TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO GUARICO
CORTE DE APELACIONES PENAL

San Juan de los Morros; 11 de Mayo de 2015.
204° y 156°

DECISIÓN Nº: Treinta y Dos (32)

ASUNTO PRINCIPAL JP21-P-2014-000160
ASUNTO JP01-R-2014-000318
ACUSADO Juan José Motaban
VICTIMA G.D.J.A.J (Identidad Omitida por mandato de ley)
DEFENSORES PRIVADOS
Abg. Ramón Alberto Vásquez y José Monaza

FISCALÍA Vigésimo Sexto (26º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico

PROCEDENCIA
Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de la Pascua
MOTIVO Recurso de Apelación de Sentencia
PONENTE Abg. Héctor Tulio Bolívar Hurtado

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, sobre el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por los Abogados Ramón Alberto Vásquez y José Monaza, en su condición de defensores privados, contra la sentencia dictada en el juicio oral y publico en fecha 21-08-2014 y publicada en su texto integro en fecha 04-09-2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Extensión Valle de la Pascua, en la causa Nº JP21-P-2014-000160, nomenclatura del indicado Tribunal, mediante la cual condenó al ciudadano Juan José Motaban, a cumplir la pena de nueve (09) años y quince (15) días de prisión, por la comisión del delito de Abuso Sexual de Adolescente en Grado de Tentativa previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con los artículos 217 ejusdem y 80 del Código Penal y Privación Ilegitima de Libertad, previsto y sancionado en el articulo 268 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la adolescente G.D.J.A.F (Identidad Omitida por mandato legal); y signado en esta Instancia Superior bajo el Alfanumérico Nº JP01-R-2014-000318.

De los Antecedentes

En fecha 15 de Diciembre de 2014, se le dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número JP01-R-2014-000318, designándose como ponente el Abg. Héctor Tulio Bolívar Hurtado, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En fecha 21 de Febrero de 2014, se dictó auto saneador y se remitió al Tribunal a quo.

En fecha 23 de Enero de 2015, se admitió, el Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por los Abogados Ramón Alberto Vásquez y José Monaza, en su condición de defensores privados y se fijó audiencia oral y publica para el día 09-02-2015.

En fecha 09 de Febrero de 2015, se celebró la Audiencia Oral y Pública de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, se observa y analiza en los siguientes términos:

Impugnación del Recurrente

Ahora bien, los recurrentes presentan escrito contentivo del Recurso de Apelación de Sentencia constante de nueve (09) folios útiles, en fecha 18 de Septiembre del año 2014, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, donde explana sus alegatos de ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:

“…Omissis…
Ante ud con el respecto acudimos y exponemos.
Estando dentro del lapso de ley en nombre de nuestro representado hacemos formal apelación de la Sentencia de fecha cuatro (4) de Septiembre 2014 emanada del Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio Nº 2 Valle de la Pascua Estado Guárico, bajo los siguientes términos.
Primera Denuncia:
Amparados en el Articulo 44 numeral segundo del C.O.P.P. delatamos la falta de motivación de la sentencia objeto de esta apelación, en virtud que el A quo no aplico la sana critica, la máxima de experiencia y mucho menos los conocimientos científicos tal como se observa en el cuerpo de la sentencia, solo se limito a mencionar el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, no dio las razones el porque el tribunal le dio plena valor a la prueba, no obstante al momento de evaluar el Acta de Nacimiento 656 de fecha 5-12-2008 del folio 26 la misma fue desechada por ser copia simple es decir no le da valor probatorio, lo que observamos que la supuesta victima no tiene cualidad para actuar en juicio de manera autónoma. Es decir Juana Acosta Fajardo no demostro en juicio la cualidad de madre de la supuesta victima, mas si se observa que la dos supuesta madre y victima tienen los mismos apellidos, que bien podemos suponer que son hermanos.
Segunda Denuncia.
Amparados en el Articulo 44 numeral quinto, delatamos ciudadanos Magistrados que el Aq quo(sic) no aplico la norma jurídica de manera correcta.
en virtud que en la plenaria las pruebas no lograron demostrar el delito por el cual se sentencio a nuestro representado.
Es decir por el delito de Abuso Sexual en grado de tentativa, podemos observar que desde el inicio de la investigación el dit delito por el cual se debió juzgar a nuestro prepresentado es Actos Lascivos, en vista que en ningún momentos se configura los elementos del Articulo 80 del Código Penal (tentativa).
Tercero Denuncia:
Amparados en el Articulo 444 numeral Tercero del C.O.P.P, delatamos el quebrantamiento de formas sustanciales que causarón indefensión al ciudadano Juan José Motaban, tal como se observa en la declaración de dicho ciudadano, surjio (sic) la necesidad de traer a juicio a dos testigos que cumplían con los establecido en el Articulo 342 del CO.P.P, lo cual fue Solicitado oportunamente, y fue negado por el Tribunal.
Se ejerció el recurso revocatorio en pleno acto y tambien fue negado, lo cual representa una violación al derecho a la defensa del imputado. Asi mismo se puede observar que al momento de sustituir al experto Jesús Arias, se efectuo de manera erronea en vista que la ciudadana Guaran Gonzalez Marilys no cumple con la misma especialidad, experiencia y conocimientos científicos para este caso, tal motivo lo señalamos por cuanto al folio 235 y 236 ella misma lo manifesto en sala. En este mismo orden de ideas la victima fue promovida por el Ministerio Publico, pata que en Juicio Oral y privado depusiera del modo, tiempo y lugar como ocurrimos los hechos como la cualidad de victima y testigo, lo cual fue admitido por el tribunal de control, pero en el Juicio la misma no acudió a declarar sin justificación alguno, por tal motivo dicha prueba no se efectuó.
Por todo lo antes expuesto solicitamos respetuosamente ciudadanos Magistrados que el presente recurso de apelación sea admitido, sustanciado y declaren con lugar las denuncias antes señaladas con los efectos legales pertinentes.

De la Contestación del Recurso

Del folio dieciséis (16) al veintiuno (21), riela la contestación del presente recurso, de fecha 23 de Septiembre del año 2014, la cual es de tenor siguiente:

“…Omissis…
III

En cuanto al primer argumento, “falta de motivación de la sentencia” considera la Representación del Ministerio Publico, que el Juez de la Causa luego de aplicar la sana critica, la máxima de experiencia y los conocimientos científicos, a todo y casa una de los medios y orgánicos de prueba ofertados por la representación fiscal, los cuales fueron evacuados a lo largo del desarrollo Juicio Oral, señalando además en su fundamentación de fecha 04 de Septiembre de 2014, el valor probatorio dada a cada uno de los mismo, observa a demás quienes suscriben que a lo largo del desarrollo del juicio la defensa privada aun cuando alega que la ciudadana Juan Acosta no demostro su cualidad de representante de la victima lo acepto de manera tacita por cuanto firmó conforme las actas de continuación en las cuales se le acreditaba la cualidad de representante legal de la victima, desprendiéndose además de la declaración del propio acusado que la prenombrada ciudadana es reconocida por él mismo como la mamá de la victima adolescente Genesis de Jesús Acosta Fajardo.
Segundo Argumento: En relación a lo manifestado por el recurrente con respecto a la Errónea Aplicación de la Norma Jurídica, a criterio de quienes suscriben no observa que se haya cometido tal quebrantamiento por cuanto se desprende tanto Reconocimiento Medico Legal Nº 104, de fecha 21 de Enero de 2014, suscrito por el Dr. Marcos Veloz, Experto Profesional III, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Valle de La Pascua Estado Guárico, realizado a la adolescente Genesis de Jesús Acosta Fajardo, de 13 años de edad, en el cual se concluyo: se aprecia equimosis que abarca desde la hora 5 a hora 7 según esferas del reloj en posición ginecológica, con traumatismo genital reciente .
Aunado a ello, considera esta representación fiscal que si estamos en presencia de los delitos de Abuso Sexual de Adolescente en Grado de Tentativa, previsto en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y Sancionado en el Articulo 259 en su primer aparte ejusdem, en concordancia con el articulo 80 del Código Penal Venezolano, y el Delito de Privación Ilegitima De Libertad, previsto y sancionado en el articulo 268 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto se desprende tanto de los hechos con del desarrollo del juicio, que estamos en presencia de los delitos Abuso Sexual de Adolescente en Grado de Tentativa y Privación Ilegitima de Libertad, en virtud del acercamiento del acusado al sitio donde se encontraba la victima y forzarla deliberadamente a realizar una actividad sexual sin su consentimiento, tratando de invadir sexualmente su cuerpo por la fuerza, acto sexual que no logro consumar por circunstancia ajenas a su voluntad y cuya conducta se subsume en los delitos anteriormente señalados y su fundamentación desde el punto de vista Técnico Científico quedo demostrado con el Reconocimiento Medico Legal Nº 104, de fecha 21 de Enero de 2014, suscrito por el Dr. Marco Veloz, Experto profesional III, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses de Valle de La Pascua Estado Guárico.
Tercero: “Quebrantamiento de Formas Sustanciales que Causaron Indefensión al ciudadano Juan José motaban” En cuanto a lo alegado por los recurrentes la representación fiscal no observa efectivamente el surgimiento de pruebas nuevas tal como alega la defensa fundamentándose en el articulo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de desprende luego de realizar una exhaustiva revisión de las actas que cursan al expediente original, Primero: que de las tantas veces que el acusado Juan José Motaban declaró no menciona en ningún momento a los ciudadanos que propone la defensa para que les sea recibido el testimonio como testigos. Segundo: La defensa Técnica en la oportunidad Legal no promovió efectivamente a estos ciudadanos como testigos ni ante el Ministerio Público, ni ante el Tribunal respectivo, es por ello que considera la representación fiscal que el hecho de que la defensa en la ultima audiencia de continuación de juicio, haga declarar a su defendido para alegar el surgimiento de nuevas pruebas, no es mas que una estrategia dilatoria del proceso, que lejos de beneficiar al procesado, solo busca retardar el proceso judicial, es necesario resaltar es esta oportunidad que de permitir a la defensa técnica implementar esta estrategia como método de trabajo, generaría nivel procesal un caos.
Debe aclarar la representación fiscal con respecto lo manifestado por la defensa en relación a la sustitución errónea del funcionario Jesús Arias, por la funcionaria Guaran Marilys, que tal error no existe por cuanto a ambos funcionarios suscriben las inspecciones técnicas realizadas tanto en el lugar de la aprehensión con el vehiculo donde ocurrieron los hechos.
Con respecto a lo expuesto por la defensa en relación a la incomparecencia de la victima en el desarrollo del debate probatorio, consideran quienes suscriben que dicho alegato carece de fundamentación legal por cuanto, el testimonio de la víctima fue recibido por ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control en fecha 24 de Enero de 2014, bajo las reglas de la figura de la prueba anticipada, prevista en el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentada además en la sentencia con carácter vinculante º 1049 de fecha 30 de julio de 2013, con ponencia de la magistrado Carmen Zuleta Marchan, en la cual se establece la protección de niños, niñas y adolescentes, para evitar la revictimización de los adolescentes que han sido victimas de este tipo de delitos de connotación sexual, y a cuyo testimonio se lo otorgo el valor probatorio que se requiere para ser valorado como tal en la etapa de juicio.
IV
Petitorio

Con base a los supuesto de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicitamos sea declara Sin Lugar la apelación de sentencia interpuesta por los Abogados Ramón Alberto Vásquez, venezolano, titular de la cédula de identidad C.I.-5.759.946, Inpreabogado Nº 96.802, JOSÉ MONAZA, venezolano, titular de la cédula de identidad C.I.-16.999.057, Inpreabogado Nº 158.050, en su condición de Defensores de Confianza del Acusado Juan José Motaban, debidamente identificado, en contra de la decisión de fecha 04 de Septiembre de 2014, dictado por el Tribunal Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de la Pascua; en el Asunto Nº JP21-P-2014-000160, por cuanto en la referida decisión recurrida no existe el vicio de inmotivación, errónea aplicación de la norma jurídica, y mucho menos quebrantamiento de formas sustanciales que causaron indefensión al ciudadano Juan José Motaban” ya que la sentencia fue debidamente motivada y con observancia de los preceptos jurídicos respectivos y sin el menoscabo de los derechos del acusado, en virtud de que hubo respecto de las formas como del contradictorio del fondo de a causa.

De la Decisión Objeto de Impugnación.

Del folio ciento seis (106) al ciento setenta (170), de la pieza Nº 2 riela la decisión recurrida, de fecha 04 de Septiembre del año 2014, la cual es de tenor siguiente:

“…Omissis…

…Primero: Condena al acusado Juan José Montaban, venezolano, soltero, titular de la Cedula de Indentidad Nº: V.-16.140.368, natural de las Valle de la Pascua Estado Guarico, de 34 años de edad, nacido el dia 9.08.1979 domiciliado en calle principal sector Ali primera, casa s/n, Zaraza, Estado Guarico, por la comisión de los delitos de Abuso Sexual de Adolescente en Grado de Tentativa, previsto y sancionados ene. Primer aparte del articulo 259 y 260 de la Ley Para la protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con los artículos 217 ejusdem y 80 del código penal y Privación Ilegitima de Libertad, previsto y sancionado en el articulo 268 de la Ley Para la protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la Adolescente Génesis de Jesús Acosta Fajardo, a cumplir la pena de nueve (09) cuatro (04) meses y quince (15) meses de prisión, mas las accesorias de ley a que se contrae el artículo 16 del Código Penal. Se ordena su reingreso al Centro Penitenciario de Coro Estado Falcón. Segundo: En cuanto a la condenatoria esta costas este Tribunal deja sin efecto la paliación de los establecidos de conformidad al articulo 34 del Código Penal, cuya norma fue ordenada desaplicar por decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de Abril 2004, que confirmo la decisión dictada pro el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Sentencia Nº 590, expediente Nº 03-2426… Omissis”.

De la Audiencia Celebrada

Ahora bien, en fecha 09-02-2015, se realizo Audiencia Oral y Pública, de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se deja constancia de la presencia de las partes, constatándose la asistencia del Defensor Privado, Abg. Ramón Alberto Vásquez, así como también la incomparecencia del Fiscal 26º del Ministerio Público, del Defensor Privado, Abg. José Monaza, del Representante Legal de la víctima, y del acusado de autos Juan José Motaban, dejándose constancia que todos se encuentran debidamente notificados. Asimismo se aperturó el acto con la imposición de las normas generales de Ley, advirtiendo el Juez Presidente de Sala que se le concederán 10 minutos para que los recurrentes expongan oralmente los fundamentos de sus apelaciones, constancia que se observa en el folio dos (02) al folio diez (10), de la tercera (03) pieza. Seguidamente, en la referida Audiencia, se le cedió el derecho a las partes a los fines de que expongan oralmente sus alegatos:

“…Omissis...”

“…se le concede el derecho de palabra al Defensor Privado, Abg. Ramón Alberto Vásquez, quien manifestó: “Buenos días ciudadanos Magistrados, como punto previo, quisiera destacar que cursa en autos documento de solicitud de entrega de vehículo, que por error, fue enviado al Tribunal de Juicio, y a su vez, el referido Tribunal, lo remitió a esta Corte de Apelaciones, allí cursan documentos originales de dicho vehículo; ahora bien, con referencia al Recurso de Apelación interpuesto, en la primera denuncia, considera la Defensa la falta de motivación de la sentencia, en virtud de que el tribunal a quo, se limitó a copiar la declaración de los testigos referenciales y al final, mencionar el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, sin demás argumentos de su condenatoria, además cursó en autos copia de acta de nacimiento de la víctima, la cual se impugnó y el tribunal a quo, por tratarse de una copia simple, desechó dicho elemento, es decir, la copia del acta de nacimiento, y sin embargo, le dio valor probatorio al testimonio de la madre de la víctima; en la segunda denuncia, durante el desarrollo del proceso, quedó demostrado que el delito por el cual le debió ser acusado al ciudadano José Motaban fue por Actos Lascivos y no por el cual fue condenado; no hay evidencias, no hay elementos que demuestren la comisión del delito por el cual fue sentenciado mi defendido, todo lo contrario, los testigos declararon que por lo que la víctima les había manifestado, lo que considera esta Defensa que son actos lascivos, tan es así que para el momento se realizó un Recurso signado con el Nº R-2014-98 y la Corte determinó que era muy prematuro concluir que estamos en presencia de un acto lascivo o una violación como tal; es decir, durante dos oportunidades se planteó un posible cambio de calificación; como tercer punto, denunciamos que hay una flagrante violación al derecho de la Defensa, en virtud que al momento del la declaración del acusado, éste menciono dos testigos importantes, esta Defensa solicitó que se llamaran a juicio a estos dos testigos, y el a quo, se limitó a negar dicha solicitud, esos dos testigos fueron mencionados en su declaración, y el tercer testigo, fue el adolescente víctima; que si bien es cierto durante el proceso se realizó una prueba anticipada, no es menos cierto que la fiscalía la promovió como víctima y como testigo, y no asistió al proceso como testigo, el argumento estuvo en que se estaba presentado una sentencia, por tal motivo, y por los argumentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente, que el presente Recurso sea declarado con lugar, es todo…”

Acto seguido, se anunció que la ponencia le corresponde al Juez Abg. Héctor Tulio Bolívar Hurtado, acogiéndose el Tribunal al lapso legal previsto en el último aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para el pronunciamiento y publicación del fallo respectivo.

Consideraciones para Decidir.

Conoce esta Superior Instancia, Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por los Abogados Ramón Alberto Vásquez y José Monaza, en su condición de defensores privados, contra la sentencia dictada en el juicio oral y publico en fecha 21-08-2014 y publicada en su texto integro en fecha 04-09-2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Extensión Valle de la Pascua, en la causa Nº JP21-P-2014-000160, nomenclatura del indicado Tribunal, mediante la cual condenó al ciudadano Juan José Motaban, a cumplir la pena de nueve (09) años y quince (15) días de prisión, por la comisión del delito de Abuso Sexual de Adolescente en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en concordancia con los artículos 217 ejusdem y 80 del Código Penal y Privación Ilegitima de Libertad, previsto y sancionado en el articulo 268 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la adolescente G.D.J.A.F (Identidad Omitida por mandato legal); y signado en esta Instancia Superior bajo el Alfanumérico Nº JP01-R-2014-000318.

Ahora bien, este Órgano Colegiado, con fundamento en lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal procede a examinar solo los puntos que fueron apelados y las actuaciones que conforman la presente causa. Así, se constata que la defensa privada, alegó en su escrito recursivo tres denuncias, las cuales estos juzgadores las analiza por separado, ante lo cual observa lo siguiente:

Primera denuncia: Alega el recurrente, la falta de motivación de la sentencia objeto de apelación, amparado en el articulo 444 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que a su consideración, la jueza a quo no aplico la sana critica, la máxima de experiencia y los conocimientos científicos, tal como se evidencia en la sentencia, y que además solo se limitó al indicar el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no explicó las razones porque el Tribunal le dio pleno valor a las pruebas, y que al momento de evaluar el acta de nacimiento 656 de fecha 05/12/2008, inserta en el folio 26, la misma fue desechada por ser copia simple, sin proporcionarle un valor probatorio, y que a su criterio la supuesta victima no tiene la cualidad para actuar en el juicio de manera autónoma, por cuanto la ciudadana Juana Acosta Fajardo no demostró en el juicio la cualidad de madre de la presunta victima, estimando el recurrente que la supuesta madre y víctima tienen los mismos apellidos que a su criterio se puede considerar que son hermanas.

En relación a la presente denuncia, este Tribunal Colegiado observa que la delatada establece en el capítulo de los hechos acreditados hace mención de cada una de las pruebas evacuadas en el debate oral y público y detalladamente expone lo reflejado por cada una de ella y la relación que tiene con el contradictorio, los hechos debatidos y la relación con estos, para posteriormente establecer la valoración que le otorga según lo establecido en el artículo 22 de la norma penal adjetiva. En tal sentido se debe acotar que la delatada va señalando cada una de las pruebas, ya sean testimoniales o documentales y establece lo demostrado o evidenciado de cada una de ella, para realizar una análisis detallado que le permite llegar a una conclusión jurídica, de acuerdo a la sana crítica, que para el caso en concreto fue la de establecer la responsabilidad penal del acusado de marras en la comisión del ilícito penal por el cual fue acusado, pues explicó debidamente con un razonamiento lógico jurídico la valoración de cada una de las pruebas y las concatenó para determinar los hechos probados y acreditados con las mismas. Para ello puntualizó cada una de las pruebas y cuales de ellas valoró para demostrar los hechos realizados que determinaron la conducta típica, antijurídica del acusado, para dictar sentencia condenatoria.

En razón a lo anteriormente desglosado, es necesario hacer referencia al criterio jurisprudencial, establecido en la Sentencia Nº 401 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02 de Noviembre de 2004, con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, lo siguiente:

“…Cuando el juez aprecia los elementos probatorios esta obligado a verificar que estos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por derecho constitucional y legal a todo acusado, es decir, no puede quedar ninguna duda en tal apreciación que contraríe dicho principio constitucional; y simultáneamente ha de tomar en cuenta que el cúmulo probatorio, debe llevar a la absoluta subsuncion de los hechos en la disposición típica de manera que el juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende culpable…”

Con respecto a la no valoración del Acta de Nacimiento Nº 656, de fecha 02-12-2008, promovida como prueba documental, por ser una copia fotostática y no estar debidamente certificada y por ende no se establece la cualidad de víctima-madre de la víctima de autos, argumentando que pudiese ser su hermana, esta Alzada considera que el hecho que se no se haya otorgado valor probatorio del acta de nacimiento referida, no indica que se deba desestimar la condición de víctima de la ciudadana Juana Acosta Fajardo como madre de la agraviada, toda vez que de las demás pruebas evacuadas ésta es señalada como madre de la adolescente agraviada, testigos y demás elementos probatorios controvertidos que demostraron su condición, y en el caso que la misma fuese su hermana, lo cual no quedó demostrado, también sería víctima en la causa, a tenor de lo pautado en el artículo 121 de la norma penal adjetiva, aunado a que lo expuesto por los recurrentes no es un hecho objeto del controvertido el cual deba dirimirse en la oportunidad del debate. Por estas razones no le asiste la razón a la defensa en la presente denuncia, en consecuencia se declara Sin Lugar. Y así se decide.

Segunda denuncia: Manifiesta, el recurrente, amparado en el articulo 444 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, que la juez a quo, no aplicó la norma jurídica de manera correcta, a su criterio, las pruebas no lograron demostrar el delito por el cual se sentenció a su representado, es decir, por el delito de Abuso Sexual en Grado de Tentativa, y que para ello desde el inicio de la investigación el delito por el cual se debió juzgar a su defendido, es actos lascivos, ya que en ningún momento se configura los elementos del articulo 80 del Código Penal.

En relación a la denuncia interpuesta, se observa de las actuaciones que el Ministerio Público presentó acusación como acto conclusivo en contra del ciudadano Juan José Motabán, por la comisión del Ilícito Abuso Sexual de Adolescente en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en concordancia con los artículos 217 ejusdem y 80 del Código Penal, siendo admitida por el Tribunal de Control para que se realizara el respectivo juicio oral y público y se evacuaran las pruebas admitidas, a los fines de establecer la sentencia correspondiente. Una vez concluído el contradictorio la Juez de Juicio en su delatada manifestó que quedó debidamente demostrado la comisión del delito señalado ut supra por parte del acusado, indicando que ello se evidenció del examen medico forense practicado, la declaración del experto forense, quien practicó el examen a la víctima y señaló que la misma presentaba una esquimosis y traumatismo genital reciente; asimismo se concatena y adminicula lo referido por la víctima sobre los hechos, las demás pruebas evacuadas y valoradas en el debate oral y público, que demostraron que el acusado obligó a la adolescente a abordar el vehículo, comenzó a tocar sus genitales, causándole un traumatismo genital, posteriormente debido a la actitud de la víctima, quien rompió en llanto y le solicitó que dejara de hacerle eso, dejó de realizar los actos constitutivos de delito y la llevó frente a una parada, logrando trasladarse la víctima hasta la residencia de sus familiares.

De acuerdo a lo razonado estima esta Corte de Apelaciones que se debe citar decisión del Tribunal Supremo de Justicia en relación a las denuncias interpuestas, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 16-10-2001 estableció:

“...Ahora bien esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de los cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (02) exigencias 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que las sentencias sean congruentes…”

El artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes establece:

”Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si el o la culpable ejerce sobre la victima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentara de un cuarto a un tercio.
Si el autor es un hombre mayor de edad y la victima es una niña, o en la causa concurren victimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido.”

En razón a ello considera esta Corte de Apelaciones que la refutada estableció acertadamente que se demostró el tipo de delito por el cual decretó sentencia condenatoria, toda vez que el acusado se encontraba realizando la penetración manual a la víctima, o que demuestra el abuso sexual, el cual no fue completamente efectuado por circunstancia independientes de su voluntad como fue la actitud adoptada por la víctima; en relación a ello el mismo en grado de tentativa, lo que indica que no solo fue la comisión de actos lascivos sino hubo la perpetración del delito por el cual fue dictada sentencia condenatoria, declarándose Sin Lugar la presente denuncia. Y así se decide.

Tercera denuncia: Señala, el recurrente que amparado en el articulo 444 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el quebrantamiento de formas sustanciales que su consideración causaron indefensión a su representado, como se observa en la declaración del mismo, y que por tal motivo surgió la necesidad de traer a juicio a dos testigos que cumplían con lo establecido en el articulo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron solicitados oportunamente y negado por el Tribunal, ejerciendo así un recurso de revocación en pleno acto y el mismo fue negado, que su criterio representa una violación al derecho a la defensa del imputado. Y que del mismo modo, al sustituir al experto Jesús Arias se efectuó de manera errónea, porque la ciudadana Guaran González Marilys no cumplía con la misma especialidad, experiencia y conocimientos científicos para este caso, y que además la victima fue promovida por el Ministerio Público para que compareciera al juicio oral y privado, sin embargo al juicio no acudió a declarar sin justificación alguna, por lo que dicha prueba no se efectuó. Solicitando, sea admitido y declarado con lugar el presente recurso de apelación.

En la denuncia interpuesta por presunta violación del debido proceso y derecho a la defensa, donde se alega que de la declaración del acusado surgió la necesidad de hacer comparecer nuevas pruebas testimoniales, a tenor de lo previsto en el artículo 342 de la norma penal adjetiva; por ello los defensores solicitaron la incorporación de las testimoniales de los ciudadanos Salomón Mendoza y Liset Díaz como nuevas pruebas, esgrimiendo que de la declaración del acusado éste los menciona como presentes al momento de producirse su aprehensión, indicando que el primero de los nombrados es un funcionario policial que actuó en el procedimiento y la segunda de las nombradas es una cliente a quien le hizo varias careras de taxi y se encontraba igualmente al momento de la aprehensión. Al respecto esta Sala considera que para que se ordene la comparecencia de otros medios de pruebas al contradictorio deben surgir hechos o circunstancias nuevas que requieran su esclarecimiento, tal y como lo señala la norma procesal, que en el presente caso en concreto no se corresponde lo solicitado, por cuanto se hace un señalamiento de dos personas que presuntamente se encontraban al momento de la aprehensión del acusado, pero no se evidencia la realización de un nuevo hecho o circunstancia que amerite su esclarecimiento con las deposiciones de estos; pues solo son mencionados como presentes en el procedimiento practicado en ocasión a la aprehensión y estas pruebas no fueron promovidas por las partes en su oportunidad procesal, por ello no le asiste la razón a los recurrentes. Y así se decide.

Observando lo denunciado en cuanto a la sustitución del experto Jesús Arias de forma errónea, ya que la experto que se presentó en el juicio no cumple con la misma especialidad, experticia y conocimientos científicos del primero de los mencionados, se debe acotar que de las actas del debate se establece que si bien es cierto la experto manifestó que las funciones del experto son diferentes a las de un técnico, esta se refería dependiendo de las funciones asignadas para el caso correspondiente y las diligencias que deba practicar cada uno de ellos en el rol que le corresponda, por cuanto en la misma investigación la ciudadana Marilys Guarán suscribió experticias realizadas, lo que demuestra que cumplió funciones de experto; pudiendo perfectamente ser llamada en sustitución del experto que practicó originalmente las experticias; asimismo se evidencia que la ciudadana llamada a sustituir las experticias acompañó al funcionario Jesús Arias en la practica de las experticias realizadas, lo que indica que tuvo conocimiento de los plasmados en las mismas. Por esta razón esta Alzada considera que la presente denuncia debe declarar ser Sin Lugar. Y así se decide.

Igualmente los recurrentes denuncian que la adolescente víctima fue admitida por el Juzgado de Control como testigo para que declarara en relación a los hechos objeto del debate y la misma no se presentó al contradictorio, lo que es indicativo que la prueba no se efectuó. En el caso que se examina se corrobora que efectivamente la víctima fue promovida como testigo y no compareció al contradictorio, pero con anterioridad el Tribunal de Control pertinente en fecha 24 de Enero de 2014 practicó prueba anticipada para tomarle declaración a la víctima, de conformidad con lo previsto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y la sentencia Nº 1049, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de la Sala Constitucional de fecha 30 de Julio de 2013 que entre otras estipulaciones considera:

Omissis.. “En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal.

…Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente…

…En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral…

…Al respecto, es propicio señalar que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos…

…Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de esta Sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de proteger los derechos constitucionales del imputado. ..

…Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal…” omissis.

Sobre la base de esta sentencia vinculante, la cual establece la practica de la prueba anticipada para la fijación de testimonios de los niños, niñas y adolescentes, que sean víctimas o testigos porque constituye un medio idóneo para garantizar sus derechos y preservar el interés superior de los mismos, con la finalidad de evitar someterlos a la revictimización y los jueces deben proveer la preservación de estos testimonios, es por lo que esta Sala Única de esta Corte de Apelaciones del Estado Guárico considera que no le asiste la razón a la defensa en la presente denuncia interpuesta, toda vez que la practica de dicha prueba es para ser evacuada en el juicio oral y público sin la necesidad de la presencia de la víctima, en aras de evitar que se afecte el estado emocional y psicológico de la adolescente, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar esta denuncia,. Y así se decide.

Ahora bien, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Estado Guárico considera que de los razonamientos anteriormente expuestos se evidencia claramente que la sentencia refutada se encuentra debidamente fundamentada y ajustada a derecho en su motivación, sin haber incurrido en violaciones del debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa; razones por las cuales lo procedente y ajustado a derecho es confirmar la decisión dictada por el Tribunal de Juicio Nº 02 de esta Circuito Judicial del Estado Guárico, extensión Valle de la Pascua, que dictó sentencia condenatoria en contra del ciudadano Juan José Motaban, a cumplir la pena Nueve (09) años y Cuatro (04) meses y Quince (15) días de Prisión mas las penas accesorias establecidas en el articulo 16 del Código Penal por la comisión del delito de de Adolescente en Grado de Tentativa previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con los artículos 217 ejusdem y 80 del Código Penal y Privación Ilegitima de Libertad, previsto y sancionado en el articulo 268 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la adolescente G.D.J.A.F (Identidad Omitida por mandato legal). Y así se decide.

Dispositiva.

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: Primero: Sin Lugar el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por los Abogados Ramón Alberto Vásquez y José Monaza, en su carácter de defensores privados, contra la sentencia dictada en el juicio oral y publico en fecha 21-08-2014 y publicada en su texto integro en fecha 04-09-2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Extensión Valle de la Pascua. Segundo: Se Confirma en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Extensión Valle de la Pascua, en la causa Nº JP21-P-2014-000160, nomenclatura del indicado Tribunal, en la cual condeno al ciudadano Juan José Motaban, a cumplir la pena de nueve (09) años y quince (15) días de prisión, por la comisión del delito de Abuso Sexual de Adolescente en Grado de Tentativa previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con los artículos 217 ejusdem y 80 del Código Penal y Privación Ilegitima de Libertad, previsto y sancionado en el articulo 268 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la adolescente G.D.J.A.F (Identidad Omitida por mandato legal).

Publíquese, Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes, publíquese la presente decisión en la pagina WEB del Tribunal Supremo de Justicia y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, a los once (11) días del mes de Mayo del año dos mil quince (2015). Año 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones,

Abg. Jaime de Jesús Velásquez Martínez

Los Jueces Miembros,

Abg. Héctor Tulio Bolívar Hurtado Abg. Carmen Álvarez
(Ponente)

El Secretario,

Abg. Osman Flores

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la resolutiva que antecede.

El Secretario,

Abg. Osman Flores

ASUNTO: JP01-R-2014-000318
JDJVM/HTBH/CA/OF/marc.-