REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Asunto nº AP21 – L – 2014 – 003547. – En el juicio que por reclamo de diferencias de beneficios laborales sigue el ciudadano NAIRO J. TORRES PÉREZ, cédula de identidad n° 21.482.140, cuyas apoderadas son las abogadas María Suazo y Lisbeth Rojas, contra las siguientes personas: (1) “GANADERÍA R & A COMPAÑÍA ANÓNIMA”, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y estado Miranda en fecha 28/09/2011, bajo el n° 02, t. 288/A, representada en juicio por los abogados: María La Riva Ron, José L. Castillo, Carlos Aponte, Cruz Villarroel, y (2) el ciudadano ZAHÍM A. QUINTANA CASTRO, cédula de identidad n° 5.090.575, en su carácter de accionista, cuyos apoderados son los abogados: María La Riva Ron, Marisela Cisneros, Cruz Villarroel, Carlos Aponte y José L. Castillo, este tribunal dictó sentencia oral el 13/11/2015 declarando parcialmente con lugar la pretensión.- Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este tribunal procede a reproducir por escrito el fallo completo (“in extenso”), en términos precisos y lacónicos [BREVES] como lo impone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo : 1.- SÍNTESIS La pretensión (vide folios 01 al 22 inclusive) se fundamenta en las siguientes afirmaciones de hechos: Que prestó servicios desde el 18/12/2009 hasta el 18/10/2014 para “GANADERÍA R & A C.A.” y para el ciudadano ZAHÍM A. QUINTANA CASTRO, cuando lo despidieran del cargo de mesonero; que devengó un salario base de Bs. 4.251,40 + el valor del derecho a percibir propinas de Bs. 5.000,00 por mes para un total de Bs. 9.251,40; que cumplía una jornada de trabajo de 06/00 pm. a 05/00 am. de jueves domingo en la mañana con lunes, martes y miércoles libres; que por todo ello demanda a las mencionadas personas para que le paguen un total de Bs. 797.635,54 por los siguientes conceptos: 1.1.- Prestaciones sociales con intereses conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras ; 1.2.- Indemnización art. 92 LOTTT; 1.3.- Utilidades fraccionadas 2014; 1.4.- Diferencias de días de descanso semanal; 1.5.- Domingos laborados con recargo del 1,50%; 1.6.- Vacaciones y bono vacacional fraccionados 2013/2014; 1.7.- Bono nocturno; 1.8.- Intereses de mora e indexación.- La entidad de trabajo o persona jurídica demandada, consignó escrito contestatario (vide ff. 114 al 120 inclusive) asumiendo la siguiente posición (art. 135 LOPT): 1.9.- HECHOS INVOCADOS EN LA DEMANDA QUE NIEGA O RECHAZA Que adeude al extrabajador demandante los conceptos que discrimina en el libelo. 1.10.- HECHOS INVOCADOS EN LA DEMANDA QUE ADMITE COMO CIERTOS Que el demandante devengó un salario de Bs. 4.251,40; que ingresó el 18/12/2009; que “…nunca negó el derecho a la propina hasta por bolívares doscientos cincuenta (Bs. 250)…” y que por tanto “…los conceptos reclamados ascienden a la cantidad de NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UNO EXACTOS, menos los adelantos de prestaciones sociales…”. 1.11.- FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA Que la jornada de trabajo era de 09/00 pm. a 11/00 pm. con descanso de 01 hora y luego de 12/00 m. a 05/00 am; que pagó al accionante Bs. 615,00 del 30/08/2010 al 30/04/2011 cuando se desempeñara como personal de mantenimiento y no percibía propina; que le aumenta el sueldo en mayo de 2011 a Bs. 707,25; que el 15/05/2011 el demandante pasa de mantenimiento a mesonero devengando quincenalmente Bs. 707,25; que a partir de septiembre de 2011 comienza a devengar Bs. 890,32, luego Bs. 1.023,76 quincenal, Bs. 1.228,51 y Bs. 1.351,56; que no hubo despido sino que “…el trabajador no regresó habida cuenta de que fue descubierto de apropiarse junto con otros trabajadores del dinero de mi representada (…) En septiembre de 2014 simplemente (…) no regresó…”. 2.- MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO Por la forma en la cual la representación de la entidad de trabajo accionada diera contestación a la demanda, admitiendo la existencia pretérita del nexo dependiente, le correspondía probar la jornada de trabajo y que el accionante se desempeñara como personal de mantenimiento. Asimismo, al demandante tocaba evidenciar las afirmaciones de hechos exorbitantes debidamente negados por aquélla según fallo n° 29 del 23/01/2014 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el cual se estableció: “pretende el demandante el pago de los días sábados, domingos y feriados trabajados para las empresas demandadas, respecto a lo cual se observa que a pesar de la admisión de los hechos, aquél debió probar haber laborado dichos días, por cuanto se trata de una situación especial o exorbitante”. Analizadas las probanzas de autos se aprecian las siguientes: El accionante promovió exhibiciones de los recibos de pagos salariales, que son apreciadas por este tribunal según las reglas de la sana crítica (art. 10 LOPT) en razón que tales documentos deben ser llevados por el patrono por mandato legal (art. 106 LOTTT) y al no ser presentados en la audiencia de juicio además de haber sido reconocidos por la demandada porque ya constaban en los autos en los en los ff. 62 al 90 inclusive (anexos “A-1” al “A-62”, descartando el “A-6” en el f. 66 que las representantes del accionante indicaron que se refiere a otro trabajador y que lo promovieron por error), se tienen como ciertos los datos que constan en tales recibos en el sentido de las remuneraciones que le cancelara su expatrono, desempeñando el cargo de mesonero. Tales recibos de pagos son adminiculados con la constancia de trabajo que riela en el f. 91 (anexo “B”) por cuanto ésta no fue desconocida en su firma o contenido sino que el apoderado de los demandados se limitó a aducir en la audiencia de juicio que la persona que lo suscribía (Andy La Cruz, Administrador) no prestaba servicios para ese momento en la entidad accionada, lo cual resulta insuficiente en virtud que debió alegar y probar quien era la persona que en esa oportunidad se encargaba de ello. Consecuencialmente, tales recibos (ff. 62 al 90 inclusive), la constancia de trabajo (f. 91) y el ESTADO DE CUENTA DE ACUERDO A PRESTACIONES SOCIALES que produjera la demandada y que compone los ff. 102 y 103, demuestran fehacientemente que el extrabajador demandante desempeñó el cargo de mesonero durante toda la vigencia de la relación de trabajo, es decir, desde el 18/12/2009 hasta el 18/10/2014. ASÍ SE ESTABLECE.- Igualmente, se valoran las exhibiciones promovidas por el actor de los anuncios de horarios a que se refiere el art. 1 del REGLAMENTO PARCIAL DEL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LA LOTTT, SOBRE EL TIEMPO DE TRABAJO y del contrato o contratos que debe conservar el patrono en atención a lo impuesto en el art. 59 LOTTT, considerando como cierta la jornada de trabajo libelada, es decir, de 06/00 pm. a 05/00 am. de jueves domingo con lunes, martes y miércoles libres. Las declaraciones del testigo JESÚS GÓMEZ COMBITA, promovido por el demandante, también se estiman en el aspecto que trabajó como mesonero en la entidad de trabajo codemandada y que percibía -el extrabajador accionante- un aproximado de Bs. 5.000,00 mensuales por propinas. Los documentos (anticipos de lo depositado como garantía de sus prestaciones sociales y recibos de pagos /anexos “C” y “E” hasta “J”, ff. 104 al 112 inclusive) promovidos por el expatrono accionado, son evaluados por este tribunal según las reglas de la sana crítica (art. 10 LOPT) en razón que fueron reconocidos por el extrabajador reclamante en la audiencia de juicio, en cuanto a que evidencian anticipos por Bs. 8.084,30 + Bs. 6.938,15, los salarios que devengara y el pago de las vacaciones y bono vacacional 2011/2012. A continuación y honrando al art. 509 del Código de Procedimiento Civil, reflejamos las pruebas que no fueron idóneas para ofrecer algún elemento de convicción: DEL EXTRABAJADOR DEMANDANTE Las copias (anexo “C” que en el escrito de promoción de pruebas, f. 58, fuera destacado como “D”) que constituyen los ff. 92 al 96 inclusive, por impertinentes pues la representación de los codemandados no ha sido refutada. DEL EXPATRONO DEMANDADO Las instrumentales (estado de cuenta y circular/anexos “A” y “B”) que se presentan en los ff. 100 y 101, por no emanar del extrabajador demandante, es decir, al no encontrarse suscritas por no le pueden ser opuestas conforme a los art. 78 LOPT y 1.368 del CÓDIGO CIVIL. Teniendo como norte las probanzas analizadas, este tribunal infiere lo siguiente: 2.1.- Admisión de hechos de uno de los codemandados Debemos emitir pronunciamiento sobre el hecho que el coaccionado ZAHÍM A. QUINTANA CASTRO no compareciera a la audiencia preliminar (véase f. 49): No se hizo presente a la primera sesión de la audiencia preliminar por lo que en conformidad con el art. 131 LOPT se presume la admisión de los hechos alegados por el demandante respecto al codemandado ZAHÍM A. QUINTANA CASTRO, solamente en lo que se refiere a que es accionista de la entidad de trabajo “GANADERÍA R & A C.A.”, pues las apoderadas del extrabajador reclamante concretaron en la audiencia de juicio que éste nunca prestó servicios a la persona natural (accionista), demandándola conforme al art. 151 LOTTT y esta norma consagra que los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, es decir, que le son aplicables las reglas de los arts. 1.240 y 1.812 del Código Civil entendiéndose que por concernir a “GANADERÍA R&A C.A.” el negocio por el cual la deuda se contrajo solidariamente, al haber contratado al extrabajador demandante, se considera responsable de toda la deuda y a su accionista ZAHÍM A. QUINTANA CASTRO, como su fiador con derecho a no ser compelido al pago proporcional sin la previa excusión de los bienes del patrono y deudor principal, entidad de trabajo “GANADERÍA R&A C.A.”. ASÍ SE DECIDE.- 2.2.- Forma de extinción del nexo laboral El demandante adujo que había sido objeto de despido, su contraparte alude que no hubo despido sino que “…el trabajador no regresó habida cuenta de que fue descubierto de apropiarse junto con otros trabajadores del dinero de mi representada (…) En septiembre de 2014 simplemente (…) no regresó…”, lo cual no implica un hecho nuevo que pretenda modificar el libelado sino una negativa pura y simple del hecho del despido que dejaba en cabeza del accionante su demostración. Analizadas las probanzas de autos se concluye que el extrabajador no logró demostrar el despido, por lo que se declara no ha lugar su reclamo concerniente a la indemnización art. 92 LOTTT. ASÍ SE RESUELVE.- 2.3.- Del salario En el contexto libelar se lee que el accionante indica haber devengado un salario base de Bs. 4.251,40 + el valor del derecho a percibir propinas de Bs. 5.000,00 por mes para un total de Bs. 9.251,40. En el escrito contestatario el expatrono admitió el extrabajador demandante devengó un salario de Bs. 4.251,40 y que “…nunca negó el derecho a la propina hasta por bolívares doscientos cincuenta (Bs. 250)…”, Con relación a las propinas debemos recordar que según lo previsto en el art. 108 LOTTT forma parte del salario el valor que para el trabajador represente el derecho a recibirlas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo de las partes. En caso de desacuerdo entre las partes, la estimación se hará por decisión judicial tomando en cuenta los criterios señalados para su cuantificación entre los cuales se destacan: la calidad del servicio; el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. En el presente proceso no quedó demostrado que se haya establecido en la convención colectiva ni por acuerdo de las partes el valor que representa para el extrabajador demandante el derecho a percibir propinas. Tampoco hay pruebas sobre la calidad del servicio, el nivel profesional del demandante, la productividad del mismo, ni la categoría del local, por lo que este tribunal según el conocimiento de hecho comprendido en máximas de experiencia concordado con el hecho que en la demanda se estimara ese valor en Bs. 5.000,00 por mes y en la contestación en Bs. 250,00 por mes, la media de ambas aspiraciones es el monto de Bs. 2.625,00 (Bs. 5.000,00 + 250,00 / 2) por mes, el cual se aproxima al 50% de un (1) salario mínimo mensual para la época de extinción del vínculo de trabajo (18/10/2014) y así estima, en este caso, como el valor que para el extrabajador reclamante representaba el derecho a recibir propinas durante la vigencia del nexo laboral. ASÍ SE DECLARA.- De esta manera el último salario normal por mes del extrabajador estaba compuesto por el denominado “por unidad de tiempo” (art. 112 LOTTT) de Bs. 4.251,40 pues las propinas con un valor equivalente al 50% de un (1) salario mínimo mensual, al no emanar del patrono no podrían ser calificadas de regulares ni permanentes y serán tomadas en consideración solo para el salario integral, más no para el salario normal Y ASÍ SE ESTABLECE.- Aquilatados los extremos de la pretensión, el tribunal pasa a pronunciarse sobre los conceptos demandados: 2.4.- Prestaciones sociales con intereses conforme a la LOTTT Es obvio que proceden al no constar en autos liquidación alguna salvo el monto de Bs. 15.022,45 (Bs. 8.084,30 + Bs. 6.938,15) recibidos por el extrabajador accionante por anticipos de lo depositado como garantía de sus prestaciones sociales. Siendo así y excediéndose tales cálculos de las facultades judiciales por invadir terrenos de la pericia contable, se ordena una experticia complementaria del presente fallo a los fines de determinar lo concerniente a las prestaciones sociales con intereses, veamos: Conforme al ordinal 2° de la Disposición Transitoria Segunda LOTTT, el tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones sociales será el transcurrido a partir del 19/06/1997 y en este caso desde el 18/12/2009 hasta el 18/10/2014 que serían 04 años y 10 meses. 18/12/2009 ― 18/12/2010 = 60 días 18/12/2010 ― 18/12/2011 = 62 días 18/12/2011 ― 18/12/2012 = 64 días 18/12/2012 ― 18/12/2013 = 66 días 18/12/2013 ― 18/10/2014 = 68 días ─Total por el literal a y b del art. 142 LOTTT = 320 días. Por tanto, este tribunal ordena calcular 320 días por garantía de prestaciones sociales sobre la base del salario normal de cada mes desde el 18/12/2009 hasta el 06/05/2012 y del último de cada trimestre el 07/05/2012 hasta el 18/10/2014, compuesto por el salario por unidad de tiempo que consta en los recibos de pagos que rielan en este expediente (ff. 62 al 90 y 107 al 112 inclusive) + el valor que para el extrabajador reclamante representaba el derecho a recibir propinas durante la vigencia del nexo laboral y estimadas en este caso en el 50% del salario mínimo mensual para cada mes o trimestre, según el caso, adicionándole para lograr el salario integral, las alícuotas de utilidades (30 días de salario) y de bono vacacional (07 días + 1 por cada año desde el 30/01/2009 hasta el 06/05/2012 y 15 días + 1 por cada año desde el 07/05/2012 hasta el 15/12/2014). ─Total por el literal c del art. 142 LOTTT = 150 días calculados al último salario integral a determinar en la experticia que antecede. Luego se precisará el monto que resulte mayor de acuerdo al literal d del art. 142 LOTTT y ese es el que se ordena pagar al extrabajador accionante por concepto de prestaciones sociales. Tales cálculos se efectuarán a través de experticia complementaria del fallo a realizar por un perito contable a nombrar por el juez de la ejecución, quien se regirá por los parámetros señalados y deducirá la cantidad que recibiera el extrabajador por este concepto de Bs. 15.022,45. Las prestaciones sociales generaron intereses que serán determinados por experticia complementaria del fallo cuyo perito tomará en consideración la duración del vínculo, los términos establecidos en el art. 143 LOTTT y capitalizará los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16/11/2009 dictado por la SCS/TSJ (caso: Aura M. Barrios de Alonso y otros c/ Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar). 2.5.- Utilidades fraccionadas 2014 22,50 días (véase f. 07) x Bs. 141,72 (Bs. 4.251,40 / 30) = Bs. 3.188,70 por este concepto de utilidades fraccionadas 2014. 2.6.- Diferencias de días de descanso semanal Al haberse reclamado sobre la base del último salario normal compuesto, según el accionante, por el denominado “por unidad de tiempo” (art. 112 LOTTT) + el valor que para el extrabajador reclamante representaba el derecho a recibir propinas, este tribunal ya resolvió que al no emanar del patrono no podrían ser calificadas –las propinas– de regulares ni permanentes y serán tomadas en consideración solo para el salario integral, más no para el salario normal. Todo ello obliga a denegar este pedimento por cuanto en la base salarial de tales días de descanso semanal no puede incluirse o considerarse el valor que para el extrabajador reclamante representaba el derecho a recibir propinas. ASÍ SE DECIDE.- 2.7.- Domingos laborados con recargo del 1,50% De igual manera se procede con este epígrafe pues en la base salarial de dichos domingos no puede incluirse o considerarse el valor que para el extrabajador reclamante representaba el derecho a recibir propinas, cuestión que impone declarar no ha lugar esta petición. ASÍ SE DECLARA.- 2.8.- Vacaciones y bono vacacional fraccionados 2013/2014 31,66 días (véase f. 07) x Bs. 141,72 (Bs. 4.251,40 / 30) = Bs. 4.486,86 de vacaciones y bono vacacional fraccionados 2013/2014. 2.9.- Bono nocturno Se desaprueba lo reclamado por bono nocturno en virtud que no se demostró que otros mesoneros prestaren servicios en jornada diurna. En razón que se decidiera a favor de algunos de los beneficios accionados, se declara parcialmente con lugar la demanda. ASÍ SE CONCLUYE.- 3.- DECISIÓN Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, toma la siguiente determinación: 3.1.− Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión interpuesta por el ciudadano NAIRO J. TORRES PÉREZ contra la entidad de trabajo denominada “GANADERÍA R&A COMPAÑÍA ANÓNIMA”, ambas partes identificadas en esta decisión. Igualmente, se deja constancia que a esta persona jurídica se considera responsable de toda la deuda y a su accionista, ZAHÍM A. QUINTANA CASTRO, como su fiador con derecho a no ser compelido al pago proporcional sin la previa excusión de los bienes del patrono y deudor principal, entidad de trabajo “GANADERÍA R&A C.A.”. Por tanto, se condena a “GANADERÍA R & A COMPAÑÍA ANÓNIMA” a pagar al accionante lo siguiente: Prestaciones sociales con sus intereses a determinar mediante las experticias complementarias ordenadas en este fallo; Bs. 3.188,70 de utilidades fraccionadas 2014 y Bs. 4.486,86 de vacaciones + bono vacacional fraccionados 2013/2014. Lo anterior impide hacer los cálculos de los intereses de mora y corrección monetaria a través del Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculos a que se refiere el REGLAMENTO DEL PROCEDIMIENTO ELECTRÓNICO PARA LA SOLICITUD DE DATOS AL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA publicado en gaceta oficial n° 40.616 fechada 09/03/2015. Por ende y de conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela más el criterio reiterado de la SCS/TSJ, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad total a pagar, causados desde la fecha de extinción de la relación de trabajo (18/10/2014) hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, sin que opere el sistema de capitalización de los mismos como tampoco serán objeto de indexación.- Asimismo, se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un perito designado por el juez de la ejecución, quien conforme a la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y a Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde el sexto día hábil [literal f del art. 142 LOTTT] siguiente a la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (18/10/2014) para las prestaciones sociales y desde la fecha de notificación de la demandada (23/02/2015, ff. 42 y 43) para los otros conceptos laborales condenados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el o los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPT. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el juez de sustanciación, mediación y ejecución del trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPT.- Las experticias complementarias ordenadas en este fallo se realizarán por un perito nombrado por el tribunal de la ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de la demandada condenada y quien se regirá por los parámetros señalados. 3.2.− No proceden costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este proceso (art. 59 LOPT).- 3.3.− Se deja constancia que el lapso (art. 161 LOPT) para ejercer recursos en contra de la presente reproducción por escrito del fallo, completo o in extenso, comenzará a correr a partir del día de hoy, exclusive, en que vence el previsto en el art. 159 LOPT para su publicación.- Publíquese y regístrese en el diario (SISTEMA JURIS 2000). Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, viernes VEINTE (20) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL QUINCE (2015). Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación.- EL JUEZ, CARLOS J. PINO ÁVILA. EL SECRETARIO, OSCAR CASTILLO.- En la misma fecha y siendo las doce horas con cinco minutos de la tarde (12:05 pm.), se consignó y publicó la anterior decisión.- EL SECRETARIO, OSCAR CASTILLO.- ASUNTO Nº AP21 – L – 2014 – 003547. – 01 PIEZA.– CJPA / OC.–