REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 10 de Marzo de 2015 204º y 156º ASUNTO: AH13-X-2014-000011 PARTE DEMANDANTE: Ciudadano ARGIMIRO ENRIQUE ARAUJO BORRA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-9.304.747. APODERADA DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadana Blanca Estela Salas Figueroa, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 96.034 PARTE DEMANDADA: Ciudadana RUTH ALICIA RUIZ LUENGAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.193.788. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos Fernando Guerrero y Alexander Ramón Mora Guevara, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 83.935 y 90.794, respectivamente. MOTIVO: Divorcio. I Vista diligencia de fecha 04 de Marzo de 2015, presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de Caracas, por la abogada BLANCA SALAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 96.034, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, este Tribunal ordena agregarla a los autos junto con su comprobante de presentación previa su lectura por Secretaría, para que surta los efectos legales. Ahora bien, visto el contenido de la referida diligencia mediante la cual la apoderada judicial de la parte actora solicita prohibición de salida del país de la ciudadana Ruth Ruiz, parte demandada, y consignó copia certificada del documento de compra-venta de un vehículo autenticada en fecha 02 de Agosto de 2013, por ante la Notaría Pública Cuadragésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 24, Tomo 85 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, este órgano jurisdiccional siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida solicitada observa: II Quien suscribe considera pertinente traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 21-06-05, donde indicó lo siguiente: “…la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem… El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar… Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad… Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”. De la sentencia parcialmente transcrita, se infiere, el cambio de criterio asumido por el Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos los extremos necesarios, es decir, el fumus bonis iuris y el periculum in mora. Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama." Así las cosas, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Para el caso de las medidas innominadas, a lo anterior se une la existencia del supuesto específico del antes mencionado parágrafo primero del artículo 588 consistente en que exista fundado temor en que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, (denominado por el Dr. Rafael Ortiz, periculum in danni). Estas tres condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los tres supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto. Así, para la procedencia de una medida cautelar innominada, tal como lo disponen los dispositivos señalados, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y, (c) Que exista fundado temor que una de las partes cause daños de difícil reparación en el derecho de la otra (periculum in danni), debiendo “el solicitante de la medida cumplir con la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones”. Debe acotarse, respecto de las exigencias mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Así lo ha sostenido la Sala Civil del Máximo Tribunal, en sentencia Nº 00287 de fecha 18-4-2006 en la que señaló lo siguiente: “(…omisis…) Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez, más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los elementos esenciales para su procedencia… Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión…”. (Negrilla, cursiva y subrayado del Tribunal). Aplicando el criterio jurisprudencial transcrito al caso que nos ocupa es forzoso concluir que para el decreto de una medida cautelar, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio (artículo 585), adicionándose para las medidas innominadas la exigencia contenida en el parágrafo primero del artículo 588, debiendo el solicitante de la cautelar acompañar los medios de prueba que lleven al Juez a la convicción de que existe efectivamente la presunción grave del peligro de infructuosidad del fallo así como el daño que la parte contra quien se pretende la medida pueda causar al requirente de la misma, no bastando la sola afirmación de tales circunstancias ni la existencia de presunción de demora del juicio, quedando claro que no se verifica la concurrencia de los extremos establecidos en la ley adjetiva, resultando a todas luces improcedente la medida precautelativa solicitada. Así se establece. En relación al decreto de medidas preventivas en juicios de divorcio, se han pronunciado la Sala de Casación Social en la Sentencia No. 304, de fecha 13 de Noviembre de 2001, en el expediente Nro. 01-476: “…Es ciertamente muy amplia la facultad que otorga el ordinal 3º del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil al Juez del divorcio y la separación de cuerpos, para decretar las medidas que estime conducentes, entre ellas las innominadas que las circunstancias particulares de cada caso puedan exigir o aconsejar, a los fines de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes comunes, de modo que el alcance de la norma no debe interpretarse restrictivamente dando preeminencia a consideraciones generales que restringen la actuación cautelar en el procedimiento civil ordinario”. Sin embargo, a pesar de lo trascrito en Sentencia No. 00178, de fecha 11 de Marzo de 2004, dictada por la Sala de Casación Civil, en el expediente No. 01-2636, quedo determinado lo siguiente: “… En materia de Medidas Preventivas El Juez por mandato expreso de los artículos 588 del Código de Procedimiento Civil y 191 del Código Civil, en los juicios de divorcio el juez es soberano y tiene amplias facultades para negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por el contrario, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio…” De los criterios jurisprudenciales parcialmente trascritos, se desprende que el Juez, si bien detenta la facultad para acordar provisionalmente medidas preventivas una vez admitida la demanda de divorcio, es criterio pacífico y reiterado en las sentencias emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia, que en los juicios por divorcio, el Juez goza de un amplio margen de discrecionalidad para decretar o no las medidas preventivas nominadas o innominadas que estime convenientes para salvaguardar los bienes de la comunidad conyugal, y evitar su dilapidación, disposición y ocultamiento fraudulento; que en tal sentido, la interpretación de la norma no debe ser restrictiva, sino que debe efectuarse en función de las características del caso de que se trate, según su prudente arbitrio, sin perjuicio del cuidado que debe tener el juez, orientado siempre a lo más equitativo y racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad. En efecto, comparte quien suscribe los criterios antes trascritos, en el sentido de que si bien las medidas provisionales que puede dictar el Juez del divorcio con fundamento en el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil son de naturaleza distinta a las medidas preventivas no es menos cierto que el prudente arbitrio deberá necesariamente estar demostrado por el solicitante en cuanto al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora) y además la existencia del derecho que se reclama (bonus fumus iure), establecido en el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y en el caso de las medidas innominadas el periulum in danni. Aunado a lo anterior debe quien suscribe señalar que la aplicación de las medidas de prohibición de salida del país han quedado en desuso en el área civil, ello en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece en su artículo 50 lo que se conoce como el Derecho al libre Tránsito, así tenemos que la norma in comento dispone: “Artículo 50. Toda persona puede transitar libremente y por cualquier medio por el territorio nacional, cambiar de domicilio y residencia, ausentarse de la República y volver, trasladar sus bienes y pertenencias en el país, traer sus bienes al país o sacarlos, sin más limitaciones que las establecidas por la ley. En caso de concesión de vías, la ley establecerá los supuestos en los que debe garantizarse el uso de una vía alterna. Los venezolanos y venezolanas pueden ingresar al país sin necesidad de autorización alguna. Ningún acto del Poder Público podrá establecer la pena de extrañamiento del territorio nacional contra venezolanos o venezolanas.” (Negrillas, cursivas y subrayado del Tribunal). Queda claro que el entrar y salir del país sin más trabas que las legales, es una vieja libertad que nuestra Carta Magna ha vuelto a establecer como un derecho necesario, correspondiéndole a los Tribunales Penales y a los Organismo Competentes el establecimiento de medidas como las pretendidas por la parte demandante. III Por las razones expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley NIEGA la medida innominada de prohibición de salida del país de la ciudadana Ruth Ruiz solicitada por la parte actora. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 ejusdem. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Diez (10) días del mes de Marzo del año 2015. Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación. EL JUEZ LA SECRETARIA Dr. JUAN CARLOS VARELA RAMOS Abg. DIOCELIS PEREZ BARRETO En esta misma fecha, siendo las 10:25 a.m., se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA Abg. DIOCELIS PEREZ BARRETO JCVR/DPB/YMZ AH13-X-2014-000011