ASUNTO: JP41-G-2012-000048
QUERELLANTE: JEAN CARLOS LISCANO ÁVILA (Cédula de identidad Nº 13.439.417).
APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: Jorge Luis PARRA (INPREABOGADO Nº 31.143).
QUERELLADO: CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO JOSÉ TADEO MONAGAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO.
APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLADO: Javier Eduardo PÉREZ LUGO (INPREABOGADO Nº 51.106).
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
En fecha 12 de diciembre de 2012 el ciudadano JEAN CARLOS LISCANO ÁVILA (Cédula de identidad Nº 13.439.417), asistido por el abogado Jorge Luis PARRA (INPREABOGADO Nº 31.143), interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior “…recurso contencioso administrativo contra (…) vías de hecho…” conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO JOSÉ TADEO MONAGAS DEL AHORA ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO; mediante el cual solicitó:
“…1º) (…) la nulidad absoluta de las actuaciones materiales o vías de hecho constituidas por: el Acuerdo Nº 41-2012, de fecha 12-9-2012, publicado en Gaceta Municipal Nº 148-2012 Extraordinaria [y del] Acuerdo Nº 48-2012, de fecha 11-10-2012, publicado en Gaceta Municipal Nº 165-2012 Extraordinaria (…) ambos emitidos por el Concejo Municipal del Municipio José Tadeo Monagas del Estado Guárico.
2º) Se declare la nulidad absoluta del (…) ‘CARTEL DE NOTIFICACION PERSONAL’, suscrito por el Presidente de dicho Concejo Municipal, así como del (…) oficio ‘Nº 558-2012 C.M’ de fecha 15-10-2012, suscrito por el ‘Secretario Municipal’.
3º) Se [le] restituya de inmediato en el cargo de Contralor Municipal Interino del Municipio José Tadeo Monagas del Estado Guárico, con derecho al cobro de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir como consecuencia de los ilegales e inconstitucionales actos administrativos aquí denunciados.
4º) Se ordene a los concejales (…) así como a cualquiera otra persona, abstenerse de seguir incurriendo en actuaciones materiales o vías de hecho que entorpezcan [el] libre (…) ejercicio del cargo de Contralor Municipal Interino del referido Municipio (…) salvo lo relacionado con los actos de la Contraloría General de la República en el ejercicio legítimo de sus funciones…” (sic) (Mayúsculas del texto) (Corchetes de este fallo).
El 13 de diciembre de 2012 se dio entrada y se registró el presente asunto en los libros respectivos. El 18 del mismo mes y año este Juzgado declaró que el asunto se sustanciaría y decidiría conforme a las previsiones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, admitió la querella interpuesta, declaró improcedente el amparo cautelar solicitado y procedió a citar al Síndico Procurador del Municipio José Tadeo Monagas del ahora estado Bolivariano de Guárico, a los fines de dar contestación a la querella, asimismo le solicitó el expediente administrativo del accionante y ordenó notificar al Presidente del Concejo Municipal del Municipio José Tadeo Monagas del ahora estado Bolivariano de Guárico. Finalmente instó a la parte actora a proporcionar los fotostatos necesarios a fin de elaborar las compulsas.
Mediante diligencia de fecha 30 de enero de 2013 el accionante consignó los fotostatos necesarios para realizar la citación y notificación ordenadas. El 31 del mismo mes y año se libraron los oficios respectivos.
Cumplidas las fases procesales, y celebrada el 16 de septiembre de 2013 la audiencia definitiva, la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Efectuado el estudio del expediente, pasa este Juzgador a realizar las siguientes consideraciones:
I
PUNTO PREVIO
Advierte este Jurisdicente que en el transcurso del presente procedimiento no se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, no obstante, estando en la oportunidad procesal para pronunciarse respecto a la sentencia de mérito, considera inoficioso este Juzgador dictar el aludido dispositivo. Así se decide.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse en la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano JEAN CARLOS LISCANO ÁVILA (Cédula de identidad Nº 13.439.417), asistido de abogado, contra el entonces CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO JOSÉ TADEO MONAGAS DEL ESTADO GUÁRICO; hoy Concejo Municipal del Municipio José Tadeo Monagas del estado Bolivariano de Guárico. De la revisión de las actas del expediente se advierte lo siguiente:
El thema decidendum se circunscribe a la “… la nulidad absoluta de las actuaciones materiales o vías de hecho constituidas por: el Acuerdo Nº 41-2012, de fecha 12-9-2012, publicado en Gaceta Municipal Nº 148-2012 Extraordinaria [y del] Acuerdo Nº 48-2012, de fecha 11-10-2012, publicado en Gaceta Municipal Nº 165-2012 Extraordinaria (…) ambos emitidos por el Concejo Municipal del Municipio José Tadeo Monagas del Estado Guárico…” Así como “…la nulidad absoluta del (…) ‘CARTEL DE NOTIFICACION PERSONAL’, suscrito por el Presidente de dicho Concejo Municipal…” (Mayúsculas del texto) y del “… oficio ‘Nº 558-2012 C.M’ de fecha 15-10-2012, suscrito por el ‘Secretario Municipal’…”.
Al respecto arguyó el accionante vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa, violación al principio de presunción de inocencia y notificación defectuosa.
Por otra parte, mediante escrito consignado en fecha 29 de abril de 2013, la representación judicial del Órgano accionado dio contestación a la presente querella funcionarial, oportunidad en la cual negó, rechazó y contradijo las denuncias alegadas por el accionante en el escrito libelar.
Precisado lo anterior, pasa este sentenciador a conocer el fondo de la presente controversia, al respecto, en primer término, procederá a pronunciarse sobre la notificación defectuosa; en ese sentido, adujo el accionante que:
“…Ni en el texto del ‘CARTEL DE NOTIFICACIÓN PERSONAL’, ni en el oficio ‘Nº 558-2012 C.M’ (…) mediante los cuales me ‘notificaron’ los referidos Acuerdos Nº 41-2012 y Nº 48-2012, respectivamente, ni en el texto de dichos Acuerdos se me indicaron los recursos que procedían ante tales actos, ni los términos para ejercerlos ni los órganos o tribunales ante los cuales podía o debía interponerlos, por lo que (…) de acuerdo con el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la notificación de tales actos debe considerarse defectuosa y (…) nunca produjo ningún efecto…” (Mayúsculas y negrillas del texto).
Por su parte, en aras de desestimar el vicio denunciado la representación judicial del Órgano accionado manifestó lo siguiente:
“…Rechazamos que no se (…) le haya informado y notificado al querellante; ya que como él mismo lo narra en su libelo, tuvo acceso al expediente, obtuvo copias certificadas y tomó notas del mismo. De modo que no ha ocurrido ninguna violación ni constitucional ni legal, respecto de los intereses legítimos y subjetivos que detenta el querellante. Del folio nueve (9) del expediente, específicamente del escrito libelar, se puede leer, que el querellante hace referencia al CARTEL DE NOTIFICACIÓN PERSONAL, una muestra más del acceso que tuvo y mantuvo al expediente administrativo. Ahora bien, el accionante es abogado, lo que significa que tiene pleno conocimiento de los procedimientos y el ejercicio de los mismos, tanto en la vía administrativa como judicial, con pleno conocimiento de sus acciones…” (Mayúsculas del texto).
Con relación a la notificación defectuosa la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01513 de fecha 26 de noviembre de 2008, sostuvo lo siguiente:
“…De lo anterior se colige la existencia de dos requisitos que debe llenar la notificación para que ésta sea válida o suficiente, a saber: a) El contenido íntegro del acto de que se trate; y b) La expresión de los recursos, tanto administrativos como judiciales, que puedan interponerse contra ese acto, así como el término para ejercerlos y los organismos competentes para su conocimiento. La notificación que omita los supuestos mencionados, se considerará defectuosa y por tanto, no produce efecto alguno.
En conexión con lo antes expuesto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que la notificación garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia.
Sin embargo, la jurisprudencia también ha establecido que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación, toda vez que la finalidad de ese acto es poner en conocimiento al destinatario del mismo la voluntad de la Administración. (vid. Sentencia de esta Sala Nº 02418 del 30 de octubre de 2001)…”.
Del criterio expuesto se evidencia la obligación que tiene la Administración de notificar a los interesados de todo acto administrativo que afecte su esfera jurídico subjetiva, notificación que debe ajustarse a los extremos legales previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual, debe contener el texto íntegro del acto recurrido, los recursos que pueden intentarse y los órganos ante los cuales deben ser ejercidos, con expresión de los plazos o términos establecidos legalmente para su ejercicio, siendo que aquellas notificaciones que no reúnan tales requisitos, se consideran defectuosas a tenor de lo establecido en el artículo 74 eiusdem.
Ahora bien, los defectos de la notificación no afectan necesariamente la validez del acto administrativo, sino su eficacia y en el asunto de autos se advierte que el propio accionante interpuso el recurso apropiado, ante el órgano jurisdiccional competente y en el tiempo hábil, por lo que se entienden subsanados por la acción del propio actor los defectos en la notificación de los actos administrativos impugnados; por lo que se desecha el aludido vicio. Así se decide.
Por otra parte; respecto a la denunciada vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa expuso el accionante, lo siguiente:
“…En (…) fecha, 5 de octubre de 2012, mediante un escrito denominado ‘CARTEL DE NOTIFICACIÓN PERSONAL’ suscrito por el Presidente del Concejo Municipal (…) fui notificado del Acuerdo Nº 41-2012 (…) de fecha 12 de Septiembre de 2012, publicado en Gaceta Municipal Nº 148-2012 Extraordinaria (…) En dicho Acuerdo se establece, entre otros: a) Suspenderme del (…) cargo de Contralor Municipal por espacio de treinta (30) días calendarios, prorrogables, b) Abrirme un Procedimiento Administrativo de Destitución, para lo cual se aplicaría el Procedimiento Administrativo contenido en el Capítulo III, artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, c) Incorporar en sus funciones a la ciudadana Heidi Poche, d) Designar a RONALD AMADO DE PAZ GAMEZ como Contralor Interino por treinta (30) días calendarios mientras dure mi suspensión, e.) ‘ Notificar a la Contraloría General de la República de la presente decisión.
(…)
Posteriormente, en fecha 17 de octubre de 2012, recibí un oficio con el alfanumérico ‘558-2012-C.M’ (…) de fecha 15-10-2012, suscrito por EFRAIN MEJIA ‘Secretario Municipal’ en el cual expresa ‘Reciba un cordial saludo Revolucionario y Socialista, me dirijo a usted con la finalidad de enviarle ACUERDO NRO. 48-2012, EL CUAL SE EXPLICA POR SI SOLO, PUBLICADO EN GACETA MUNICIPAL (…)’.
Dicho oficio traía la Gaceta Municipal Nº 165-2012 Extraordinaria, de fecha 11 de octubre de 2012, contentiva del Acuerdo Nº 48-2012 de esa misma fecha, emanado del Concejo Municipal (…) mediante el cual se decide en su parte dispositiva, entre otros, lo siguiente: `PRIMERO: Subsanar el error material incurrido (…) en el ‘Articulo (…) Segundo del Acuerdo Nº 41-2912 (…) de fecha 12 de Septiembre de 2012, donde decide ‘SUSPENDER por treinta (30) días calendarios al ciudadano Contralor Interino (…) Jean Carlos Liscano (…) por cuanto debía decir: ‘Se ‘DESTITUYE del Cargo de Contralor Interino al Ciudadano Jean Carlos Liscano (…) se ratifica encargar al Ciudadano RONALD AMADO DE PAZ GAMEZ (…) como Contralor Interino (…) Notificar a la Contraloría General de la República de la presente decisión.
(…)
Tal como se puede apreciar el Acuerdo Nº 48-2012 no dejó sin efecto el Acuerdo Nº 41-2012 ya que este último solo fue ‘subsanado’ por aquel, por lo que en principio, estamos frente a dos (2) actos administrativos vigentes que pretenden regular simultáneamente una misma situación jurídica, quedando ‘parcialmente vigente’ el Acuerdo Nº 41-2012 en todo lo que no fue ‘subsanado’ por el Acuerdo Nº 48-2012, el cual a su vez mantendría vigencia absoluta en todo aquello que ‘subsanó’ y en todo aquello nuevo que estableció. En ese sentido el Acuerdo Nº 41-2012 mantendría vigente tanto el particular primero del mismo que establece ‘Abrir el procedimiento contemplado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal’ como el particular sexto en el cual se designa a RONALD AMADO DE PAZ GAMEZ como Contralor Interino por el término de treinta (30) días, ya que estos particulares no fueron objeto de ‘subsanación’ por el Acuerdo Nº 48-2012
(…)
En Acuerdo Nº 41-2012 se estableció un presunto procedimiento que nunca llegó a realizarse y se estableció igualmente una sanción de suspensión que tampoco llegó a consumarse porque nunca se realizó el presunto procedimiento del cual debía decidirse, en todo caso, la suerte de tal suspensión. Aunado a esto, estando vigente en el Acuerdo Nº 41-2012 la decisión de abrirme un procedimiento de destitución, de lo cual fui notificado el 5-10-2012, seis días después en el Acuerdo Nº 48-2012, del 11-10-2012, se decide mi destitución a manera de ‘subsanación’, sin haber realizado procedimiento alguno…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto…”.
Argumentó a su vez que:
“…en el supuesto negado de que el Concejo Municipal de marras hubiese realizado el debido proceso a los fines de mi destitución, dicho ente estaba obligado a solicitar y oír previamente la opinión de la Contraloría General de la República, cosa que (…) no hizo. Incluso dicho ente legislativo llegó al descaro de establecer en los dos (2) mencionados Acuerdos que se notificaría a dicho ente contralor de la suspensión y de la destitución ya realizadas y consumadas, lo cual evidentemente refuerza el carácter de actuaciones materiales, y por ende vías de hecho, de los actos aquí denunciados como lo son los (…) Acuerdos Nº 41-2012 y Nº 48-2012 y los (…) escritos notificatorios, produciendo en consecuencia la nulidad de los mismos en virtud de lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Negrillas del texto).
Por su parte, en aras de desestimar el vicio denunciado la representación judicial del Órgano accionado manifestó lo siguiente:
“…la ley tanto del Poder Público Municipal como de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se refieren a la estabilidad que ostenta el Contralor Titular, lo cual no es el caso del querellante. Por otra parte, debe observarse que la decisión de destitución, contemplada en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, previó la apertura de un expediente administrativo, debidamente consignado ante esta Superioridad; así mismo, se produjo la audiencia del querellante ante la Cámara Municipal, así como de las personas que le denuncian por acoso laboral, y otras graves irregularidades, cuyas decisiones no dependen del Concejo Municipal, y finalmente que la decisión de remoción contó con el voto favorable de la totalidad de los concejales presentes, es decir, se trató de una decisión unánime. Se dio cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y se garantizó tanto el derecho a la defensa, como el debido proceso…”
Ahora bien; a fin de analizar el vicio alegado resulta necesario destacar que el derecho al debido proceso, el cual encierra el derecho a la defensa, constituye el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.
En este punto, ha sido criterio pacífico y reiterado de este Juzgado Superior; así como de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo. El incumplimiento de los deberes del funcionario, o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo. No obstante, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración, se encuentra regulada a fin de evitar un uso desviado o abusivo de dichas potestades.
Circunscribiéndonos al caso de marras; constata este Juzgador, de la revisión de las actas del expediente, lo siguiente:
Riela del folio 92 al 95 del expediente, Acuerdo Nº 41-2012 de fecha 12 de septiembre de 2012 suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio José Tadeo Monagas del ahora estado Bolivariano de Guárico, y la Secretaria Municipal del aludido Municipio; del referido Acuerdo se desprende lo siguiente:
“… CONSIDERANDO
Que ante la Cámara Municipal, comparecieron un grupo de trabajadores de la Contraloría Municipal a objeto de exponer la situación que personalmente tienen contra el Contralor Municipal Interino ciudadano Jean Carlos Liscano Ávila (…)
CONSIDERANDO
Que los ciudadanos Concejales del Municipio nos reunimos con el ciudadano Contralor Municipal Interino, a objeto de oír sus planteamientos relacionados con los hechos denunciados por los trabajadores y las trabajadoras en su contra, le permitió ejercer este mecanismo de defensa, como garantía del debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
ACUERDA:
PRIMERO: Abrir el procedimiento contemplado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
SEGUNDO: Vista la gravedad de las denuncias formuladas por escrito (…) se decide SUSPENDER por TREINTA (30) DÍAS CALENDARIOS al ciudadano Contralor Interino Municipal ciudadano Jean Carlos Liscano Ávila (…)
TERCERO: Incorporar en sus funciones a la ciudadana Heidi Poche, quien es la Administradora y Jefe de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
Aunado a ello, riela del folio 113 al 115 del expediente, Acuerdo Nº 48-2012 de fecha 11 de octubre de 2012, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio José Tadeo Monagas del ahora estado Bolivariano de Guárico y el Secretario Municipal del aludido Municipio. Del referido Acuerdo se desprende lo siguiente:
“…CONSIDERANDO
Que conforme a lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vigente ‘la administración podrá en cualquier tiempo corregir errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en la configuración de los actos administrativos
(…)
ACUERDA:
PRIMERO: Subsanar el error material incurrido en el ‘Artículo Segundo del Acuerdo Nº 41-2012 de fecha 12 de septiembre de 2012, donde decide ‘SUSPENDER’ por treinta (30) días calendarios al Ciudadano Contralor Interino Ciudadano Jean Carlos Liscano (…) por cuanto debe decir Se ‘DESTITUYE’ del Cargo de Contralor Interino al Ciudadano Jean Carlos Liscano’.
SEGUNDO: Eliminar el numeral 2 del mencionado Acuerdo donde dice ‘Incorporar en sus funciones la ciudadana Heidi Poche, quien es la Administradora y Jefe de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal, ya que no esta atribuida esta potestad al Concejo Municipal’…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
Del texto de los precitados actos administrativos se desprende que el querellante fue suspendido temporalmente del ejercicio del cargo de Contralor Municipal Interino del Municipio José Tadeo Monagas del estado Guárico, a través del Acuerdo Nº 41-2012 de fecha 12 de septiembre de 2012 mientras se iniciaba el procedimiento “…contemplado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal…”; que prevé lo siguiente:
“Artículo 108. El Contralor o Contralora municipal podrá ser destituido o destituida de su cargo por decisión de las dos terceras (2/3) partes de los concejales o concejalas , previa formación del respectivo expediente con audiencia del interesado, preservando el derecho a la defensa y el debido proceso, oída la opinión de la Contraloría General de la República.
El acto mediante el cual se aprueba la destitución del contralor o contralora puede ser recurrido ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo correspondiente”.
Aunado a ello, se desprende que a través del Acuerdo Nº 48-2012 de fecha 11 de octubre de 2012; la Administración procedió a subsanar errores materiales incurridos en el Acuerdo Nº 41-2012 de fecha 12 de septiembre de 2012, por cuanto “…donde decide ‘SUSPENDER’ por treinta (30) días calendarios al Ciudadano Contralor Interino Ciudadano Jean Carlos Liscano (…)debe decir Se ‘DESTITUYE’ del Cargo de Contralor Interino al Ciudadano Jean Carlos Liscano’…” (Mayúsculas y negrillas del texto).
En virtud de lo anterior; no obstante la parte querellada argumentar que “…Se dio cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal…” garantizándose “…tanto el derecho a la defensa, como el debido proceso…” del querellante; advierte este Juzgador, de la revisión de las actas que conforman el expediente, que el querellante fue destituido del cargo de Contralor Municipal Interino sin la tramitación del procedimiento disciplinario sancionatorio previsto en el capítulo III, del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contentivo del Régimen disciplinario aplicable a funcionarios públicos. Aún cuando al folio 107 del expediente se constata que se notificó al querellante que se tramitaría el aludido procedimiento. Sin embargo, se procedió a la destitución del mismo como medio de subsanación del Acuerdo Nº 41-2012 de fecha 12 de septiembre de 2012, a través del Acuerdo Nº 48-2012 de fecha 11 de octubre de 2012.
Por los argumentos expuestos, aún cuando la Administración sustanció un expediente contentivo de las denuncias incoadas contra el accionante, de las minutas de las sesiones Ordinarias realizas por el entonces Concejo Municipal del Municipio José Tadeo Monagas del estado Guárico (Hoy, Concejo Municipal del Municipio José Tadeo Monagas del estado Bolivariano de Guárico) relacionadas con las aludidas denuncias, y de los acuerdos en los cuales decidieron suspender y posteriormente destituir al accionante del cargo de Contralor Municipal Interino; así como las respectivas notificaciones de los aludidos acuerdos al mismo, lo cual se desprende de la revisión de los antecedentes administrativos del caso; contrario a lo alegado por la parte querellada, no advierte este Juzgador que se haya garantizado el debido proceso al querellante, por cuanto no se evidencia al expediente que la destitución del mismo haya sido consecuencia de un procedimiento del cual derivara que su conducta se subsumió en alguna causal de destitución prevista por la ley.
En ese sentido, resulta forzoso para este Juzgador declarar la nulidad absoluta del Acuerdo Nº 48-2012 de fecha 11 de octubre de 2012; mediante el cual se subsanaron errores materiales incurridos en el Acuerdo Nº 41-2012 de fecha 12 de septiembre de 2012 y mediante el cual se procedió a destituir al accionante del cargo de Contralor Municipal Interino. Así se decide.
No obstante lo anterior, considera necesario este Juzgador realizar las consideraciones siguientes:
Del folio 16 al 18 del expediente riela Acuerdo Nº 25-2011 de fecha 06 de julio de 2011, suscrito por el entonces Presidente del Concejo Municipal del Municipio José Tadeo Monadas del estado Guárico, (hoy, Presidente del Concejo Municipal del Municipio José Tadeo Monadas del estado Bolivariano de Guárico) y el Secretario Municipal del aludido municipio; del cual se desprende lo siguiente:
“… CONSIDERANDO:
Que el Concejo Municipal en Sesión Ordinaria Nº 41, celebrada el día 06 de julio del presente año aprobó la designación del Ciudadano JEAN CARLOS LISCANO AVILA (…) en el cargo de CONTRALOR MUNICIPAL (interino) bajo la figura de Comisión de Servicios, pues viene desempeñándose como Coordinador de Obras de la Contraloría del Municipio José Tadeo Monagas del Estado Guárico, hasta tanto se produzca el nombramiento del Contralor Municipal titular.
ACUERDA
ARTÍCULO PRIMERO: Efectuar la juramentación del Ciudadano JEAN CARLOS LISCANO AVILA (…) como CONTRALOR MUNICIPAL (Interino), de la Contraloría del Municipio José Tadeo Monagas del Estado Guárico.
ARTÍCULO SEGUNDO: Conservar vigente el cargo de Coordinador de Obras de la Contraloría del Municipio José Tadeo Monagas del Estado Guárico, mientras el Ciudadano Jean Carlos Liscano Ávila (…) permanezca en la condición de Contralor Interino y pueda reincorporarse al mismo.
ARTÍCULO TERCERO: Notificar el presente Acuerdo a la Ciudadana Alcaldesa del Municipio José Tadeo Monagas, a la Sindica Procuradora Municipal de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, Contraloría del Estado Guárico y al Ciudadano Jean Carlos Liscano Ávila a los fines legales consiguientes.
ARTÍCULO CUARTO: Publicar el presente Acuerdo en Gaceta Municipal…”.
Del texto del aludido Acuerdo se desprende que el querellante ejerció el Cargo de Contralor Municipal en calidad de interino y bajo la figura de comisión de servicios; manteniéndose “… vigente el cargo de Coordinador de Obras de la Contraloría del Municipio José Tadeo Monagas del Estado Guárico, mientras…” el querellante ejerciera el cargo de Contralor Municipal Interino.
En tal sentido, con relación a la comisión de servicio, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en los artículos 71 y 72, lo siguiente:
“Artículo 71. La comisión de servicio será la situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario o funcionaria público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular. Para ejercer dicha comisión de servicio, el funcionario o funcionaria público deberá reunir los requisitos exigidos para el cargo.
La comisión de servicio podrá ser realizada en el mismo órgano o ente donde presta servicio o en otro de la Administración Pública dentro de la misma localidad. Si el cargo que se ejerce en comisión de servicio tuviere mayor remuneración, el funcionario o funcionaria público tendrá derecho al cobro de la diferencia, así como a los viáticos y remuneraciones que fueren procedentes…”
“Artículo 72. Las comisiones de servicio serán de obligatoria aceptación y deberán ser ordenadas por el lapso estrictamente necesario, el cual no podrá exceder de un año a partir del acto de notificación de la misma…”.
Por su parte, el Reglamento General de la Ley de Carrera administrativa, dispone a su vez:
“Artículo 71 La comisión de servicio es la situación administrativa en que se encuentra el funcionario a quien se ordena una misión en otra dependencia del mismo organismo o en cualquier otra de la Administración Pública Nacional.
Artículo 72. La comisión de servicio puede implicar el desempeño de un cargo diferente siempre que el funcionario llene los requisitos del cargo y éste sea de igual o superior nivel.
En el caso de que exista diferencia de remuneración entre los cargos, el funcionario tiene derecho a la misma. Igualmente a los viáticos y demás remuneraciones, si fueren procedentes conforme a las disposiciones de este Reglamento.
Artículo 73. Las comisiones de servicio serán ordenadas por la máxima autoridad del organismo donde preste servicios el funcionario.
Si la comisión de servicio se cumple en otro organismo de la Administración Pública Nacional, debe ser solicitada por el organismo interesado, especificando tiempo, objeto, monto de los viáticos si fueren procedentes, lugar y demás circunstancias que se juzguen necesarias.
Artículo 74. La duración de las comisiones de servicio no podrá exceder de doce meses. En caso de ausencia temporal, la comisión podrá ordenarse por el término de aquélla y se le pagará al comisionado la diferencia entre la remuneración de su cargo y la del cargo que va a suplir. En caso de vacancia definitiva la comisión no podrá exceder de tres meses.
Artículo 75. La comisión de servicio se ordenará mediante decisión que exprese:
1. El cargo y su ubicación.
2. El objeto.
3.Fecha de inicio y duración.
4. La identificación del funcionario distinto al superior inmediato si se realiza bajo su dirección.
5.Si implica o no suspensión temporal de las funciones inherentes al cargo del cual es titular.
6. El organismo pagador, si se causas viáticos.
7. La diferencia de remuneración que deberá pagar el organismo donde se cumpla la comisión.
8. Cualquier otra circunstancia que la autoridad administrativa juzgue necesaria.
Artículo 76. La comisión de servicio que hubiere de realizarse bajo la dirección o supervisión de un funcionario distinto a su superior inmediato, somete al comisionado a la autoridad de aquél…”
De las normas precitadas se desprende que la comisión de servicios consiste en la situación administrativa en virtud de la cual se encomienda temporalmente a un funcionario público para desempeñar, ante el mismo organismo u otro diferente pero de la misma localidad, un cargo distinto al que detenta como titular, ya sea de igual o superior jerarquía; siempre y cuando el aludido funcionario reúna los requisitos exigidos para el cargo al cual será comisionado.
En ese sentido, por cuanto del citado Acuerdo Nº 25-2011 de fecha 06 de julio de 2011 (Folios del 16 al 18 del expediente) se constata que la designación del querellante como Contralor Municipal interino se realizó bajo la figura de comisión de servicios, conservando el mismo la titularidad del cargo de “…Coordinador de Obras de la Contraloría del Municipio José Tadeo Monagas del Estado Guárico…”; siendo el querellante titular del aludido cargo y por cuanto no se advierte de autos que el mismo haya sido reincorporado al mismo en virtud haber sido objeto de “destitución” del cargo que desempeñaba en calidad de interinato y por comisión de servicios; acto que fue declarado nulo en este mismo fallo; se ordena la reincorporación a dicho cargo (“…Coordinador de Obras de la Contraloría del Municipio José Tadeo Monagas del Estado Guárico…”) o a uno de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos, y se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su destitución (11 de octubre de 2012), hasta su efectiva reincorporación, monto que deberá estimarse mediante la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
Con relación al pago de las “…demás remuneraciones dejadas de percibir como consecuencia de los ilegales (…) actos administrativos (…) denunciados…” se advierte que tal pedimento fue expuesto en términos genéricos, lo cual impide un verdadero control jurisdiccional respecto a su cumplimiento, por tanto resulta forzoso negarlo. Así se determina.
Por otra parte, con relación a“…la nulidad absoluta del (…) ‘CARTEL DE NOTIFICACION PERSONAL’, suscrito por el Presidente de dicho Concejo Municipal…” (Mayúsculas del texto) y del “… oficio ‘Nº558-2012 C.M’ de fecha 15-10-2012, suscrito por el ‘Secretario Municipal’…”; este Juzgador advierte que el aludido cartel de notificación (Folio 107 del expediente) y el oficio Nº 558-2012 C.M (Folio 112 del expediente) consistieron en la notificación al querellante del contenido de los Acuerdos Nº 41-2012 de fecha 12 de septiembre de 2012 y Nº 48-2012 de fecha 11 de octubre de 2012 respectivamente, por tanto, resulta inoficioso en virtud de la declaratoria de nulidad de los referidos Acuerdos pronunciarse respecto a la nulidad de los mismos; por lo que se niega la aludida solicitud. Así se decide.
Por los razonamientos expuestos; resulta forzoso declarar Parcialmente con lugar el presente asunto. Así se decide.
Declarada la nulidad de los actos administrativos impugnados, este Juzgador considera inoficioso pronunciarse sobre los demás argumentos denunciados por el querellante. Así se determina.
III
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano JEAN CARLOS LISCANO ÁVILA (Cédula de identidad Nº 13.439.417), asistido por el abogado Jorge Luis PARRA (INPREABOGADO Nº 31.143), contra el entonces CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO JOSÉ TADEO MONAGAS DEL AHORA ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO. En consecuencia:
1-. Se DECLARA la nulidad del Acuerdo Nº 48-2012 de fecha 11 de octubre de 2012; mediante el cual se subsanaron errores materiales incurridos en el Acuerdo Nº 41-2012 de fecha 12 de septiembre de 2012 y mediante el cual se procedió a destituir al accionante del cargo de Contralor Municipal Interino con fundamento en la parte motiva del presente fallo.
2-. Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de “…Coordinador de Obras de la Contraloría del Municipio José Tadeo Monagas del Estado Guárico…”; del cual era titular, o a uno de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos.
3-. Se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la destitución del querellante (11 de octubre de 2012), hasta su efectiva reincorporación, monto que deberá estimarse mediante la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
4.- Se NIEGA el pago de las “…demás remuneraciones dejadas de percibir…” conforme a lo previsto en la motiva del presente fallo.
5.- Se NIEGA la solicitud de “…nulidad absoluta del (…) ‘CARTEL DE NOTIFICACION PERSONAL’, suscrito por el Presidente de dicho Concejo Municipal…” (Mayúsculas del texto) y del “… oficio ‘Nº558-2012 C.M’ de fecha 15-10-2012, suscrito por el ‘Secretario Municipal’…”; según lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.
6.- Se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en los términos expuestos en el presente fallo, a fin de determinar el monto adeudado por el órgano querellado por concepto de salarios dejados de percibir.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Juzgado. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez,
Abg. RAFAEL A. DELCE ZABALA
La Secretaria,
Abg. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES
RADZ
Exp. Nº JP41-G-2012-000048
En la misma fecha, siendo las tres y treinta de la tarde (03:30 p.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ01020150000136 y se agregó a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte del ciudadano Juez, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gob.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.
La Secretaria,
Abg. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES.
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