TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JP41-G-2015-000011
QUERELLANTE: FRANKLIN ANTONIO DÍAZ (Cédula de identidad Nº 20.247.577).
APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: Roberto BOLÍVAR (INPREABOGADO Nº 29.849).
QUERELLADO: GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO).
APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLADO: María Luisa MATHEUS, Luis Enrique QUINTERO CHONG, Scarlet Angelina ROMERO MILANO, Dilsys Eumar VALERA GÓMEZ, Alí José VERENZUELA MARÍN, Donato Aníbal VILORIA, María Fernanda FERRER CARRASQUEL, Greta Arimar de la Lluvia SÁNCHEZ CEBALLOS y María Giovanna CRUCIATA RIVERO (INPREABOGADOS Nros 94.497, 128.187, 68.237, 55.193, 61.527, 30.869, 116.242, 154.703 y 94.122).
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
En fecha 28 de enero de 2015 el ciudadano FRANKLIN ANTONIO DÍAZ (Cédula de identidad Nº 20.247.577), entonces asistido por el abogado Roberto BOLÍVAR (INPREABOGADO Nº 29.849), interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO), mediante el cual solicitó la nulidad del “…ACTO ADMINISTRATIVO (…) Nº 080 DICTADO POR EL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO GUÁRICO, EN FECHA 13 DE OCTUBRE DE 2014, DONDE SE (…)DESTITUTE [al querellante] DEL CARGO DE OFICIAL…” (Mayúsculas y negrillas del texto) (Corchetes de este fallo).
El 29 enero de 2015 se dio entrada y se registró el presente asunto en los libros respectivos. El 30 del mismo mes y año este Juzgado admitió la querella interpuesta, declaró procedente la acción de amparo cautelar solicitada y procedió a citar al Procurador General del estado Bolivariano de Guárico, a los fines de dar contestación a la querella, asimismo le solicitó el expediente administrativo del accionante y ordenó notificar al Gobernador del estado Bolivariano de Guárico y al Director de la Policía del aludido estado. Finalmente, instó a la parte actora a proporcionar los fotostatos necesarios a fin de elaborar las compulsas.
Mediante diligencia de fecha 09 de febrero de 2015, la parte actora consignó los fotostatos necesarios para realizar la citación y notificaciones ordenadas. El 10 del mismo mes y año se libraron los oficios respectivos.
Cumplidas las fases procesales, y celebrada el 22 de abril de 2015 la audiencia definitiva, este Juzgado dictó el dispositivo del fallo en fecha 29 de abril de 2015 declarando sin lugar la querella funcionarial interpuesta, por tanto, la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Efectuado el estudio del expediente, pasa este Juzgador a realizar las siguientes consideraciones:
I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse en la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano FRANKLIN ANTONIO DÍAZ (Cédula de identidad Nº 20.247.577), entonces asistido por el abogado Roberto BOLÍVAR (INPREABOGADO Nº 29.849), contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO). De la revisión de las actas del expediente se advierte lo siguiente:
El thema decidendum se circunscribe a la nulidad del “…ACTO ADMINISTRATIVO (…) Nº 080 DICTADO POR EL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO GUÁRICO, EN FECHA 13 DE OCTUBRE DE 2014, DONDE SE (…) DESTITUTE [al querellante] DEL CARGO DE OFICIAL…” (Mayúsculas y negrillas del texto) (Corchetes de este fallo).
Al respecto, arguyó el accionante que el acto administrativo impugnado esta viciado por: 1) Violación al debido proceso y al derecho a la defensa, 2) Vulneración al Principio de Presunción de Inocencia, 3) Vulneración a la tutela judicial efectiva, y 4) Falso supuesto de hecho.
Por su parte, mediante escrito consignado en fecha 10 de abril de 2015, la representación judicial del Órgano accionado dio contestación a la presente querella funcionarial, oportunidad en la cual ratificó “…la decisión realizada por los miembros del Concejo Disciplinario y del Director de la Policía del estado Guárico en destituir al…” (sic) querellante.
De seguidas, pasa este Juzgador a conocer el fondo de la presente controversia; en tal sentido se advierte lo siguiente:
1) Respecto a la Violación al debido proceso y al derecho a la defensa, alegó el accionante, lo siguiente:
“…La Administración conculcó mi derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto me encontraba mediante medida preventiva privado de libertad por orden del Tribunal de Primera Penal en Función Nº 01 del Circuito Penal del Estado Guárico, en el Asunto principal: JP01-P-2014-000899, como consta en Boleta de Excarcelación Nº 064/14, de fecha 18 de diciembre de 2014 (…) cuando fui notificado mediante cartel publicado en un diario regional de fecha 29 de agosto de 2014, a los fines que tenía un lapso de cinco (5) días hábiles a partir del día siguiente de su consignación a las actas del expediente administrativo, para la Formulación de Cargos por parte de la Oficina de Control de Actuación Policial (O.C.A.P), privativa de libertad que se mantuvo durante todo el desarrollo del procedimiento disciplinario, y más grave aún que me encontraba suspendido de la relación de trabajo que me unía con la institución sin goce de sueldo.
(…)
Así, como indique, la situación administrativa en la que me encontraba privado de libertad me limitaba el goce de mis derechos y me impedía ejercer plenamente mi derecho a la defensa, como era la instrucción de un procedimiento disciplinario que requiera estar presente en todo momento (…) por lo que debía la Administración en aras de garantizar esos principios rectores de la Constitución (…) esperar el tiempo que el juicio judicial terminará como en efecto terminó por sentencia absolutoria, para iniciar el procedimiento sancionatorio o en su caso, dar cumplimiento al artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como era reincorporarme a mis funciones (…) con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el lapso que estuve suspendido, y no continuar como lo hizo , en la sustanciación del procedimiento disciplinario en las circunstancias en la que me encontraba, por (…) tanto (…) infringió mis derechos de defensa y debido proceso, por cuanto, aun notificado de la actuación administrativa, por esa condición particular señalada, no lograría hacerme parte en el procedimiento disciplinario, viciándolo de nulidad…” (sic).
Por su parte, en aras de desestimar el vicio denunciado la representación judicial del Órgano accionado expuso lo siguiente:
“…No es cierto (…) que se haya violado el derecho a la defensa, al debido proceso, CONSTA AL FOLIO 16 del expediente administrativo NOTIFICACIÓN, de la apertura de un procedimiento administrativo en su contra…” (Mayúsculas del texto).
Circunscribiéndonos al caso de marras, advierte este Juzgador que la parte actora aduce violación al debido proceso y al derecho a la defensa por cuanto el querellante se encontraba bajo medida privativa de libertad durante la sustanciación del procedimiento disciplinario sancionatorio instruido en su contra, lo cual en su decir, impidió al mismo ejercer una defensa adecuada al encontrarse impedido de presenciar el referido procedimiento; y por cuanto en su decir, la Administración debió esperar que se decidiera la causa penal antes de sustanciar el procedimiento disciplinario sancionatorio o en su defecto, conforme al artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reincorporarlo “… con la cancelación de los sueldos dejados de percibir…” al momento de haberse dictado sentencia penal absolutoria.
Al respecto, si bien es cierto se desprende de la revisión exhaustiva de las actas del expediente que el querellante se encontraba bajo medida privativa de libertad durante la sustanciación del procedimiento disciplinario instruido en su contra, en criterio de este Juzgador, ello no le imposibilitó ejercer oportunamente su derecho a la defensa, por cuanto no se evidencia que la Administración haya impedido al mismo hacerse representar; durante el procedimiento administrativo frente a él instaurado, por un profesional del derecho que ejerciera en su nombre, el derecho a la defensa, lo cual se evidencia al folio 92 del expediente disciplinario, en el cual riela cartel de notificación de la apertura del procedimiento disciplinario instruido contra el accionante, en el cual se le informa la oportunidad de la celebración del acto de formulación de cargos y se le insta a comparecer “…acompañado de un abogado de su confianza…”; por lo que se desecha el referido argumento. Así se establece.
Por otra parte, con relación al alegato según el cual, la parte actora adujo que la Administración debió esperar que se decidiera la causa penal antes de sustanciar el procedimiento disciplinario sancionatorio o en su defecto, conforme al artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reincorporarlo “… con la cancelación de los sueldos dejados de percibir…” por haberse dictado sentencia penal absolutoria; considera menester este Juzgador traer a colación el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 2002-2512 de fecha 19 de septiembre de 2002 (Caso: Mario José Cariel contra el entonces Ministerio de Educación), en el cual sostuvo lo siguiente:
“…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su artículo 25 lo siguiente:
‘Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirva de excusa órdenes superiores’.
Igualmente el artículo 139 del texto constitucional vigente prevé:
‘El ejercicio del poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o la Ley’.
Por su parte, los artículos 141 y 144 del texto constitucional se desprenden de manera clara y meridiana que existen reglas sobre responsabilidad en el ejercicio de la función pública y sobre el régimen disciplinario a que están sometidos los funcionarios públicos.
De las normas antes enunciadas se puede afirmar que constitucionalmente existen cuatro formas en que el funcionario público puede resultar responsable como consecuencia de su conducta irregular, a saber, la responsabilidad civil, la penal, la administrativa y la disciplinaria. En este sentido, y siguiendo los lineamientos de la sentencia del 2 de mayo de 2000, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (Caso JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ vs. Ministerio de la Defensa), las mismas se pueden conceptualizar de la siguiente manera:
‘…a) La civil que afecta el orden patrimonial del funcionario (su esfera de bienes y derechos), que puede ser el resultado o de una acción de repetición por parte del Estado (cuando éste haya tenido que responderle a un tercero por un a acto de un funcionario), o una acción directa del estado contra el funcionario (derivada de los juicios de salvaguarda del patrimonio público), o de un tercero directamente contra el funcionario, todo ello con vista a la teoría de las faltas separables. Esta responsabilidad será exigible en la medida en que un órgano de la justicia ordinaria civil produzca la sentencia correspondiente.
b) La responsabilidad penal del funcionario, que deriva de la comisión de hechos típicos, antijurídicos y culpables y teleológicamente contrarios a las reglas y principios del orden estadal establecido. La acción penal puede estar causada directamente por un hecho ilícito contra el Estado, o contra un tercero. Esta responsabilidad será exigible en la medida en que un órgano de la justicia ordinaria penal produzca la sentencia correspondiente.
c) También incurre el funcionario en responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de deberes formales, la omisión de actuación administrativa, o la actuación ilegal (no configurable en un ilícito penal), que es llevada por la Contraloría general de la República y que se manifiesta en los autos de responsabilidad administrativa, y
d) Por último, también puede incurrir el funcionario en responsabilidad disciplinaria, cuando infrinja, o más bien entre en los supuestos que el estatuto de la función pública pueda establecer como falta. En este sentido, la Ley de carrera Administrativa establece una variedad de sanciones que van desde la amonestación verbal hasta la destitución; la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé sanciones pecuniarias para el funcionario público. En definitiva las leyes administrativas prevén diversas situaciones que pueden dar lugar a la imposición de una sanción de orden disciplinario. Esta sanción, previo el debido proceso, normalmente es impuesta por la máxima autoridad del organismo’.
Como puede observarse cada una de las responsabilidades señaladas supra, obedecen a procedimientos diferentes, a sujetos que la imponen distintos, y guardan entre sí una real y verdadera autonomía, aun cuando puedan ser originadas por un mismo hecho. Sin embargo, lo que está prohibido constitucional y legalmente es que por el mismo hecho pueda ser objeto de diversidad de sanciones de una misma entidad o naturaleza. No puede ser sancionado penalmente dos veces por el mismo hecho; tampoco puede ser objeto de diversas demandas (salvo los casos de litisconsorcio y de la acción de repetición) por el mismo hecho, la Contraloría General de la República no puede imponerle dos multas distintas; ni el superior jerarca puede a la vez amonestarlo y destituirlo por el mismo hecho.
Por tanto, se debe concluir que no existe prejudicialidad entre un procedimiento y otro, tampoco el establecimiento de los hechos de un proceso que produzcan una sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada, prejuzga sobre los otros procedimientos, toda vez que, se insiste, se trata de responsabilidades que aun cuando fueron causadas por un mismo hecho atienden a naturalezas distintas, procedimientos diferentes y a diversas autoridades que imponen la sanción…”. (Mayúsculas del fallo).

Del criterio parcialmente trascrito se concluye que la responsabilidad disciplinaria es independiente de otros tipos de responsabilidad en la que puede incurrir un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, razón por la cual, en cada caso deben analizarse los argumentos y elementos que formen parte del acervo probatorio aportado a los autos.
Circunscribiéndonos al caso bajo análisis, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente se advierte que la Administración sustanció el procedimiento disciplinario sancionatorio instruido contra el ciudadano FRANKLIN ANTONIO DÍAZ (Parte querellante) como en efecto correspondía, de manera autónoma e independiente de una eventual responsabilidad penal.
Por su parte, con relación a la falta de aplicación del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, advierte este Juzgador que el aludido artículo es del tenor siguiente:
“Artículo 91. Si a un funcionario le ha sido dictada medida preventiva de privación de libertad, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de sueldo. Esta suspensión no podrá tener una duración mayor a seis meses.
En caso de sentencia absolutoria con posterioridad al lapso previsto en este artículo, la Administración reincorporará al funcionario o funcionaria, público con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendido…”.
Al respecto, si bien es cierto al folio 16 del expediente disciplinario se desprende que el accionante fue notificado de la suspensión del ejercicio de su cargo sin goce de sueldo “…por haber sido objeto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad …”; de conformidad con lo previsto en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; advirtiendo que conforme al aludido artículo “…en caso de sentencia absolutoria dictada con posterioridad al lapso antes indicado, la administración procederá a reincorporar al funcionario con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante la suspensión…”; no es menos cierto que, no obstante haber sido absuelto el querellante de su responsabilidad penal, lo cual se desprende de la boleta de excarcelación Nº 064/14 de fecha 18 de diciembre de 2014, que riela al folio 32 del expediente; tal como quedó establecido en el presente fallo, la responsabilidad disciplinaria es independiente de la eventual responsabilidad penal; en tal sentido, se constata que la Administración aperturó un procedimiento disciplinario al querellante en fecha 21 de febrero de 2014 (Folio 43 del expediente disciplinario), que concluyó en la destitución del mismo; por tanto, mal podía el querellante pretender que la Administración ordenara su reincorporación y pago de salarios dejados de percibir durante la suspensión; por cuanto, estando sujeto a la aludida medida de suspensión del cargo sin goce de sueldo, la Administración sustanció un procedimiento disciplinario que derivó en su destitución. Así se establece.
Por los argumentos expuestos; no advierte este Juzgador la vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa denunciado por la parte accionante; por lo que resulta forzoso desestimar la misma. Así se decide.
2) En cuanto a la Vulneración al Principio de Presunción de Inocencia, manifestó el accionante, lo siguiente:
“…la presunta trasgresión constitucional que fui objeto por el órgano sancionador, se la atribuyo (…) al contenido del Acta de Formulación de Cargos del 18 de agosto de 2014, al utilizar expresiones como: ‘PRIMERO: A lo que se refiere el numeral 02 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Su presunta falta se encuentra inserta específicamente, al cursar en su contra una Investigación Penal ante el Ministerio Publico (…) con relación al hecho ocurrido en fecha 12/01/1204, en el sector la Esperanza (…) en horas de la madrugada donde perdió la vida el ciudadano (…) de 17 años de edad, quien presentó herida por arma de fuego en la región del cuello del lado derecho, donde se le atribuye los delitos: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS INTENCIONALES Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO (…)
SEGUNDO: A lo que se refiere a la falta de probidad, vías de hecho (…) su presunta falta se encuentra enmarcada concretamente a lo que se refiere a la conducta tomada por usted, al momento de formar parte en el hecho suscitado en fecha 12/01/2014, en el sector La Esperanza (…) en horas de la madrugada donde perdió la vida el ciudadano LOPEZ OSORIO (…) quien presento herida por arma de fuego (…) presuntamente a manos de una comisión policial, conformada por usted en compañía de dos (02) funcionarios policiales, a bordo de la unidad modelo HILUX de color blanco, marca Toyota (…) adscrita al Centro de Coordinación Policial Nº 01 (San Juan de los Morros), donde asume según su entrevista tomada por esta Oficina, en fecha 16/01/2014, haber realizado detonación con su arma de fuego, demostrando así una actitud (…) carente de valores y principios éticos y morales que debe ostentar todo Funcionario Policial (…)
Por lo tanto, la administración, infringió el ordenamiento jurídico, porque tales cargos (…) fueron imputados y dados por probados por la administración previamente en esa fase, aunque tuve la oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano me fueron imputadas y dadas por probadas. Mi defensa no tuvo sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en mi responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que mi defensa habría consistido en demostrar mi inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se me imputaban, lo que es contrario el derecho constitucional a ser presumido inocente…” (Sic) (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
Al respecto, se advierte que el numeral 2º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la presunción de inocencia en los términos siguientes:
“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”

En este sentido, resulta oportuno resaltar que ha sido criterio de la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, que la presunción de inocencia prevista en el artículo 49 numeral 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, forma parte de las garantías inherentes al debido proceso y consiste en el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario. (Ver entre otras Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 02673 de fecha 28 de noviembre de 2006).
En sintonía con lo antes expuesto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2012-1362 de fecha 02 de agosto de 2012, recaída en el expediente N° AP42-N-2009-000478 (Caso: Sociedad Mercantil American Airlines, Inc contra el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil), sostuvo lo siguiente:

“… en lo atinente a la presunción de inocencia, cabe señalar que dicho derecho, el cual rige de forma esencial en el ordenamiento administrativo sancionador, ha sido consagrado para garantizar que el investigado no sufra una sanción que no tenga su fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda establecer un juicio razonable de culpabilidad. Desde otra perspectiva, se refiere a una regla en cuanto al tratamiento del imputado o del sometido a un procedimiento sancionador, que proscribe pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada, esto es, que se le juzgue o precalifique de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le dé la oportunidad de desvirtuar los hechos que se le atribuyen. (Vid., entre otras, sentencia N° 182 del 6 de febrero de 2007, caso: Levis Zurima Marín Brizuela vs. Contralor General de la República).
Conforme a lo anterior, la presunción de inocencia se manifiesta no sólo en el trato que debe ser dado al investigado durante el procedimiento dirigido a establecer responsabilidades penales, civiles o administrativas, sino que, como parte del debido proceso, implica la garantía para el ciudadano que toda decisión de culpabilidad esté fundada en un caudal probatorio del cual emane inequívocamente tal responsabilidad (Negritas de esta Corte).
Como se desprende del extracto de la sentencia previamente transcrito, la presunción de inocencia radica en la garantía de todo sujeto ante un procedimiento administrativo sancionatorio, que proscribe un señalamiento que implique la responsabilidad del mismo en forma anticipada y sin haberse cumplido con las fases necesarias que permitan a dicho sujeto ejercer y probar sus defensas ante los hechos imputados, con miras a que el órgano o ente administrativo, tome la decisión más objetiva y acorde con las actas procedimentales…”..

Del criterio expuesto se desprende que el derecho a la presunción de inocencia consiste en garantizar a la persona investigada en un procedimiento, ya sea administrativo o judicial, su presunción de inocencia hasta tanto del acervo probatorio, derivado de un procedimiento en el cual se garantice la posibilidad de ejercer un contradictorio; se concluya lo contrario.
Circunscribiéndonos al caso de marras, se advierte que la parte actora aduce vulneración al principio de presunción de inocencia por cuanto la Administración “…anticipadamente determinó o concluyó en mi responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley…”; lo cual, en su decir, se desprende del acto de formulación de cargos.
No obstante, este Juzgador considera menester destacar que el acto de formulación de cargos, consiste en una etapa del procedimiento disciplinario sancionatorio, en la que, de conformidad con lo previsto en el artículo 89, numeral 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración formulará los cargos a que hubiere lugar; es decir, precisará sobre qué hechos y respecto a cuales fundamentos de derecho versará el procedimiento disciplinario a fin de que el administrado investigado tenga conocimiento sobre qué aspectos deberá ejercer el derecho a la defensa. En tal sentido, mal podría la Administración vulnerar el principio de presunción de inocencia del querellante al formularle los cargos a los cuales está obligada por ley al sustanciar un procedimiento disciplinario sancionatorio.
Aunado a ello, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente se advierte que la destitución del accionante fue el resultado de un procedimiento disciplinario sancionatorio en el cual, si bien el mismo no participó activamente, no es menos cierto que se garantizó su derecho a la defensa, ya que fue notificado de la apertura del procedimiento disciplinario instruido en su contra mediante cartel de notificación que riela al folio 92 del expediente disciplinario, así como de la oportunidad de la celebración del acto de formulación de cargos y respecto a los datos que le permitieran la identificación del expediente a sustanciar para que pudiese tener acceso al mismo y ejercer el derecho a la defensa; y del cual derivó la responsabilidad del querellante en los hechos que se le imputaron, no evidenciándose que se hubiese considerado responsable disciplinariamente al mismo, sino hasta el momento en que fue dictada la decisión definitiva, por lo que en criterio de este Juzgador no fue vulnerado el principio de presunción de inocencia, razón por la cual se desecha este argumento. Así se decide.

3) Con relación a la alegada Vulneración a la tutela judicial efectiva, expuso el accionante, lo siguiente:
“…Fundamentó la nulidad que adolece el acto administrativo (providencia administrativa) Nº 080 dictado por el Director General de la Policía del Estado Guárico, en fecha 13 de octubre de 2014, en violación al derecho al debido proceso a la defensa y a la tutela judicial efectiva previsto en los artículos 49 y 26 de constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con base en las siguientes consideraciones:
Al examinar la calificación efectuada por el órgano sancionador, relativa a la contenida en el numeral 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial ‘Comisión intencional de imprudencia, negligencia e impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad o respetabilidad de la función policial’, se verifica que lo manifestado por el órgano sancionador (Tribunal disciplinario y Director General de la Policía del Estado Guárico), lo cual me acarreo mi destitución al cargo de Oficial (PEG) de la Policía del Estado Guárico, incurriendo en un error inexcusable cuando confunde elementos básicos dentro de la materia administrativa , al sostener que incurrí en la comisión intencional de imprudencia, negligencia e impericias graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad o respetabilidad de la función policial. Manifestando con ello la administración, una grave confusión, pues por aludir tales elementos a las graduaciones de la culpa, las cuales resultan ser mutuamente excluyentes, dado que la imprudencia supone una acción y la negligencia se caracteriza por la omisión. En efecto, se desprende del expediente administrativo que al calificar mi conducta en el presunto hecho como fue en relación al hecho ocurrido en fecha 12/01/1204, en el sector la Esperanza, Urbanización la Ponderosa, en horas de la madrugada donde perdió la vida el ciudadano: LOPEZ OSORIO (…) donde se me atribuyo los delitos: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, QUEBRANTO AMIENTO DE PACTOS INTENCIONALES Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, encuadra ésta dentro del supuesto administrativo que tipifica la sanción de destitución, como es la del numeral 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, al sostener la administración que mi persona como funcionario investigado incurrí en imprudencia, negligencia e impericia graves, de un hecho delictivo que afecto la prestación del servicio policial o la credibilidad o respetabilidad de la función policial, manifestado con ello una grave confusión sobre estos tres elementos.
Así las cosas se concluye, que al efectuar la administración una decisión sobre un craso error, al confundir los términos imprudencia, negligencia e impericias graves, aplicó en forma incorrecta el artículo 97, Numeral 2, de la Ley del Estatuto de la Función Policial; ley que por su especialidad rige la materia, cercenándome el derecho a la defensa y al debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva…” (sic) (Mayúsculas y negrillas del texto).
Circunscribiéndonos al caso de marras; este Juzgador advierte que la parte actora aduce vulneración en sus derechos por cuanto en su decir, la Administración erró al imputarle la comisión de elementos excluyentes entre sí, como son la“…imprudencia, negligencia e impericia graves, de un hecho delictivo que afecto la prestación del servicio policial o la credibilidad o respetabilidad de la función policial…”.
Al respecto, este Juzgador advierte de la revisión de las actas que conforman el expediente, que a los folios del 95 al 98 del expediente disciplinario riela acto de formulación de cargos, del cual se constata lo siguiente:
“…PRIMERO: A lo que se refiere el numeral 02 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial Su presunta falta se encuentra inserta específicamente al cursar en su contra una Investigación Penal ante el Ministerio Publico Signada con el numero MP-20189-2014, con relación al hecho ocurrido en fecha 12/01/2014 en el sector La Esperanza- Urbanización la Ponderosa en horas de la madrugada donde perdio la vida el ciudadano (…) de 17 años de edad, quien presento herida por arma de fuego en la región del cuello del lado derecho, donde se le atribuye (…) delitos HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS INTERNACIONALES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tal acusación se constituye una amenaza a los principios de la función policial en cuanto a la respetabilidad y credibilidad ante la ciudadanía que exige que la prestación del servicio de policía sea ejercido con transparencia y justicia demostrando así una manifestación de indisciplina y siendo usted Funcionario Policial garante de la prestación del servicio de seguridad ciudadano, no debió incurrir en este tipo de acción que empaña nuestra buena imagen (…)

SEGUNDO: A lo que se refiere a la Falta de probidad, vías de hecho, luego de un cuidadoso análisis, se pudo observar que el hecho que dio origen a esta investigación, evidencia que su presunta falta se encuentra enmarada concretamente a lo que se refiere a la conducta tomada por usted, al momento de formar parte en el hecho suscitado en fecha 12/01/2014 en el sector La Esperanza- Urbanización la Ponderosa en horas de la madrugada donde perdió la vida el ciudadano (…) de 17 años de edad quien presento herida por arma de fuego en la región de cuello del lado derecho, presuntamente a manos de una comisión policial, conformada por usted en compañía de dos (02) funcionarios policiales, a bordo de la unidad modelo HILUX de color blanco marca Toyota (…) adscrita al Centro de Coordinación Policial Nº 01 (San Juan de los Morros) demostrando asi una actitud poco profesional carente de los valores y principios éticos y morales que debe ostentar todo Funcionario Policial…” (Mayúsculas y negrillas del texto).

De lo anterior, resulta evidente para este Sentenciador que la Administración estableció claramente los supuestos en los cuales consideró que incurrió el accionante; no verificándose que haya imputado al mismo hechos excluyentes entre sí; ni que haya incurrido en indeterminación. Aunado al hecho de que el querellante manifiesta vulneración a la tutela judicial efectiva por tales motivos; siendo la tutela judicial efectiva, el derecho que asiste a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, y en razón de que al mismo se le garantizó el procedimiento debido tanto en sede administrativa como judicial, no advierte este Juzgador la vulneración alegada, por lo que se desecha dicho argumento. Así se decide.
4) Respecto al Falso supuesto de hecho, adujo el accionante, lo siguiente:
“…Dicho argumento lo fundamento en que existieron hechos que no fueron comprobados (…) se verifica la existencia de las entrevistas realizadas a mis compañeros que conformábamos la comisión de patrullaje (…) en sus declaraciones afirman que actuamos conforme a la Ley cuando íbamos en la unidad radio patrulla 423, y se avisto cuatro sujetos en dos motos, y se avisto que andaban armados ellos apagaron las luces y se devolvieron a la esperanza y ahí empezó la persecución, el cual más adelante se escucho un disparo, en ese momento los motorizados se dispersaron una moto se desvio hacia un callejón, cerca donde queda una escuela, nosotros perseguimos al motorizado que se haía desviado hacía el callejón, luego de eso se escucho otro disparo, en ese momento el (…) funcionario Perdomo y mi persona disparamos nuestras armas de reglamento al aire y los motorizados se dieron a la fuga, después nos fuimos para el comando y pasamos la novedad al funcionario de información Centro de Coordinación Nº 01 de la Policía. En lo que respecta, las entrevistas realizadas a las ciudadanos Comisionado(PEG) González Ángel, Supervisor (PEG) Martínez Rafael, folio 28, y Supervisor Agregado (PEG) Arraiz Luís, las mismas se infiere que sus declaraciones son sobre las novedades recibidas y la detención de mi persona y mis compañeros de labores y de los objetos entregados como el uniforme, el arma de reglamento con sus respectivos cargadores y el vehículo usado en la comisión, por lo tanto, no son testigos presenciales de los hechos (…)
Ahora bien, de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente administrativo, se observa que no existe constancia ni elemento alguno o medio probatorio que permita determinar mi participación en los hechos ocurridos en la referida fechas, y siendo que no puede aplicársele a un funcionario la sanción más gravosa, como lo es la destitución, sobre la base de hechos no probados, lo cual (…) del análisis de las pruebas que constan en las actas del expediente administrativo constituye la configuración del vicio de falso supuesto de hecho…” (sic).
En ese sentido, con relación tanto al falso supuesto de hecho, como al falso supuesto de derecho, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00401 de fecha 18 de marzo de 2003, destacó lo siguiente:
“… Es menester acudir a la determinación precisa del concepto de falso supuesto tanto de hecho como de derecho. El primero, ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal…”.
Del criterio expuesto se desprende que la Administración incurre en falso supuesto de hecho al dictar un acto fundamentando su decisión en hechos, acontecimientos o situaciones que no ocurrieron u ocurrieron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia; trayendo como consecuencia la anulabilidad de la voluntad de la Administración expresada a través del acto administrativo. A su vez, incurre en falso supuesto de derecho cuando dicta un acto fundamentándose en una norma legal no congruente con el hecho ocurrido o cuando lo subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo.
Precisado lo anterior, pasa este Juzgador a verificar si la Administración incurrió o no en el vicio de falso supuesto denunciado por la parte actora. Al respecto, del acto administrativo impugnado, que riela del folio 135 al 144 del expediente disciplinario, se desprende que la Administración destituyó al querellante del cargo ejercido por haber incurrido en las causales de destitución, previstas y sancionadas en el artículo 97, numerales 2º y 10º de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el artículo 86 numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevén lo siguiente:
“Artículo 97. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
2º Comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial.
(…)
10º Cualquier otra falta prevista en la ley del Estatuto de la Función Pública...”

“Artículo 86. Serán causales de destitución:
6º Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública…”

Aunado a ello, del acto administrativo impugnado se desprende además, que los hechos que derivaron en la destitución del accionante consistieron lo siguiente:
“… DE LOS HECHOS
Que en fecha 16 de Enero del 2014, la Oficina de Control de Actuación Policial tuvo conocimiento, en conversación sostenida con el Ciudadano Director General de la Policia del Edo Guárico (…) que en la sala de resguardo y custodia policial del Centro de coordinación Policial Nº 1, se encuentra recluidos, los Oficiales Perdomo Angarita Iván Argimiro, días Franklin Antonio y Sáez José, a la orden de la fiscalía Tercera el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial [del] estado Guárico, desde el día 12 de enero del año en curso, por estar presuntamente involucrado en la muerte de un adolescente (…) cuyo cuerpo sin vida fue encontrado en la urbanización la Ponderosa San Juan de los Morros Edo Guárico…” (sic) (Corchetes de este fallo).

Por su parte, del acto de formulación de cargos, que riela a los folios del
95 al 98 del expediente disciplinario se advierte a su vez, lo siguiente:
“…PRIMERO: A lo que se refiere el numeral 02 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial Su presunta falta se encuentra inserta específicamente al cursar en su contra una Investigación Penal ante el Ministerio Publico Signada con el numero MP-20189-2014, con relación al hecho ocurrido en fecha 12/01/2014 en el sector La Esperanza- Urbanización la Ponderosa en horas de la madrugada donde perdio la vida el ciudadano (…) de 17 años de edad, quien presento herida por arma de fuego en la región del cuello del lado derecho, donde se le atribuye (…) delitos HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS INTERNACIONALES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tal acusación se constituye una amenaza a los principios de la función policial en cuanto a la respetabilidad y credibilidad ante la ciudadanía que exige que la prestación del servicio de policía sea ejercido con transparencia y justicia demostrando así una manifestación de indisciplina y siendo usted Funcionario Policial garante de la prestación del servicio de seguridad ciudadano, no debió incurrir en este tipo de acción que empaña nuestra buena imagen (…)

SEGUNDO: A lo que se refiere a la Falta de probidad, vías de hecho, luego de un cuidadoso análisis, se pudo observar que el hecho que dio origen a esta investigación, evidencia que su presunta falta se encuentra enmarada concretamente a lo que se refiere a la conducta tomada por usted, al momento de formar parte en el hecho suscitado en fecha 12/01/2014 en el sector La Esperanza- Urbanización la Ponderosa en horas de la madrugada donde perdió la vida el ciudadano (…) de 17 años de edad quien presento herida por arma de fuego en la región de cuello del lado derecho, presuntamente a manos de una comisión policial, conformada por usted en compañía de dos (02) funcionarios policiales, a bordo de la unidad modelo HILUX de color blanco marca Toyota (…) adscrita al Centro de Coordinación Policial Nº 01 (San Juan de los Morros) demostrando asi una actitud poco profesional carente de los valores y principios éticos y morales que debe ostentar todo Funcionario Policial…” (Mayúsculas y negrillas del texto).

Al respecto, este Juzgador advierte que no resulta un hecho controvertido en el presente asunto que contra el accionante cursó causa penal “…con relación al hecho ocurrido en fecha 12/01/2014 en el sector La Esperanza- Urbanización la Ponderosa en horas de la madrugada donde perdio la vida el ciudadano (…) de 17 años de edad, quien presento herida por arma de fuego en la región del cuello del lado derecho, donde se le atribuye (…) delitos HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS INTERNACIONALES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO…” (Mayúsculas y negrillas del texto), habida cuenta que el propio accionante manifestó en el escrito libelar que estuvo privado de libertad “…por orden del Tribunal (…) Penal en Función Nº 01 del Circuito Penal del Estado Guárico…”. Ello se desprende además, del Oficio de fecha 19 de marzo de 2014, suscrito por la Fiscal Auxiliar Décimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Guárico (Folio 58 del expediente disciplinario); del cual se destaca la siguiente:
“…sea propicia la oportunidad para darle respuesta a sus solicitudes (…) referidas a los ciudadanos ANGARITA YVAN ARGIMIRO, DIAZ FRANKLIN ANTONIO y CORONADO SAEZ TONY JOSE, quienes se encuentran vinculados a investigación penal que adelanta este Despacho Fiscal. A tal efecto hago de su conocimiento que los mismos se encuentran a la orden del Tribunal 5 de Control de la Circunscripción Judicial del estado Guárico (…) fueron acusados en su oportunidad legal y se esta a la espera de la Audiencia Preliminar (…) los ciudadanos ANGARITA YVAN ARGIMIRO y DIAZ FRANKLIN ANTONIO fueron acusados por los Delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS INTERNACIONALES Y USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO…” (Mayúsculas y negrillas del texto).
Aunado a ello, tampoco resulta un hecho controvertido en el presente asunto que el querellante, en comisión policial, participó “…en el hecho suscitado en fecha 12/01/2014 en el sector La Esperanza- Urbanización la Ponderosa en horas de la madrugada donde perdió la vida el ciudadano (…) de 17 años de edad quien presento herida por arma de fuego en la región de cuello del lado derecho…”; lo cual desprende además, del acta de entrevista realizada al querellante durante la averiguación administrativa previa al procedimiento disciplinario sancionatorio, que riela a los folios del 03 al 04 del expediente disciplinario. De la referida acta se constata lo siguiente:
“…Eso fue el domingo en la madrugada en el semáforo de la avenida Simón bolívar al frente del semáforo de la esperanza a eso de las 01:40am. Íbamos en la unidad radio patrullera 423, conducida por el oficial (PEG) coronado Toni, al mando del oficial agregado Perdomo Iván y mi persona de auxiliar oficial (PEG) Díaz Franklin, en ese momento el funcionario Perdomo Iván, avisto cuatro sujetos en dos motos el cual el oficial avisto que andaban armados ellos apagaron las luces y se devolvieron hacia la esperanza y hay empezó la persecución el cual más adelante se escucho un disparo. En ese momento los motorizados se dispersaron uno de las motos se desvió hacia un callejón cerca de donde esta una escuela nosotros en ese momento (…) perseguimos al motorizado que se había desviado hacia el callejón luego (…) de eso se escucho otro disparo en ese momento el funcionario Perdomo disparo su arma de reglamento hacia el aire posterior mente yo también dispare mi arma de reglamento hacia el aire también al final del callejón dicho motorizado los sujetos se dieron a la fuga después de eso al final de la vereda nos bajamos de la unidad radio patrullera verificamos y no encontramos a dichos motorizados, después de eso nos montamos de nuevo en la unidad a dar un recorrido por la zona a ver si encontrábamos a los dichos sujetos …”(sic).
Por tanto; no resultando controvertidos los hechos imputados por la Administración al querellante, que derivaron en su destitución; en criterio de este Juzgador, la Administración interpretó los hechos de manera correcta; no evidenciándose el vicio de falso supuesto de hecho alegado por el accionante. Así se decide.
Finalmente, no habiéndose detectado ningún vicio que haga procedente la nulidad del acto administrativo impugnado, debe declararse SIN LUGAR el presente asunto. Así se determina.
No obstante; no puede dejar de apreciar este Juzgador que en fecha 30 de enero de 2015 este Órgano Jurisdiccional declaró procedente el amparo cautelar solicitado por el accionante, y en consecuencia, ordenó suspender los efectos del acto administrativo impugnado y reincorporar al mismo al cargo que venía ejerciendo al momento de su destitución, o a otro de igual jerarquía para el cual reúna los requisitos; en virtud de que se determinó que para la fecha de la notificación de la destitución, a saber, 29 de octubre de 2014 (Folios del 25 al 28 del expediente), el accionante se encontraba amparado por fuero paternal; lo cual se desprende del Certificado de Nacimiento que riela al folio 31 del expediente.
En ese sentido; la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad dispone en el artículo 8; en relación con la inamovilidad laboral derivada del fuero paternal (nacimiento de un hijo o hija), lo siguiente:
“Artículo 8. El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.”

Del precitado artículo se colige que las trabajadoras y trabajadores, así como los funcionarios públicos, están amparados por la inamovilidad laboral de un año a que se refiere el artículo 8 antes referido.

No obstante, la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.076 extraordinario, de fecha 07 de mayo de 2012 establece en el artículo 420, respecto a la inamovilidad derivada del fuero paternal lo siguiente:
“Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
(…)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto…”

De la norma anterior, se evidencia que la aludida inamovilidad laboral por fuero paternal se inicia con el embarazo de la mujer y debe extenderse a dos años posterior al nacimiento del niño o niña, todo ello, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.
Al respecto; en razón de que el hijo del accionante nació en fecha 13 de septiembre de 2013 (Folio 31 del expediente); se advierte que para la fecha de la publicación del presente fallo el mismo no se encuentra amparado de fuero paternal.
Con fundamento en lo antes expuesto; y en virtud de que este Órgano Jurisdiccional determinó que la destitución del querellante estuvo ajustada a derecho; resulta forzoso declarar sin lugar el presente asunto, y por cuanto el amparo cautelar es accesorio a la acción principal y en consecuencia sigue su suerte, aunado al hecho de que el querellante ya no se encuentra amparado de fuero paternal, resulta forzoso levantar la medida de amparo cautelar que fue declarada procedente por este Órgano Jurisdiccional en fecha 30 de enero de 2015. Así se decide.
II
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano FRANKLIN ANTONIO DÍAZ (Cédula de identidad Nº 20.247.577), entonces asistido por el abogado Roberto BOLÍVAR (INPREABOGADO Nº 29.849), contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Juzgado. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez,

Abg. RAFAEL A. DELCE ZABALA

La Secretaria,

Abg. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES

RADZ
Exp. Nº JP41-G-2015-0000011

En la misma fecha, siendo las nueve y cincuenta de la mañana (09:50 a.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ0102015000171 y se agregó a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte del ciudadano Juez, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gob.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.
La Secretaria,

Abg. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES