Tribunal Séptimo (7º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas; 16 de marzo de 2015 204° y 156° PARTE ACTORA: JULIO ERNESTO OSIO LOBO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.777.824. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: DIANOLYS ROJAS SALAZAR, ANTONIO MILANO, MARCOS GIL, KAREN GUARIN y ROSA VALERIO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 80.559, 185.423, 81064, 202.160, 122.222, respectivamente. PARTES CODEMANDADAS: SOCIEDAD MERCANTIL COMERCIALIZADORA DE MEDIOS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de noviembre del año 2004, bajo el número 20, Tomo 998-A, y de forma personal a los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ RIVAS, NÉSTOR ARISTIGUIETA y CARLOS CORDIDO, venezolanos, mayores de edad y titulares de la cédula de identidad Nº 6913.202, 55326670 y 6306104, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LAS PARTES CODEMANDADAS: EDUARDO ORTEGA RUIZ, ALBERTO ARTEAGA, PEDRO PALACIOS, HENRIQUE CASTILLO, CAROLA ROJAS, ALEXANDRA CORDOBA, FRANCISCO RIVAS, NESTOR ARISTIGUIETA, IVAN RODRIGUEZ y CARLOS CORDIDO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 39.112, 48.115, 48.180, 89.553, 164.092 137.226 y 145.491, respectivamente, en representación de la Sociedad Mercantil Comercializadora de Medios, C.A.; por los ciudadanos Francisco José Rivas, Néstor Aristiguieta y Carlos Cordido, no acreditado en autos. MOTIVO: COBRO DE DIREFENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS. EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2014-001919. Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 19 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano Julio Ernesto Osio Lobo contra la Sociedad Mercantil Comercializadora De Medios, C.A., y de forma personal a los ciudadanos Francisco José Rivas, Néstor Aristiguieta y Carlos Cordido. Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 05/06/2014, siendo que la misma se llevó a cabo, difiriéndose el dispositivo oral del fallo, luego llegada la oportunidad de ley para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada con base a los siguientes términos: Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora alegó, en líneas generales, que su representado comenzó a prestar servicios en fecha 01/05/2011hasta el 02/05/2013; aduce que tenia un salario base de Bs. 2.047, 52, mas un salario variable, compuesto por comisiones promedio de Bs. 85.307, 17, mas incidencia por sábados, domingos y feriados por Bs. 7.566, 65, para un total de Bs. 94.921, 34 mensual. Indica que la presente acción es por cobro de diferencias de prestaciones sociales, toda vez que la demandada adeuda al accionante concepto por: vacaciones no disfrutadas por 2 años y 1 día; bono vacacional por el mismo periodo; utilidades en razón del salario variable que percibía; diferencias por sábados, domingos y feriados por un total de 238 días; antigüedad en razón del salario variable antes expresado; intereses de fideicomiso por antigüedad; preaviso, 30 días, comisiones retenidas, en este último particular indica que el accionante “…generaba comisiones del 1,5% sobre el monto de la venta, a dicho monto de la comisión se le descontaba el 11% para la agencia (ente que realiza la cobranza) para de esta manera tener el monto a pagar efectivamente al trabajador. En el año 2012 quedaron pendientes de pago la cantidad de Bs. 82.331, 84 por concepto de comisiones. En el año 2013 quedaron pendientes de pago la cantidad de Bs. 365.043, 63, el total adeudado por concepto de comisiones retenidas asciende a la cantidad de Bs. 447.375, 47…”; por todo lo anterior, cuantifica en Bs. 987.795, 79 el monto por prestaciones sociales adeudas mas Bs. 229.920, 59 por concepto de indemnización por despido injustificado, lo que arroja un total de Bs. 1.217.716, 38, menos anticipos por Bs. 301.357, 37, para un total a pagar por la cantidad de Bs. 916.359, 01; demandando a la sociedad mercantil Comercializadora De Medios, C.A., y de forma personal a los ciudadanos Francisco José Rivas, Néstor Aristiguieta y Carlos Cordido; del mismo modo solicita se ajuste por inflación de las cantidades demandadas, por todo lo anterior solicita se declare con lugar la acción. Por su parte la demandada, en su escrito de contestación a la demanda, en líneas generales, admitió que el actor comenzó a prestar servicios en fecha 01/05/2011 hasta el día 02/05/2013, por otra parte, reconoce que el actor recibió un salario fijo y uno variable. Alega que su representada se dedica a la comercialización de espacios publicitarios para una serie de canales de televisión (CNN, TNT, TBS, CARTOON NETWORK) que están adscritos a operadoras de televisión por suscripción que operan en el país (INTER, DIRECTV, SUPERCABLE), y siendo que, para generar sus ingresos, la demandada suscribe acuerdos con las agencias de publicidad para que sus clientes coloquen sus comerciales en los espacios publicitarios en los canales de televisión que la demandada representa en Venezuela C.A., a cambio de esto, las agencias reciben 11% de la venta de espacios realizados por la demandada y ésta, cobra a los clientes de la agencia de publicidad un monto fijo por cada espacio publicitario contratado, estos espacios se comercializan en un evento conocido en la industria de la publicidad como preventa, que ese evento tiene lugar todos los meses de noviembre, y es financiado exclusivamente por la demandada, y, es también, en este evento donde ésta cierra la venta de los espacios publicitarios por el año calendario siguiente, en este orden de ideas alega que vendido un espacio publicitario, la demandada le asigna a cada cliente un gerente de ventas, que es la persona que atiende a los clientes en sus requerimientos y solicitudes de nuevas pautas; en este estricto orden de ideas reconoce que el actor tenia derecho al 1.5% del valor total del negocio cerrado por la demandada, menos el 11% que le corresponde a la agencia, dividido entre 12 cuotas pagaderas al mes, una vez el cliente pague los servicios, señala que “….El objeto es que los gerentes reciban un pago que es proporcional al valor del servicio que el cliente contrata, para que se ocupen de sus asuntos de la forma más diligente posible. El sueldo total que recibe un gerente puede variar mes a mes porque depende del pago oportuno del cliente, y varía anualmente dependiendo si el cliente asignado renueva o aumenta sus pautas publicitarias o si inclusive entran nuevos clientes a INVERMEDIA que se le asignan al gerente. Queda claro entonces que estamos frente al pago de un monto variable que no es resultado de un esfuerzo directo del trabajador, es decir no estamos frente un salario a destajo como los vendedores, sino frente a un salario variable que no está relacionado de forma directa con el esfuerzo del empleado en sus tareas sino que proviene de una asignación que le otorga mi representada y que el hecho que sea en base a un porcentaje lo que busca es remunerar más aquellos gerentes que tienen bajo su responsabilidad a cuentas mas importantes. (…) el trato que se le de a los pagos que realizaba mi representada (si son comisiones por el esfuerzo directo o un sobre sueldo) es providencial para dilucidar la pretensión del demandante, ya que en efecto, este pretende que mi representada cancele el resto de las “comisiones” del año 2013 después de la terminación de la relación de trabajo y que incluya su impacto en el cálculo de los beneficios de Ley (eso es lo que entendemos de los cálculos (…)).El reclamo del demandante no procede por cuanto no estamos frente a una comisión que este haya generado y se le adeude por su esfuerzo, ya que el esfuerzo de vender y cerrar el negocio con las agencias de publicada para vender los espacios lo realizaba mi representada, y el esfuerzo que él hacía y por el cual veía remunerada su labor estaba destinado a mantener la cuenta y servir de contacto con el cliente desparece una vez terminada la relación de trabajo. Entonces, mal puede hablarse de la existencia de una comisión retenida porque al no generarse la comisión por un esfuerzo de ventas sino simplemente ser un pago por labores de mantenimiento que se realizan en el tiempo, mi representada fracciona dicho pago y se lo cancela al gerente cuando este realiza efectivamente su servicio de mantenimiento de cuentas…”; en este sentido solicita se declare sin lugar la presente acción; del mismo modo negó uno a uno los conceptos y cantidades demandadas, señalando que la relación laboral terminó por renuncia y no por despido injustificado como lo indicó la parte actora. El a-quo, en sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014, estableció, en cuanto a los puntos que nos interesan, que: “…SOBRE LA CUALIDAD PASIVA DE FRANCISCO RIVAS, NÉSTOR ARISTIGUIETA y CARLOS CORDIDO: Se destaca que el articulo 151 de la Ley Orgánica de Trabajadores y Trabajadoras establece que las personas naturales son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, cuando ostenten la cualidad de patronos. Se observa en todos los recibos, constancias, liquidaciones a favor del actor, consignados por ambas partes, que rielan en ambos cuaderno de recaudos, en su parte superior izquierda, el logo o emblema y la denominación comercial de la empresa demandada, como la única que cancelaba el salario al actor. No consta en autos que las personas naturales accionadas fueran las que realizaran pagos de su peculio personal al actor ni que fueran quienes lo contrataran para beneficiarse personalmente de sus servicios subordinados. Consta al folio 86 del segundo cuaderno de recaudos documento que indica que el actor renunció única y exclusivamente a la empresa demandada, no mencionada para nada a ninguna de las personas naturales accionadas. Asimismo el articulo 151 de la LOTTT, establece que los accionistas responderán solidariamente a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales. En el presente caso, se destaca que la persona jurídica demandada es un ente de fácil ubicación, no se ha mudado, ni se encuentra desaparecido. Por otra parte, no se evidencia que se encuentre en estado de insolvencia. No considera esta Juzgadora que sea dificultosa la exigencia de responsabilidad laboral de la empresa demandada. En consecuencia, resulta improcedente el reclamo del actor en contra del patrimonio personal de las personas naturales accionadas. Consecuente con lo expuesto, se destaca sentencia No. 1191 de fecha 17-07-08 de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL, dictada con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, en el procedimiento instaurado por las ciudadanas MARÍA HESMILDA GUEVARA CARO y NANCY MARGARITA VALERA, contra los ciudadanos VITTORIO ANGELINI CALABRESE y RENATO BRANCUCCI, en la cual se estableció lo siguiente: “La responsabilidad solidaria de los administradores a que se contrae el artículo 324 del Código de Comercio, necesariamente debe vincularse con el principio de buena fe en la ejecución de los contratos, establecido en el artículo 1.160 del Código Civil, según el cual “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley.”; no estando obligado el deudor a dar más al acreedor, pero tampoco menos de lo adeudado. En el presente caso, las accionantes demandan la responsabilidad de los ciudadanos Vittorio Angelini y Renato Brancucci, como administradores de la sociedad mercantil Confecciones Artetex S.R.L., por el pago de cantidades dinerarias, derivadas de obligaciones laborales incumplidas durante su gestión, mientras que los demandados alegan, que la empresa estaría inmersa en un proceso de liquidación desde el 13 de abril de 1995. No demostraron los demandados, en los términos establecidos en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que hayan dado cumplimiento a las formalidades de registro y publicación, exigidas por el artículo 217 del Código de Comercio, para tener a la empresa como formalmente liquidada. Tampoco demostraron haber realizado todas las operaciones tendientes a extinguir las obligaciones contraídas por la sociedad mercantil, conforme a los artículos 347 y 350 del Código de Comercio. Por el contrario, además de la confusión de roles de quienes inicialmente eran los únicos socios, administradores de la sociedad mercantil, y quienes finalmente fungen como sus liquidadores, no se demostró la realización de un inventario de existencias, créditos y deudas, el pago de otras acreencias, ni la determinación de la masa divisible entre ellos; no se comprobó algún esfuerzo serio de su parte, por cumplir con el pago de las cantidades adeudadas a las demandantes…” En la citada decisión, se estableció la responsabilidad solidaria de los administradores de una empresa que fungió directamente como patrono. Se trata de un supuesto distinto al de autos por cuanto, en tal caso, los administradores incumplieron con la normativa relativa al proceso de liquidación de la empresa, haciendo dificultosa la satisfacción de las acreencias laborales de sus trabajadores. En el presente juicio, no se verifica dicho supuesto, no se ha alegado ni se ha verificado en autos incumplimiento de normas previstas en el código de comercio que vulneren la situación económica de la empresa. No consta que los demandados en forma personal incurran en actos de mala administración que impliquen la obstrucción o entorpecimiento de la satisfacción de las acreencias laborales. No consta que la empresa accionada por virtud de las faltas de sus administradores, cuente con un activo insuficiente para cubrir sus pasivos laborales. Por todas las razones expuestas, se declara improcedente la demanda en contra de los ciudadanos FRANCISCO RIVAS, NÉSTOR ARISTIGUIETA y CARLOS CORDIDO, por lo cual resulta forzoso establecer que no responden de manera solidaria frente a los reclamos del actor. (….). En cuanto a los reclamos de comisiones retenidas: Se tiene como cierto que el actor tenia derecho al 1.5% del valor total del cada contrato de venta de la demandada, cuyo cliente era asignado al actor, menos el 11% que le correspondía a la agencia que suministró el cliente. Tal comisión se dividía entre 12 cuotas pagaderas al mes, una vez el cliente pague los servicios. Ha quedado establecido en autos que la demandada se dedica a la comercialización de espacios publicitarios para una serie de canales de televisión ( CNN, TNT, TBS, CARTOON NETWORK, PUMA) adscritos a operadoras de televisión por suscripción que operan en el país ( INTER, DIRECTV, SUPERCABLE). Para que el actor generara y cobrara comisiones era necesario que constara en autos la suscripción de acuerdos en los que figurara el actor como parte, acuerdos suscritos con las agencias de publicidad cuyos clientes colocan sus comerciales en los espacios publicitarios en lo Ha quedado establecido en autos que la demandada se dedica a la comercialización de espacios publicitarios para una serie de canales de televisión ( CNN, TNT, TBS, CARTOON NETWORK, PUMA) adscritos a operadoras de televisión por suscripción que operan en el país ( INTER, DIRECTV, SUPERCABLE). La preventa es un evento social, es un agasajo a los clientes, allí no se cierran las ventas, lo que se hace es exponer los productos. Luego de eso es que comienza el trabajo del gerente de ventas, para formalizar el contrato. Las comisiones se generaban una vez cerrado el contrato. El actor, en la demanda, alega los siguientes salarios por comisiones: Llama la atención que el actor alega que en el año 2013, su salario únicamente en el mes de abril de 2013, por comisión, fue de Bs. 462.712,94 lo cual, en la práctica, no es factible. Aún en el mayor esfuerzo individualizado, con la máxima experiencia, rendimiento, eficacia de un trabajador, no se observa, en la cotidianidad, en el área de ventas, que únicamente, en un mes se devengue una suma tan alta. En tal sentido, se observa que el actor incluye comisiones futuras, inciertas, no generadas, por un tiempo de servicios no prestado efectivamente. No consta anunciantes (clientes), agencias, fechas de ventas, productos, perfección, materialización, suscripción de contrato alguno que generara tales comisiones, no consta cancelación de cuotas que generaran tales montos. No se evidencia de autos, espacios publicitarios cerrados por el actor que den cabida a tales montos de comisiones. Los montos indicados por comisiones retenidas no fueron el resultado de un servicio activo de atención al cliente del actor. En consecuencia, no se tienen como ciertas las comisiones alegadas en la demanda. Concretamente sobre las comisiones reclamadas como retenidas en los años 2012 y 2013: Alega que se le adeudan Bs. 82.331.84 por comisiones año 2012 ya que por tal año únicamente cobró Bs. 170.759,14: Concretamente alega el actor que realizó las siguientes ventas, a los clientes que se especifican a continuación: En ese cuadro se especifica el 1.5% de esas ventas. Al monto total de ese 1.5 %, el actor alega que la demandada le dedujo el 11%. Entonces el monto restante era lo que el actor alega le correspondía por comisiones. El actor afirma que de ese monto total de comisiones únicamente recibió Bs. 170.759.14 en el año 2012, que las retenciones del 11% en el año 2012 fueron de Bs. 31.280,91. Por lo cual reclama para dicho año la cantidad de Bs. 82.331,84 por comisiones retenidas. En cuanto a las comisiones reclamadas del año 2013, el actor alega que del total de las ventas del actor, se tomaba el 15% por comisiones del actor, a esa porción se le restaba el 11% por la cobranza que realizaba la demandada. Lo que restaba era el neto a cancelar al actor por comisiones. En tal sentido, alega que se le adeudan Bs. 365.043,63 por comisiones año 2013 ya que por tal año no cobró suma alguna por comisiones: Concretamente alega el actor que realizó las siguientes ventas, a los clientes que se especifican a continuación: En ese cuadro se especifica el 1.5% de esas ventas. Al monto total de ese 1.5 %, el actor alega que la demandada le dedujo el 11%. Entonces el monto restante era lo que el actor alega le correspondía por comisiones. El actor afirma que de ese monto total de comisiones no recibió suma alguna en el año 2013, que las retenciones del 11% en el año 2013 fueron de Bs. 45.117,75. Por lo cual reclama para dicho año la cantidad de Bs. 36.5043,63 por comisiones retenidas. El actor no promovió la exhibición de documental alguna sobre anunciantes, clientes, productos, cuotas canceladas, contratos concretados por el actor, no se solicitó exhibición de constancias relativas a los montos recibidos por la demandada de los cuales se extraía el 1.5% de comisiones. Para que el actor generara y cobrara comisiones era necesario que constara en autos la suscripción de acuerdos en los que figurara el actor como parte, acuerdos suscritos con las agencias de publicidad cuyos clientes colocan sus comerciales en los espacios publicitarios en los canales de televisión que la demandada representa en Venezuela CA. El actor debió acreditar en autos que suministraba clientes o que las agencias que suministraban los clientes recibieron 11% de la venta de espacios realizados por el actor. El actor no probó que contactando anunciantes, con su destreza, agilidad, esfuerzo, experiencia, eficiencia, lograra la perfección y materialización de venta de espacios que se comercializan en un evento conocido en la industria de la publicidad como preventa, que se realiza una vez al año. El actor no probó fechas, clientes, productos, marcas, montos, que generaran las comisiones demandadas tanto en el 2012 como en el 2013. El actor administraba la cartera de clientes asignada por la empresa demandada, eso generó las comisiones efectivamente cobradas. No probó que generó y que fuera acreedor de Bs. 447 375,47 producto de la venta de espacios publicitarios ofrecidos en la preventas de los años 2011 ni 2012 por el año calendario siguiente. Lo que consta en autos es que esas preventas eran convocadas y financiadas por la demandada, que era el ciudadano Carlos Cordido, cédula de Identidad No. 6306104 quien materializaba las ventas. El actor no probó que suministrara o consiguiera los clientes a la demandada. El actor pretende el pago de comisiones de mayo a diciembre de 2013, periodo en el cual ya no era trabajador activo. Se destaca sentencia No. 28 emanada de la Sala de Casación Social del 23-01-14, con Ponencia de la Magistrada Doctora CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales sigue el ciudadano ALFONSO CORDIDO ESPÓSITO, contra las sociedades mercantiles SERVICIOS INTEGRALES 2000, C.A. y CLEANING CONCEPTS, C.A., en las cuales se estableció textualmente lo siguiente: “…Por otra parte, en cuanto al salario, se evidenció que el demandante devengó una cantidad de dinero fija y dado que la parte accionada no demostró un salario distinto al alegado por aquel, se tendrán por ciertos los montos que alegó haber devengado mes a mes en el libelo (los cuales serán detallados en la sentencia a publicar), pero con la salvedad de que sólo se tomará por cierta la cantidad fija que adujo haber percibido, pues no demostró el trabajador que en efecto, se hubiese pactado el pago de comisiones, ni mucho menos su pago…” En el presente caso la parte demandada cumplió con su carga de la prueba de probar el salario por comisiones del actor pues consignó recibos de pago no atacados por la contraparte. Dichos comprobantes de pago evidencian los montos de las comisiones del actor por lo cual se declara improcedente la demanda de diferencia de comisiones o comisiones retenidas años 2012 y 2013. Y ASI SE DECLARA. EN CUANTO AL MONTO DE LAS COMISIONES EFECTIVAMENTE GENERADAS A SER CONSIDERADAS COMO BASE DE LOS CÁLCULOS: Se tiene como cierto y plenamente probado que lo devengado por el actor durante la vigencia de la relación laboral, por salaros fijos y comisiones, fueron los siguientes montos: (….). Dichos montos son los que se reflejan en los recibos de pago consignados por la demandada que corren desde el folio 91 al 119 del segundo cuaderno de recaudos, no atacados por la parte actora. Dichas sumas reflejan los salarios fijos que han quedado plenamente establecidos como ciertos, mes a mes, reconocidos por ambas partes. El salario variable señalado en los recibos de pago que rielan desde el folio 91 al 119 del segundo cuaderno de recaudos, no se encuentra respaldado con la relación de clientes, montos, fechas, facturas, productos, porcentajes. La demandada no probó que el renglón llamado “salario variable (S y D)” fuera realmente calculado en aplicación de lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. No consta que tales sumas sea el promedio de lo devengado en la respectiva semana por comisiones por el actor. En consecuencia, con respecto a las comisiones, se tiene como cierto que constituyen las señaladas sumas llamadas mes a mes por el patrono “salarios variables” más las sumas llamadas “salario variable (S y D)”. Las sumas de esos dos renglones con las comisiones. Habrá que calcular adicionalmente la correspondiente incidencia de sábados y domingos, durante toda la relación laboral, en base al promedio de lo percibido semanalmente por comisiones. Y ASI SE DECLARA. La anterior decisión la toma esta Juzgadora en fundamento a que la demandada no probó consignó el respaldo del origen de tal desglose entre “salario variable” y “salario variable” (S y D). Por lo cual resulta forzoso tener como cierto que el actor devengaba salario variable cuyas sumas mensuales son el resultado de adicionar los montos denominados: “salario variable” mas “salario variable (s y d)”, montos que se reflejan en los recibos que corren desde el folio 91 al 119 del segundo cuaderno de recaudos. (…). Por las razones, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por JULIO ERNESTO OSIO LOBO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 8777824 en contra de INVERMEDIA COMERCIALIZADORA DE MEDIOS CA, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11-11-04, No 20, Tomo 998-A, los conceptos a cancelar quedaron especificados en la motiva del presente fallo. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por JULIO ERNESTO OSIO LOBO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 8777824 en contra de los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ RIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 6913.202, NÉSTOR ARISTIGUIETA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 55326670 y CARLOS CORDIDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 6306104. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas…”. En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, en líneas generales, señaló que el a quo violentó el principio de igualdad, al no dar el mismo tiempo a las partes; que hay ultrapetita, ya que declaró la falta de cualidad pasiva de las personas naturales, lo cual, en su decir, no fue peticionado; que la Juzgadora aplicó una sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual no aplica para el caso de las personas naturales demandadas; que algunas documentales fueron desechados sin motivación alguna, cursantes a los folios 75,76, siendo que la testigo Yakima Rosales las reconoció, no obstante, el a quo tampoco valoró a la testigo; folios 186 al 211 que son recibos traídos por ambas partes, señalando que allí se acepta que el trabajo realizado por su mandante era de ventas; señala que esos recibos denotan las ventas realizadas por su mandante y que aun no se las han pagado; que el testigo Carlos Cordido reconoció que él es el único con facultad para firmar los contratos; que en la declaración de parte el ciudadano Francisco Rivas reconoció que el trabajo de ventas lo hacían ellos al principio y luego buscaron a otras personas para que realizaran este trabajo; que nada se valoró a favor del trabajador, vulnerándose principios laborales, pidiendo se declare con lugar su apelación y se modifique el fallo recurrido. Mientras que la representación judicial de la parte demandada no apelante, en líneas generales, señaló que estaba de acuerdo con la sentencia recurrida, por lo que pide que se declare sin lugar la apelación. Vista la forma como fue trataba la litis y la manera como quedó circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho en el fallo hoy recurrido, debiendo cuidarse en todo caso el principio de la no reformatio in peius. Así se establece.- En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Pruebas de la parte actora. Promovió documentales cursantes a los folios 10 al 74, del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia copias de recibos de pagos a nombre del accionante, correspondiente a los periodos 2011 al 2013, de las cuales se desprende pagos por conceptos de sueldo básico, salario variable; anticipos de comisiones; incidencia en sábados, domingos y feriados, en los periodos quincenales desde el mes junio 2011 al mes de abril de 2013; vacaciones enero 2013; utilidades 2012 y bono vacacional junio 2006; por lo que, se le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documentales cursantes a los folios 77 al 185, del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia comunicaciones relacionadas con acuerdos de negocios, denominados como carta convenio, carta de negociación, entre otros, en los cuales la empresa demandada en los periodos 07/12/2012, 04/12/2012, 15/11/2012, 30/11/2012, 18/12/2012, 11/12/2012, 21/01/2013, 21/12/2012, 20/12/2012, 30/11/2012, 12/04/2012, 12/04/2013, 03/12/2012, 17/12/2012, 27/11/2012, 15/03/2012, 05/02/2012, 05/02/2013, 13/12/2012, 23/11/2012, 07/12/2013, 28/12/2012 y 19/12/2012, pacta negociaciones con terceros, relativa a asuntos publicitarios, observándose que son los representantes de la empresa quienes suscriben los mismos, y no el actor, por lo que se valora con base al principio de la realidad y por sana critica, conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documentales cursantes a los folios 75 y 76 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia copias de relación de productos para la venta de publicidad; siendo que carecen de suscripción, desechándose en tal sentido de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documentales cursantes a los folios 186 al 211 del cuaderno de recaudos Nº 1, de la cual se evidencia relación de movimientos bancarios del Banco Mercantil, las cuales guardan relación la prueba de informes solicitada a la precitada entidad financiera, la cual será valorada infra. Así se establece.- De la pruebas de informes. Solicitada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), las cuales rielan a los folios 127 al 130 de la pieza principal, de la cual se evidencia: que la Compañía Administradora Venezolana de Medios Televisivos IT 2008 CA, fue constituida en enero de 2009; dirección de la empresa; que fungen como directivos los ciudadanos Néstor Aristiguieta, José Manuel Lara y Jesús Enrique Escudero Esteves; que en lo que respecta a la empresa Intermedia Comercializadora de Medios, fue constituida en el 2004, que se encuentra domiciliada en Charallave, en Multioficinas Conex Piso 1; que fungen como directivos los ciudadanos Carlos José Cordido Gutiérrez, Néstor Aristiguieta y Nelson Enrique Belfort Isturiz; por lo que se valora por sana critica, conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Pruebas de la parte demandada. En relación a la invocación del mérito de autos, el mismo no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. Así se establece.- Promovió documentales cursantes a los folio 12,15 al 85 y 88 al 123, del cuaderno de recaudos Nº 2, de la cual se evidencia recibos de pago de salarios a nombre del actor, pagos por conceptos de sueldo básico, salario variable; anticipos de comisiones; incidencia en sábados, domingos y feriados, utilidades, correspondiente a los periodos 2011 al 2013, prestación de antigüedad; la cual también fue promovido por la parte demandante y valorada supra; y relaciones de depósitos en cuenta bancaria, del Banco Mercantil, siendo que las mismas guardan relación con la prueba de informes solicitados por la parte demandada a la referida entidad financiera, razón por la cual se indica que serán valorados infra); Así se establece.- Promovió documentales cursantes a los folios 13 y 14, del cuaderno de recaudos Nº 2, de la cual se evidencia relación de salarios; no obstante, carecen de suscripción, desechándose en tal sentido de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documental cursante al folio 87, del cuaderno de recaudos Nº 2, de la cual se evidencia planilla de declaración AR-I correspondiente al periodo 2012, por parte del ciudadano Julio Osio (declaración ante el Seniat); se le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió documental cursante al folio 86, del cuaderno de recaudos Nº 2, de la cual se evidencia carta de renuncia de fecha 02/05/13, dirigida a la empresa Invermedia, suscrita por el actor, en la cual indico que dicha: “…Decisión que tomo por motivos personales…”; siendo impugnada durante el desarrollo de la audiencia oral la representante judicial de la parte actora, aduciendo que fue suscrita por coacción ejercida en contra de su representado; se le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- De la pruebas de informes. Solicitada a la entidad bancaria Banco Mercantil, cuyas resultas rielan a los folios 138 al 142 de la pieza principal, de las mismas se evidencian: movimientos de cuenta Nº 0031-39606-2, en la entidad financiera Banco Mercantil, perteneciente al accionante; depósitos efectuados por la empresa Invermedia Comercializadora de Medios, en los periodos 21/10/2011, 25/01/2012, 27/04/2012 y 22/01/2013; así como movimientos bancarios correspondiente a los periodos 2011 al 2013; se le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- De la prueba de testigos. Promovió la testimonial de los ciudadanos Yakima Rosales y Carlos Cordido, titulares de la cédula de identidad Nº 13.969.337 y 6306104, respectivamente; quienes comparecieron a rendir declaratoria, manifestando en sus deposiciones, lo siguiente: La ciudadana Yakima Rosales, indicó que es trabajadora de la demandada, desde el 2007; que se desempeña como vicepresidente de administración; que trabaja con todo lo que tiene que ver con ventas; que se realiza una pre-venta anual donde asisten todos los clientes, se celebran negociaciones verbales que luego son llevadas a contratos; que los clientes eran asignados al actor, ya que eran llevados por personal anterior; que las comisiones eran pagadas luego que los clientes pagaban; que el actor lo que hacía era atender a los clientes que administraba en su cartera; que cuanto se transmitían todas las publicidades, es que se podía cobrar efectivamente al cliente; que la planilla de relación de salarios le era entregada por una oficina distinta a la de ella. Por su parte el ciudadano Carlos Cordido, expreso en su deposición: que es director de la demandada; que es el encargado de la actividad comercial de la demandada; que la demandada tiene su cartera de clientes que son administrados por un grupo de personas; que la pre-venta es una venta adelantada de espacios comerciales, para lo cual se hace una convocatoria a las compañías para que vean la programación e inviertan dentro de la misma; que el actor no hizo cartera de clientes, las comisiones se pagaban hasta el día en que se trabajaba; que es accionista de la demandada; que la demanda maneja canales lideres, por lo cual hay poco esfuerzo de ventas, los canales se venden solos; que es el único representante legal de la empresa demandada por lo cual es el único que firma los contratos; que hace la presentación y las convocatorias. Este Tribunal desestima tales declaraciones, toda vez que la primera pudiera estar infeccionada de parcialidad, dado el cargo que la misma desempeña en la empresa de vicepresidenta de administración, lo que hace que sus dichos no ofrezcan verosimilitud ni dan fe; mientras que respecto al ciudadano Carlos Cordido, el mismo es parte propiamente dicha en el presente asunto, lo que hace que su traída a juicio como testigo sea contraria a derecho, por lo que se desecha su deposición. Así se establece.- Consideraciones para decidir. Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). (…). 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”. Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.- Por su parte, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en sus artículos 9 y 10, lo siguiente: “Artículo 9. Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad. Artículo 10. Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador.”. Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”. Pues bien, analizadas como han sido las circunstancias de tiempo, modo y lugar acontecidas en el presente asunto, en especial, la forma como se han desarrollado las relaciones jurídico laborales entre las partes, y hecha su debida adminiculación con el material probatorio, se concluye que, fundamentalmente hay dos reclamos, el primero, se refiere al responsabilidad solidaria de los accionistas, siendo al respecto se indica que, yerra el a quo al no tomar en cuenta la previsión establecida en el artículo 151 de Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, la cual da por sentado que, probado como haya sido el carácter de socios o accionistas de las personas naturales que crean la persona jurídica demandada como patrono directo, éstos responden solidariamente por las obligaciones contraídas por la precitada sociedad (facilitando así el cumplimiento de las garantías salariales), siendo que, al no ser (como ocurre en el caso de autos), un hecho discutido el carácter que se le atribuye a los precitados ciudadanos, en tal sentido deben los ciudadanos Francisco José Rivas, Néstor Aristiguieta y Carlos Cordido, responder solidariamente por las obligaciones contraídas por la Sociedad Mercantil Comercializadora de Medios, C.A., (ver sentencia N° 1365, de fecha 17/10/2014, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.- Mientras que, el segundo y ultimo pedimento, se refiere al pago de comisiones causadas y no pagadas en el año 2012 y 2013, y las incidencias concomitantes al mismo, al respecto, este Tribunal comparte lo establecido por el a quo, toda vez que era una carga procesal de la parte actora el alegar con claridad y precisión, y además, demostrar con pruebas idóneas y fehacientes, que tenia derecho a dicho emolumento, y no lo hizo, siendo que, en el presente asunto, en todo caso, hubo una inversión de la carga de la prueba, toda vez que la parte demandada alegó que las comisiones generadas fueron pagadas oportunamente, y probó, que nada adeudaba a la parte accionante por estos conceptos, cumpliendo así con su carga probatoria, cual era, la de probar que el salario (mixto) que percibió el actor, fue pagado correctamente, siendo que para ello consignó recibos de pagos, los cuales no fueron desconocidos por la representación judicial de la parte actora, observándose de los mismos, tal como lo estableció el a quo, los montos de las comisiones que percibió el actor durante el vinculo laboral, es decir, aunado a lo anterior, de autos se verifica que el actor, en cuanto a este concepto, no lo especificó debidamente (razonadamente) en el escrito libelar, con lo cual no se ajustó al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 455, de fecha 21/05/2014, la cual señaló, en un caso similar, que “…estima la Sala que la decisión objeto de revisión violó el principio de confianza legítima y de seguridad jurídica de la hoy solicitante, además de obviar el criterio reiterado de esa Sala respecto a los excedentes legales, los cuales a los fines de garantizar el derecho a la defensa de la contraparte deben encontrarse debidamente especificados en el escrito libelar, circunstancia que no se verificó en el presente caso, respecto a la petición del pago de los días domingos y las comidas no pagadas (Vid.SCS Sent. N° 444 del 10/06/2003)…”, y luego, tampoco demostró la parte actora que la demandada le adeudara diferencias de comisiones, ni comisiones retenidas de los años 2012 y 2013, circunstancias esta que implica que se declare la improcedencia de este pedimento, por cuanto carece de sustento jurídico que lo soporte. Así se establece.- Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo decidido por el a quo que ha quedado confirmado, en virtud de la presente decisión, cuya transcripción en su parte esencial, de seguida se reproduce: Que los accionistas, ciudadanos Francisco José Rivas, Néstor Aristiguieta y Carlos Córdido, responden solidariamente por las obligaciones contraídas por la Sociedad Mercantil Comercializadora De Medios, C.A. . Así se establece.- Que “…Sobre la existencia de la relación laboral: Se tiene como cierto que el actor prestó servicios para la empresa demandada desde el dia 01 de mayo de 2011 hasta el 02 de mayo de 2013. En cuanto a los reclamos de comisiones retenidas: Se tiene como cierto que el actor tenia derecho al 1.5% del valor total del cada contrato de venta de la demandada, cuyo cliente era asignado al actor, menos el 11% que le correspondía a la agencia que suministró el cliente. Tal comisión se dividía entre 12 cuotas pagaderas al mes, una vez el cliente pague los servicios. Ha quedado establecido en autos que la demandada se dedica a la comercialización de espacios publicitarios para una serie de canales de televisión ( CNN, TNT, TBS, CARTOON NETWORK, PUMA) adscritos a operadoras de televisión por suscripción que operan en el país ( INTER, DIRECTV, SUPERCABLE). Para que el actor generara y cobrara comisiones era necesario que constara en autos la suscripción de acuerdos en los que figurara el actor como parte, acuerdos suscritos con las agencias de publicidad cuyos clientes colocan sus comerciales en los espacios publicitarios en lo Ha quedado establecido en autos que la demandada se dedica a la comercialización de espacios publicitarios para una serie de canales de televisión ( CNN, TNT, TBS, CARTOON NETWORK, PUMA) adscritos a operadoras de televisión por suscripción que operan en el país ( INTER, DIRECTV, SUPERCABLE). La preventa es un evento social, es un agasajo a los clientes, allí no se cierran las ventas, lo que se hace es exponer los productos. Luego de eso es que comienza el trabajo del gerente de ventas, para formalizar el contrato. Las comisiones se generaban una vez cerrado el contrato. El actor, en la demanda, alega los siguientes salario por comisiones: Llama la atención que el actor alega que en el año 2013, su salario únicamente en el mes de abril de 2013, por comisión, fue de Bs. 462.712,94 lo cual, en la práctica, no es factible. Aún en el mayor esfuerzo individualizado, con la máxima experiencia, rendimiento, eficacia de un trabajador, no se observa, en la cotidianidad, en el área de ventas, que únicamente, en un mes se devengue una suma tan alta. En tal sentido, se observa que el actor incluye comisiones futuras, inciertas, no generadas, por un tiempo de servicios no prestado efectivamente. No consta anunciantes (clientes), agencias, fechas de ventas, productos, perfección, materialización, suscripción de contrato alguno que generara tales comisiones, no consta cancelación de cuotas que generaran tales montos. No se evidencia de autos, espacios publicitarios cerrados por el actor que den cabida a tales montos de comisiones. Los montos indicados por comisiones retenidas no fueron el resultado de un servicio activo de atención al cliente del actor. En consecuencia, no se tienen como ciertas las comisiones alegadas en la demanda. Concretamente sobre las comisiones reclamadas como retenidas en los años 2012 y 2013: Alega que se le adeudan Bs. 82.331.84 por comisiones año 2012 ya que por tal año únicamente cobró Bs. 170.759,14: Concretamente alega el actor que realizó las siguientes ventas, a los clientes que se especifican a continuación: En ese cuadro se especifica el 1.5% de esas ventas. Al monto total de ese 1.5 %, el actor alega que la demandada le dedujo el 11%. Entonces el monto restante era lo que el actor alega le correspondía por comisiones. El actor afirma que de ese monto total de comisiones únicamente recibió Bs. 170.759.14 en el año 2012, que las retenciones del 11% en el año 2012 fueron de Bs. 31.280,91. Por lo cual reclama para dicho año la cantidad de Bs. 82.331,84 por comisiones retenidas. En cuanto a las comisiones reclamadas del año 2013, el actor alega que del total de las ventas del actor, se tomaba el 15% por comisiones del actor, a esa porción se le restaba el 11% por la cobranza que realizaba la demandada. Lo que restaba era el neto a cancelar al actor por comisiones. En tal sentido, alega que se le adeudan Bs. 365.043,63 por comisiones año 2013 ya que por tal año no cobró suma alguna por comisiones: Concretamente alega el actor que realizó las siguientes ventas, a los clientes que se especifican a continuación: En ese cuadro se especifica el 1.5% de esas ventas. Al monto total de ese 1.5 %, el actor alega que la demandada le dedujo el 11%. Entonces el monto restante era lo que el actor alega le correspondía por comisiones. El actor afirma que de ese monto total de comisiones no recibió suma alguna en el año 2013, que las retenciones del 11% en el año 2013 fueron de Bs. 45.117,75. Por lo cual reclama para dicho año la cantidad de Bs. 36.5043,63 por comisiones retenidas. El actor no promovió la exhibición de documental alguna sobre anunciantes, clientes, productos, cuotas canceladas, contratos concretados por el actor, no se solicitó exhibición de constancias relativas a los montos recibidos por la demandada de los cuales se extraía el 1.5% de comisiones. Para que el actor generara y cobrara comisiones era necesario que constara en autos la suscripción de acuerdos en los que figurara el actor como parte, acuerdos suscritos con las agencias de publicidad cuyos clientes colocan sus comerciales en los espacios publicitarios en los canales de televisión que la demandada representa en Venezuela CA. El actor debió acreditar en autos que suministraba clientes o que las agencias que suministraban los clientes recibieron 11% de la venta de espacios realizados por el actor. El actor no probó que contactando anunciantes, con su destreza, agilidad, esfuerzo, experiencia, eficiencia, lograra la perfección y materialización de venta de espacios que se comercializan en un evento conocido en la industria de la publicidad como preventa, que se realiza una vez al año. El actor no probó fechas, clientes, productos, marcas, montos, que generaran las comisiones demandadas tanto en el 2012 como en el 2013. El actor administraba la cartera de clientes asignada por la empresa demandada, eso generó las comisiones efectivamente cobradas. No probó que generó y que fuera acreedor de Bs. 447375,47 producto de la venta de espacios publicitarios ofrecidos en la preventas de los años 2011 ni 2012 por el año calendario siguiente. Lo que consta en autos es que esas preventas eran convocadas y financiadas por la demandada, que era el ciudadano Carlos Cordido, cédula de Identidad No. 6306104 quien materializaba las ventas. El actor no probó que suministrara o consiguiera los clientes a la demandada. El actor pretende el pago de comisiones de mayo a diciembre de 2013, periodo en el cual ya no era trabajador activo. Se destaca sentencia No. 28 emanada de la Sala de Casación Social del 23-01-14, con Ponencia de la Magistrada Doctora CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales sigue el ciudadano ALFONSO CORDIDO ESPÓSITO, contra las sociedades mercantiles SERVICIOS INTEGRALES 2000, C.A. y CLEANING CONCEPTS, C.A., en las cuales se estableció textualmente lo siguiente: “…Por otra parte, en cuanto al salario, se evidenció que el demandante devengó una cantidad de dinero fija y dado que la parte accionada no demostró un salario distinto al alegado por aquel, se tendrán por ciertos los montos que alegó haber devengado mes a mes en el libelo (los cuales serán detallados en la sentencia a publicar), pero con la salvedad de que sólo se tomará por cierta la cantidad fija que adujo haber percibido, pues no demostró el trabajador que en efecto, se hubiese pactado el pago de comisiones, ni mucho menos su pago…” En el presente caso la parte demandada cumplió con su carga de la prueba de probar el salario por comisiones del actor pues consignó recibos de pago no atacados por la contraparte. Dichos comprobantes de pago evidencian los montos de las comisiones del actor por lo cual se declara improcedente la demanda de diferencia de comisiones o comisiones retenidas años 2012 y 2013. Y ASI SE DECLARA. EN CUANTO AL MONTO DE LAS COMISIONES EFECTIVAMENTE GENERADAS A SER CONSIDERADAS COMO BASE DE LOS CÁLCULOS: Se tiene como cierto y plenamente probado que lo devengado por el actor durante la vigencia de la relación laboral, por salaros fijos y comisiones, fueron los siguientes montos: Dichos montos son los que se reflejan en los recibos de pago consignados por la demandada que corren desde el folio 91 al 119 del segundo cuaderno de recaudos, no atacados por la parte actora. Dichas sumas reflejan los salarios fijos que han quedado plenamente establecidos como ciertos, mes a mes, reconocidos por ambas partes. El salario variable señalado en los recibos de pago que rielan desde el folio 91 al 119 del segundo cuaderno de recaudos, no se encuentra respaldado con la relación de clientes, montos, fechas, facturas, productos, porcentajes. La demandada no probó que el renglón llamado “salario variable (S y D)” fuera realmente calculado en aplicación de lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. No consta que tales sumas sea el promedio de lo devengado en la respectiva semana por comisiones por el actor. En consecuencia, con respecto a las comisiones, se tiene como cierto que constituyen las señaladas sumas llamadas mes a mes por el patrono “salarios variables” más las sumas llamadas “salario variable (S y D)”. Las sumas de esos dos renglones con las comisiones. Habrá que calcular adicionalmente la correspondiente incidencia de sábados y domingos, durante toda la relación laboral, en base al promedio de lo percibido semanalmente por comisiones. Y ASI SE DECLARA. La anterior decisión la toma esta Juzgadora en fundamento a que la demandada no probó consignó el respaldo del origen de tal desglose entre “salario variable” y “salario variable” (S y D). Por lo cual resulta forzoso tener como cierto que el actor devengaba salario variable cuyas sumas mensuales son el resultado de adicionar los montos denominados: “salario variable” mas “salario variable (s y d)”, montos que se reflejan en los recibos que corren desde el folio 91 al 119 del segundo cuaderno de recaudos. En base a tales salarios variables esta Juzgadora hará los cálculos de los conceptos demandados (menos las comisiones retenidas 2012 y 2013 que fueron declaradas precedentemente improcedentes). En tal sentido tenemos que los salarios por comisiones del actor fueron los siguientes: Asimismo, tenemos que la incidencia de sábados y domingos que establece este Juzgado eran la siguiente: Así las cosas, tenemos que el salario mensual del actor era el siguiente: En base a dichos salarios, esta Juzgadora procede a realizar los cálculos de los conceptos demandados a los fines de establecer las diferencias adeudadas. En cuanto al reclamo de incidencia de salario variable en días sábados, domingos y feriados: Dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día sábado y domingo será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Se procede a realizar los cálculos de la siguiente forma: En consecuencia, se condena a la demandada a cancelar al actor la suma de CINCUENTA Y OCHO MIL NOVESCIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 58.921,58 por incidencia de salario variable en sábados y domingos. Y asi se declara. El actor en la demanda señala que recibió Bs. 88.267,91 por “salario variable S y D”, pero visto que tal concepto es considerado comisión propiamente y no su incidencia en sábados y domingos, no se realiza la deducción de tal suma. Y ASI SE DECLARA. En cuanto al reclamo de vacaciones y bono vacacional: La demandada debió realizar su pago desde el día 01 de mayo de 2011 hasta el 02 de mayo de 2013, se calculan a razón de 15 días anuales para vacaciones y 07 días anuales para bono vacacional, más un dia adicional por cada año de servicios ( artículos 219,223 225 de la LOT), antes del 07-05-12. Luego de dicha fecha, se calculan a razón de 15 días anuales de vacaciones y 15 días anuales de bono vacacional mas un día adicional por cada año de servicios (artículos 190 y 192 LOTTT), se calculan con el salario promedio de los tres (03) últimos meses de servicios (articulo 121 LOTTT). Los cálculos se especifican a continuación: Los salarios bases de cálculos son los siguientes: Se procede de seguidas al cálculo de vacaciones y bono vacacional: En consecuencia, se condena a las codemandadas a cancelar al actor la suma de OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 850,96) por vacaciones y bono vacacional 2011-2012 y CINCO MIL SETESCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.783,60) por vacaciones y bono vacacional 2012-2013. Y ASI SE DECIDE. En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad: La demandada debió realizar su pago desde el dia 01 de mayo de 2011 hasta el 02 de mayo de 2013. Se calcula a razón de cinco (05) días de salario integral del respectivo mes, (art. 108 LOT), se debe sumar al salario diario, la respectiva incidencia de comisiones, incidencia de comisiones de sábado y domingo, mas la alícuota de utilidades (60 días anuales) y bono vacacional (07 días mínimo legal) para así obtener el salario integral, antes del 07-05-12. El articulo 146 de la LOT, establece que el salario base de cálculo de tal concepto es el del respectivo mes. Asimismo, se deben cancelar 02 días anuales acumulativos a partir del segundo año de servicios. Luego del 07-05-12 los cálculos se hacen a razón de 15 dias trimestrales cancelados al salario del tercer mes, mas dos (02) días anuales acumulativos ( art. 142 LOTTT). Los cálculos se especifican a continuación: En consecuencia, se declara que nada adeuda la demandada por Prestación de Antigüedad. Y ASI SE ESTABLECE. Indemnización prevista en art 92 LOT Riela al folio 86 del segundo cuaderno de recaudos documental emanada del actor en la cual se indica que decidió renunciar a la demandada, no fue desconocida la firma por la parte actora en la audiencia de juicio, no se indicó que fuera adulterado su contenido, no se alegó que la firma o fecha fuera falsa, etc, por lo cual se valora como plena prueba, como establece el artículo 1.363 de Código Civil. Parágrafo Segundo De los Instrumentos Privados El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones. No constata ninguna prueba o indicio que evidencie que el actor haya sido constreñido, presionado, coaccionado, forzado, objeto de falsas promesas, engañado, inducido en error, impuesto, fustigado o retenido para firmar la carta de renuncia. En consecuencia, se deja asentado que la demandada nada adeuda al actor por lo establecido en el articulo 92 de la LOTTT. Y ASI SE DECIDE. En cuanto al reclamo del preaviso: Este Juzgado declara improcedente tal reclamo por cuanto la relación laboral culminó por decisión unilateral del actor y en ese supuesto, según el articulo 81 de la LOTTT, el patrono no adeuda preaviso alguno. Y ASI SE DECLARA. Sobre el reclamo de utilidades: La demandada debió realizar su pago desde el dia 01 de mayo de 2011 hasta el 02 de mayo de 2013, en base a 60 días anuales ya que no fue probado en autos que el actor fuera acreedor de una cantidad superior, además en la Prolongación de la Audiencia de Juicio, el actor declaró que cobraba 60 días. El salario base de cálculo es el normal ( no integral) del respectivo año, ello según lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de manera pacífica y reiterada, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre del año 2005, 2246 del 6 de noviembre del año 2007. Las utilidades se pagan con base en el salario normal promedio devengado en el año en que se generó el derecho, antes del 07-05-12. Luego del 07-05-12 las utilidades se deben cancelar con el salario promedio de los últimos 06 meses de cada año ( art. 131 LOTTT), Las fórmulas de cálculos de tal beneficio se especifican a continuación: Los salarios bases de cálculos son los siguientes: Para establecer los montos adeudados por las utilidades año 2011 se procede a hacer los siguientes cálculos: Se concluye que la suma adeudada por utilidades año 2011 es de DOS MIL OCHOSCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS ( Bs. 2.872,11), la cual se condena a cancelar al actor. Y ASI SE DECLARA. Para establecer los montos adeudados por las utilidades año 2012 se procede a hacer los siguientes cálculos: Se concluye que la suma adeudada por utilidades año 2012 es de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 19.580,72), la cual se condena a cancelar al actor. Y ASI SE DECLARA. En consecuencia, se establece que los montos antes señalados son los definitivos condenados de manera categórica a cancelar por el concepto de utilidades. Seguidamente, para establecer los montos adeudados por las utilidades año 2013, se procede a hacer los siguientes cálculos: Se concluye que no se adeuda suma por fracción utilidades año 2013. Y ASI SE DECLARA. SOBRE LOS INTERESES E INDEXACIÓN: De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el criterio reiterado de la SCS/TSJ, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad total a pagar, causados desde el sexto (6º) día siguiente a la fecha de terminación de la relación laboral ocurrida el 02/05/2013, los cuales se determinarán por experto designado por el juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago. Se condena a la entidad de trabajo demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará por experto de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, se ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de notificación de la entidad de trabajo demandada, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, asi como vacaciones judiciales.. Y ASI SE DECLARA. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPT…”. Así se establece.- Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, parcialmente con lugar la apelación de la parte actora, parcialmente con lugar la demanda, se modifica el fallo recurrido. Así se establece.- Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 19 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Julio Ernesto Osio Lobo contra la Sociedad Mercantil Comercializadora De Medios, C.A., y contra los ciudadanos Francisco José Rivas, Néstor Aristiguieta y Carlos Cordido. CUARTO: SE ORDENA a los codemandados a pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidas en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la decisión recurrida. No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza de la presente decisión. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de marzo del año dos mil quince (2015). Años: 204º y 156º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.- EL JUEZ WILLIAM GIMÉNEZ EL SECRETARIO; HECTOR RODRIGUEZ NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.- EL SECRETARIO; WG/HR/rg Exp. N°: AP21-R-2014-001919.