 12 de Febrero del 2014, en relación a la situación medica de la Ciudadana Tezara Gil Johann (…) Al respecto le informo lo siguiente:
Que de una revisión de la historia médica de la Ciudadana Tezara Gil Johana, (Auxiliar de Biblioteca) consta que la afiliada: Presenta Reposos médicos desde las siguientes fechas:
Del 23/09/2014 hasta el 13/10/13, por la especialidad de Gastroenterología (…)
Del 28/10/2013 hasta el 17/11/13, por la especialidad de Medicina Interna (…)
Del 18/11/2013 hasta el 08/12/13 por la especialidad de Medicina Interna (…)
Del 09/12/2013 hasta el 29/12/13, por la especialidad de Medicina Interna (…) El cual no se proceso por esta unidad ya que el REPOSO se encuentra EXTEMPORANEO, DEBIDO A QUE TODO REPOSO DEBE PRESENTARSE Y CONVALIDARSE EN UN LAPSO NO MAYOR DE LAS 72 HORAS CONTADOS A PARTIR DE LA FECHA EN QUE SE OTORGA EL REPOSO…” (Mayúsculas y negrillas del texto).
De lo anterior; advierte este Juzgador que consta al expediente que en sede administrativa se ofició al Instituto de Previsión y Asistencia Social del personal del Ministerio de Educación (IPASME) para que informara sobre la situación de los reposos de la querellante, en términos similares a la prueba de informes solicitada por la misma; por lo que no constata este Juzgador la vulneración denunciada por la parte actora respecto al no pronunciamiento por parte de la Administración sobre la referida prueba de informes. Advirtiendo además este Juzgador que la querellante tuvo oportunidad de promover dicha prueba de informes en sede judicial y no promovió la misma.
Aunado a ello se advierte que la querellante alegó que “…un total de 10 días (…) son ininputables a [su] persona, razón por la cual era imposible que se (…) exigiera la consignación de los reposos médicos avalados por el IPASME dentro de las 72 horas…” No obstante, no indica sobre qué reposo existió el aludido retraso; siendo que consignó varios reposos en fechas diversas; cada uno de forma extemporánea (superado con creces el lapso de 03 días hábiles para interponer tempestivamente), en razón de lo expuesto, y en virtud de que no se advierte de la revisión de las actas del expediente que la querellante haya informado al Órgano querellado sobre imposibilidad alguna que le impidiese consignar los reposos de forma oportuna; no constata este Juzgador que los retrasos en la expedición de los aludidos reposos sean por causas no imputables a la querellante; por tanto, en criterio de este Juzgador la Administración interpretó los hechos de manera correcta; no evidenciándose el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la accionante; por lo que se desecha el aludido vicio. Así se decide.
Finalmente, no habiéndose detectado ningún vicio que haga procedente la nulidad del acto administrativo impugnado, debe declararse SIN LUGAR el presente asunto. Así se determina.
III
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar, subsidiariamente con medida cautelar innominada y además “…solicitud de ejercicio del Poder Cautelar General del Juez…” por la ciudadana JOHANA AUXILIADORA TEZARA GIL (Cédula de identidad Nº 11.122.277), asistida por el abogado Adolfo Julio MOLINA BRIZUELA (INPREABOGADO Nº 86.354); contra la entonces GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO; hoy, Gobernación del estado Bolivariano de Guárico.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Juzgado. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los veintitrés (23) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez,
Abg. RAFAEL A. DELCE ZABALA
La Secretaria,
Abg. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES
RADZ
Exp. Nº JP41-G-2014-000058
En la misma fecha, siendo las tres y veinticinco de la tarde (03:25 p.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ01020150000133 y se agregó a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte del ciudadano Juez, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gob.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.
La Secretaria,
Abg. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES.
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