REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Caracas, 13 de octubre de 2015 205° y 156° 14-3733 PARTE RECURRENTE: ATINA INGENIERÍA, PROCURA Y CONSTRUCCIÓN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nro. 25, Tomo 16A, representada judicialmente por los abogados Antonio Callaos Farra y Karina Rossemary Hernández Soto, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 46.935 y 99.895 respectivamente. PARTE RECURRIDA: ALCALDÍA DEL MUNCIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, representada judicialmente por los abogados en ejercicio Ery Maracano Valero, David José Guevara Domar, Karla Patricia Avellaneda Sánchez, Paula Esther Zambrano Miguelena, Sairy Johanna Rodríguez Herrera, Joisa María Sandoval Borges, Linda Lady Álvarez Coello y Carlos Eduardo Ortiz Figueroa, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 57.048, 115.669, 108.212, 117.897, 174.850, 166.372, 134.845 y 129.889 respectivamente. MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DA-J-DIM-2014-002, de fecha 14 de mayo de 2014 y notificado en fecha 26 de mayo de 2014, mediante el cual el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda declaró el Recurso Jerárquico interpuesto por la parte accionante, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 1828 de fecha 30 de octubre de 2013, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de le referida Alcaldía, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 1832 de fecha 31 de octubre de 2012. TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA. I ANTECEDENTES En fecha 12 de noviembre de 2014, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ante eL Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 13 de noviembre de 2014, siendo recibida en fecha 14 de noviembre del mismo año. En fecha 19 de noviembre de 2014 se dictó auto mediante el cual se admitió el recurso de nulidad interpuesto. En fecha 29 de enero de 2015, fue celebrada la Audiencia de Juicio, compareciendo a dicho acto el abogado Antonio Callaos Farra, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, y la abogada Sairy Johanna Rodríguez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada, así como el abogado Auslar Gabriel López Domínguez, inscrito en el Inpreaboagado bajo el Nro. 46.935, actuando en su carácter de Fiscal Nacional 85º del Ministerio Público con competencia e materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso del Área Metropolitana de Caracas. En el referido acto, se dejó constancia que las partes comparecientes consignaron escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron providenciadas en fecha 11 de febrero de 2015. El 09 de marzo de 2015 la representación judicial de la parte recurrente, consignó escrito de informes. El 16 de marzo de 2015 la representación judicial de la parte recurrida, consignó escrito de informes. En fecha 16 de marzo de 2015, esta Juzgado dictó auto mediante el cual fijó el lapso de 30 días de despacho contados a partir de dicha fecha, para dictar sentencia definitiva. En fecha 07 de abril de 2015 la Jueza que suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes. En fecha 14 de abril de 2015, el ciudadano Héctor Alejandro Villasmil Contreras, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Octogésimo Noveno del Ministerio Público con Competencia en materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contenciosos Administrativo del Área Metropolitana de Caracas y estado Vargas, consignó escrito de opinión fiscal. Verificadas las notificaciones de las partes y vencidos los lapsos respectivos, este Tribunal dictó auto en fecha 09 de junio del presente año, mediante el cual difirió el pronunciamiento del fallo. II FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO La representación judicial de la parte accionante manifestó que el 18 de agosto de 2010 su representada formalizó ante la Dirección de Ingeniería Municipal una solicitud de constatación de uso para el local PA-04 del Edificio “D&D”, ubicado en la calle Orinoco de la Urbanización Las Mercedes, del cual es propietaria, todo ello a los fines de tramitar posteriormente la respectiva licencia de actividades económicas que ella realiza en el mencionado inmueble. Señaló que el 25 de agosto de 2010, la Administración urbanística hizo una inspección a dicho inmueble y como consecuencia de dicha inspección la Directora de Ingeniería Municipal dictó en fecha 31 de agosto de 2010 auto de apertura de procedimiento por considerar que las obras detectadas en la inspección del inmueble antes referido podían constituir un presunto incumplimiento de la disposición desvista en el artículo 84 y 87 numeral 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Alegó que el 27 de mayo de 2012 se introdujo ante la Dirección de Ingeniería Municipal un escrito mediante el cual solicitó que se declarara la prescripción de las acciones que el municipio pudo tener contra quien hubiese efectuado las obras que violarían las variables urbanas indicadas en el auto de Apertura del Procedimiento, por haber transcurrido un lapso superior al de cinco años desde que las obras fueron ejecutadas. Indicó que el 31 de octubre de 2012 la Directora de Ingeniería Municipal dictó Oficio Nro. 1832 mediante el cual ordenó la inmediata restitución del uso de área común correspondiente a la ampliación del Local PA-04 hacia el área de Uso Exclusivo del Condominio en el Nivel Planta Terraza, formalizándose en fecha 21 de noviembre de 2012 recurso de reconsideración contra dicha decisión, siendo el mismo declarado sin lugar mediante Resolución Nro. 1828 de fecha 30 de octubre de 2013. De igual manera indicó que se formalizó recurso jerárquico ante la Alcaldía del Municipio Baruta contra la Resolución Nro. 1828, el cual también fue declarado sin lugar, mediante resolución Nro. DA-J-DIM-2014-002 de fecha 14 de mayo de 2014. Denunció la violación al derecho a la defensa por sancionar a su representada con base a hechos no incluidos en el auto de apertura del procedimiento, pues la Administración le participó a su representada del inicio de un procedimiento administrativo porque no se notificó al municipio de su intención de edificar determinada obra y porque dicha obra invadiría los retiros laterales y de fondo de la parcela donde se encuentra edificado el edificio “D&D” ( artículos 84 y 87 numeral 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística), y posteriormente en el acto administrativo Nro. 1832 de fecha 31/10/2012 sancionó a su representada porque las obras inspeccionadas el 25 de agosto de 2010 violaban las variables de “uso” de la parcela y “área de construcción”, es decir la contenida en los numerales 1 y 4 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y siendo que las violaciones de dichas variables no aparecen en el auto de apertura del procedimiento, no le fue posible presentar sus descargos en relación a la presunta violación de las variables antes mencionadas, violando así su derecho a la defensa. En este mismo sentido, señaló que la Resolución Nro. 1828 de fecha 30 de octubre de 2013, al plantear que las obras objeto del procedimiento violarían el “porcentaje de ubicación” de la parcela y que habrían pasado de tener “uso exclusivo de condominio” a “área vendible”, estableció dos nuevas alegatos que no formaban parte ni del acto reconsiderado ni del acta de inicio de procedimiento, razón por la cual le fue violado nuevamente su derecho a la defensa. Indicó que al alegar la violación al derecho a la defensa en el recurso jerárquico, la Alcaldía lo que manifestó al respecto fue que dicha denuncia no era de tal peso que pudiera significar alteración de las resultas del procedimiento, contradiciendo así la razón de ser del numeral 1 del artículo 49 de nuestra Constitución y todos los tratados y convenios suscritos por la República en materia de Derechos Humanos. Arguyó que la Administración al no valorar las documentales que promovió junto con sus descargos el 27 de mayo de 2012, ni las deposiciones de los tres testigos, mediante las cuales quedó probada la prescripción de las acciones que el municipio pudo tener contra la existencia de obras no autorizadas por la autoridad urbanística, violó su derecho a probar y en consecuencia su derecho a la defensa, razón por la cual el acto recurrido es nulo por expresa disposición de los artículos 25 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1 del artículo 16 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta del Estado Miranda. Denunció que el acto de impugnado adolece del vicio de inmotivación, lo cual le colocó en estado de absoluta indefensión al no permitirle conocer las razones que tuvo el Alcalde del Municipio Baruta para dictar dicho acto. Al respecto indicó que el Alcalde en el acto recurrido se limitó a decir que con respecto a la violación del derecho a la defensa dicho alegato no era de tal pero que pudiera suponer una alteración de las resultas del presente procedimiento, sin indicar los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó para llegar a esa conclusión, lo que vició el acto impugnado de inmotivación. En el mismo sentido manifestó que ante la denuncia de los vicios de falso supuesto y de inmotivación en los cuales incurrió la Resolución Nro. 1828 de fecha 30 de octubre de 2013, el Alcalde se limitó a expresar lo que había indicado la Dirección de Ingeniería Municipal sobre dichos alegatos, desestimando la denuncia sin indicar en ningún momento los fundamentos de hecho y de derecho de su decisión, lo cual hace nulo el acto administrativo recurrido a tenor de lo dispuesto en los artículos 15 numeral 4; y 16 numeral 1 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta del Estado Miranda. Alegó que el acto objeto de impugnación incurrió en el vicio de falso supuesto pues el alcalde en su Resolución Nro. DA-J-DIM-2014-002 de fecha 14 de mayo de 2014 expuso que la Directora de Ingeniería Municipal valoró el documento de propiedad, pues la Directora analizó los alcances del derecho de propiedad del que efectivamente es propietaria, lo cual es errado, pues en la Resolución Nro. 1828 de fecha 30 de octubre de 2013, no existe ninguna evidencia de que se hubiese valorado la referida prueba al momento de responder dicho alegato explanado en el Recurso de Reconsideración. Igualmente, señaló que el acto recurrido estableció falsamente que las testimoniales promovidas en el procedimiento tuvieron como objeto probar la prescripción de las sanciones por la violación de la variable uso, lo cual es falso, ya que lo probado con dichas testimoniales fue que para el 13-12-2004 el área aproximada de trescientos metros cuadrados que forman parte de la terraza de “uso exclusivo del local PA-04”, ya se encontraba construida en su totalidad, mediante paredes que incorporaron dicha área a los ochenta metros cuadrados iniciales de dicho local, razón por la cual el acto administrativo recurrido incurrió en falso supuesto y en consecuencia nulo de conformidad con el artículo 16 numeral 1 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta del Estado Miranda, en concordancia con el artículo 25 de nuestra Constitución. Señaló que el artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que es en el documento de condominio donde el propietario describirá las cosas comunes con las que tenga a bien dotar el edificio y que se permite realizar las modificaciones de sus dependencias e instalaciones y sólo cuando fueran esenciales dichas modificaciones deben quedar demarcadas en el plano. En el mismo sentido, alegó que con los respectivos documentos públicos que se consignaron en el expediente administrativo se demostró: primero, que las modificaciones hechas al documento de condominio contaron con la aprobación de la totalidad de los copropietarios y; segundo, que fue asignada una terraza de “uso exclusivo” del local PA-04 del edificio “D&D”, las cuales al no ser esenciales fueron debidamente protocolizadas por el registrador, razón por la cual al considerar la Administración Municipal que cualquier reforma al documento de condominio debe ser previamente autorizada por la Dirección de Ingeniería Municipal, contradice lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal, incurriendo así en violación de Ley. Arguyó que en el acto impugnado se señaló que la variable uso consiste en la actividad que desempeña el administrado sobre un área o espacio determinado, lo cual contradice lo previsto por el legislador en el numeral 1 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que deja establecido que la variable fundamental uso está referido al previsto en la zonificación, y no como dice el Alcalde: “la actividad que el Administrado realice”, violando así lo dispuesto en la Ley, lo cual trae como consecuencia la nulidad del acto de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 16 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta del Estado Miranda, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional. Opuso la prescripción de las acciones sancionadoras que pudieran corresponder al Municipio como consecuencia de la modificación de la distribución interna del local “PA-04”, ubicado en el Edificio “D&D”, ya que dichas modificaciones fueron realizadas mas de cinco (05) años antes de iniciarse el respectivo procedimiento constitutivo. III INFORMES DE LA PARTE RECURRIDA En fecha 16 de marzo de 2015, la abogada Linda Álvarez Coello, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 134.845, actuando en representación de la parte accionada, consignó escrito de informes constante de cuatro (04) folios útiles. Mediante diligencia de fecha 24 de marzo de 2015, la abogada Rossemary Hernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 99.895, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, solicitó se desestimara el escrito consignado en fecha 16 de marzo de 2015, por haber sido presentado extemporáneamente. Al respecto, esta Juzgadora observa que en fecha 11 de febrero de 2015, este Juzgado dictó auto mediante le cual providenció los escritos de pruebas presentados por la parte recurrente y la parte recurrida, admitiendo las apruebas testimoniales promovidas por la parte accionante. Ahora bien, a los fines de evacuar las testimoniales admitidas se disponen de diez (10) días de despacho, prorrogables por diez (10) días más de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y vencido dicho lapso al día siguiente comenzará a transcurrir el lapso de cinco (05) días a los fines que las partes presenten sus informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la jurisdicción Contenciosos Administrativa. En este orden de ideas, observa esta Juzgadora: - Que desde el 11 de febrero de 2015 (exclusive) hasta el 04 de marzo (inclusive) transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes al lapso de evacuación de pruebas. - Que el día 5 de marzo de 2015 (inclusive) inició el lapso de cinco (05) días de despacho para que las parte consignaran sus escritos de informes, y desde dicha fecha hasta el 16 de marzo de 2015, fecha en la cual la parte recurrida consignó su escrito de informes, transcurrieron seis (06) días de despacho correspondiente a los días 5, 9, 10, 11, 12 y 16 de marzo de 2015. Al respecto, quien aquí juzga considera oportuno traer a colación sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa en fecha 30 de junio de 2009, mediante la cual explanó algunas consideraciones en relación a la preclusividad de los lapsos, de la siguiente manera: “(…) En este sentido, debe recordarse que la preclusividad de los lapsos procesales, implica que “(…) las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados” (Cf. E. Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 4ª edición, Editorial B de F, Buenos Aires, 2004, p. 159). Lo anterior resulta no sólo del seguimiento y orden procesal que debe seguirse en toda fase y estado del proceso como componente formal del recurso contencioso administrativo de nulidad, sino que mayormente deviene indispensable su acatamiento en virtud que el orden del proceso busca garantizar el derecho a la defensa de la contraparte, es por ello que al consignarse un escrito de contestación, culminado incluso el lapso probatorio, no puede ser observado por este Órgano Colegiado dado que ello conllevaría una severa indefensión a la parte apelante. Así se declara. (…)” De las consideraciones antes expuestas y del fallo parcialmente transcrito, se tiene que el lapso de informes feneció el día 12 de marzo de 2015, y siendo que la parte accionada consignó su escrito de informes el 16 de marzo de 2015, debe esta Juzgadora de manera forzosa declarar procedente la solicitud presentada por la aparte accionante, y en consecuencia se declara extemporáneo el escrito de informes presentado por la representación judicial de la parte recurrida en fecha 16 de marzo de 2015, por haber precluido el 12 de marzo de 2015, el lapso para la presentación de dicho informe. Y así se decide.- IV OPINION FISCAL La representación fiscal manifestó en relación a la violación del derecho a la defensa por parte del Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, que de la providencia administrativa impugnada se evidencia que el procedimiento administrativo sancionatorio se inició por la presunta infracción de los artículos 84 y 87 numeral 7 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, las cuales se refieren a la notificación que están obligados a efectuar al municipio los propietarios que tengan intención de iniciar una construcción y las variables urbanas fundamentales relativas a los retiros laterales y de fondo, que deben tener en cuenta para la elaboración del proyecto y la construcción. Indicó que la Providencia Administrativa impugnada Nro. DA-J-DIM-2014-002 de fecha 14 de mayo de 2012, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, confirmó la sanción impuesta en la Resolución Nro. 1832 de fecha 31 de octubre de 2012, dictada por la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, por cuanto consideró que la Resolución 1832 se limitó a describir el riesgo que el cambio de uso del área en disputa pudiera representar para el mantenimiento del porcentaje de ubicación, lo cual no supone una alteración en las resultas del procedimiento ni representa un agravio adicional para la recurrente. Señaló que no obstante lo anterior, al revisar el dispositivo de la referida Resolución 1832, se constata la orden de restitución de un uso de área común, lo cual nada tiene que ver ni se relaciona con la participación de inicio de construcción prevista el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ni con las normas referidas a los retiros laterales y de fondo. Explanó que al no ser notificado o señalado en el auto de inicio del procedimiento administrativo nada relacionado con el uso del espacio “terraza”, sino que únicamente se señaló lo relativo a la notificación de la construcción, los retiros laterales y de fondo, se le limitó a la hoy recurrente la posibilidad de ser oída en cuanto a la presunta violación de la variable fundamental “uso”, igualmente se le cercenó la posibilidad de promover pruebas sobre este particular y se le violó el derecho a ser notificada de los hechos por los cuales se le seguía el procedimiento administrativo sancionatorio, por lo que a criterio de dicha representación fiscal se configuró la violación del derecho a la defensa, pues la decisión proferida en el procedimiento administrativo sancionatorio se pronunció sobre materias que no fueron notificadas al Administrado, siendo imposible para éste formular alegatos y promover pruebas en su favor. Igualmente, manifestó que el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda mal pudo concluir que la descripción realizada por la Dirección de Ingeniería Municipal no suponía una alteración en las resultas del procedimiento ni representaba un agravio adicional para la recurrente, cuando dicha Dirección no pudo conocer los alegatos ni recibir las pruebas que pudo haber promovido la hoy accionante en relación a la variable fundamental uso. Finalmente indicó que, por los razonamientos antes expuestos la acción debe ser declara con lugar y en consecuencia, no consideró necesario revisar el resto de los vicios denunciados por la representación de la parte recurrente. V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Este Tribunal para decidir observa, que el objeto del presente recurso lo constituye la solicitud de Nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DA-J-DIM-2014-002, de fecha 14 de mayo de 2014 y notificado en fecha 26 de mayo de 2014, mediante el cual el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda declaró el Recurso Jerárquico interpuesto por la parte accionante, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 1828 de fecha 30 de octubre de 2013, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de le referida Alcaldía, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 1832 de fecha 31 de octubre de 2012. V.1 De la prescripción de la acción contra la presunta infracción en materia urbanística cometida por la parte recurrente . La representación judicial de la parte recurrente opuso la prescripción de las acciones sancionadoras que pudieran corresponder al Municipio como consecuencia de la modificación de la distribución interna del local “PA-04”, ubicado en el Edificio “D&D”, ya que dichas modificaciones fueron realizadas más de cinco (05) años antes de iniciarse el respectivo procedimiento constitutivo. Esta Juzgadora para decidir observa lo siguiente: De la revisión del expediente administrativo se constata que corre inserto al folio 14 auto de apertura de procedimiento de fecha 31 de agosto de 2010, suscrito por la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en el cual se indicó que “(…) los trabajos de construcción anteriormente señalados, podrían constituir un presunto incumplimiento a la disposición prevista en el ARTICULO 84° Y ARTICULO 87°, NUMERAL 5 DE LA LEY ORGÁNICA DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA., por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos se ordena la apertura del presente procedimiento administrativo(…)”. Asimismo, se evidencia que corre inserto a los folios 120 al 131 del expediente administrativo, Resolución Nro. 1832 de fecha 31 de octubre de 2012, dictada por la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual decidió: “(…) con relación a la construcción identificada con el N°2, correspondiente a: 2. Ampliación del Local PA-04 hacia el área de Uso Exclusivo del Condominio en el nivel Planta Terraza, según el Anexo II de ON-628 de fecha 13/03/2002. Planta Terraza: Forma Irregular:=206,50 m2, observa esta Dirección que en los permisos aprobados para el inmueble (…) la misma se especifica como “Uso Exclusivo del Condominio”, por lo cual resulta forzoso para esta Dirección de Ingeniería Municipal concluir que en el inmueble se encuentra instalado un uso ilegal. Al respecto, es menester aclarar que la designación de tal área como “Uso Exclusivo del Condominio”, conllevó a que la misma no se computara como área de construcción. Ahora bien, visto que en la modificación del documento de condominio (Documento Aclaratoria) registrado en fecha 17/05/2002, se incorporó al área del local PA-04, un área aprobada según los permisos antes mencionados para uso exclusivo del condominio, cambiando el uso de “área común”, es necesario puntualizar lo siguiente: Las infracciones a la variable fundamental USO tienen carácter permanente, de modo que debe ser entendido que su comisión persiste mientras continúe siendo desarrollado el uso contrario a la legalidad urbanística. En el presente caso, no existe evidencia de que el uso distinto al aprobado (uso exclusivo del condominio) haya cesado en algún momento, por lo que debemos señalar que la comisión de la infracción persiste y en ningún momento podría haber comenzado a correr la prescripción a la que se refiere el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y así se declara. Con fundamento en lo antes expuesto, esta Dirección de Ingeniería Municipal procediendo en su carácter de Autoridad municipal competente en materia de Control Urbanístico, considera que el área de uso común, no es susceptible a prescribir y en consecuencia, el uso de área común o “uso exclusivo del condominio” en dicha área, deberá restituirse a su situación original. Así se decide. (…) ORDENAR LA INMEDIATA RESTITUCIÓN DEL USO DE ÁREA COMÚN, en el área identificada en el plano supra incluido con el N° 2, correspondiente a:“ 2. ampliación del Local PA-04 hacia el área de Uso Exclusivo del Condominio en el nivel Planta Terraza(…)”. De lo anterior se desprende que en el caso de autos, se indicaron en el auto de inicio del procedimiento administrativo dos presuntas infracciones por las cuales se había iniciado el mismo y en el acto administrativo se dictó una orden o sanción en virtud de la comisión de una infracción distinta a las señaladas en el referido auto de apertura del procedimiento. En este sentido y a los efectos de determinar la fecha exacta a partir de la cual se debe computar el lapso de prescripción de la acción contra las infracciones cometidas por los administrados, se debe precisar cual es la verdadera infracción presuntamente cometida que dio lugar a la correspondiente decisión administrativa, pues el momento en el cual comenzará a computarse el lapso a los fines de que opere la prescripción de la acción dependerá de qué tipo de infracción se trata, ya que en el caso que se trate de actuaciones clandestinas, el lapso se contara desde el momento en que la autoridad administrativa conozca la infracción y en el resto de supuestos, con la terminación o cese de la actividad que constituye la infracción urbanística y finalmente si se trata de infracciones continuadas, el lapso comienza a computarse desde el cese efectivo de la misma, de acuerdo al criterio sostenido y reiterado por las Cortes del Contencioso Administrativo. En este sentido es necesario dejar sentado que si bien dicha Administración en el acto administrativo ordenó “(…)LA INMEDIATA RESTITUCIÓN DEL USO DE ÁREA COMÚN, en el área identificada en el plano supra incluido con el N° 2, correspondiente a:“ 2. ampliación del Local PA-04 hacia el área de Uso Exclusivo del Condominio en el nivel Planta Terraza(…)”, por la presunta infracción urbanística de la variable fundamental uso, no es menos cierto que desde el inicio del procedimiento administrativo lo que estuvo cuestionado fue la presunta construcción ilegal y la violación de las variables fundamentales relativas a los retiros laterales y de fondo, siendo éstas últimas dos declaradas prescritas por la Administración Municipal, por lo que en ningún momento se señaló la infracción de la variable fundamental relativa al “uso”. Así las cosas, debe determinar quien aquí juzga que la presunta infracción urbanística que la Administración persiguió la Administración desde el inicio del procedimiento fue la omisión por parte de la hoy recurrente de notificar a la Administración Municipal el inicio de la construcciones realizadas en el nivel terraza del Edificio “D&D”. Determinado lo anterior, se tiene que en relación a la prescripción de la acción contra las infracciones urbanísticas el artículo 1.952 del Código Civil Venezolano vigente establece que la prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la ley, mientras que la Ley de Ordenación Urbanística en su artículo 117 establece: “Artículo 117. Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicables sin perjuicio a las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar. El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta Ley podrá iniciarse a instancia de la autoridad urbanística nacional. PARAGRAFO UNICO: Las acciones contra las infracciones de la presente Ley prescribirán a los cinco (05) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística o municipal correspondiente.” (Subrayado y negritas del Tribunal). De conformidad con las previsiones del citado artículo del Código Civil, se prevé como enunciado general de la prescripción la posibilidad de adquirir un derecho (adquisitiva) o liberarse de una obligación (extintiva), que posteriormente se regula en el mismo cuerpo normativo aquellas que refieren al ámbito civil; sin embargo, no resulta óbice que sea regulado en otros instrumentos, tal y como es regulado en la Ley de Ordenación Urbanística. Así las cosas, se evidencia que la Administración, específicamente en el caso de autos, la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta del Estado Bolivariano de Miranda cuenta con cinco (05) años para ejercer las sanciones correspondientes, los cuales deben computarse a partir de la fecha en la que se cometió la infracción o la vulneración de los parámetros urbanísticos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico vigente, hasta el inicio del procedimiento administrativo. En relación a la prescripción de las acciones sancionatorias en casos como el de marras la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 12 de noviembre de 2012 dictada en el Expediente Nro. AP42-R-2011-000689, se ha pronunciado en los siguientes términos: “(…) De la norma anteriormente transcrita se puede apreciar que el legislador establece un lapso de cinco (5) años para la prescripción de lo que sería la potestad sancionatoria de la Administración, con esto no se quiere decir que se le dé validez a las construcciones ilegales, o que se legalice la infracción, solo que quedaran exentas de las sanciones que la Administración le pudiera imponer por razón del transcurso del tiempo legalmente establecido. …Omissis… Son infracciones urbanísticas, como se dijo anteriormente, las acciones u omisiones que vulneran las prescripciones contenidas en la legislación y el planeamiento urbanísticos tipificadas y sancionadas en aquélla. Toda infracción urbanística llevará consigo la imposición de sanciones a los responsables, todo ello con independencia de las medidas previstas en los artículos de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. En el caso de las infracciones, el inicio del plazo de prescripción se produce, en caso de actuaciones clandestinas, desde el momento en que la autoridad administrativa conozca o deba conocer la infracción y en el resto de supuestos, con la terminación o cese de la actividad que constituye la infracción urbanística.(…)”. (Negrillas de este Tribunal). En este sentido, se hace pertinente traer a colación sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de mayo de 2012 en el Expediente Nro. AP42-R-2012-000108, en la cual explanó: “(…) Ahora bien el problema al que se hace referencia en la presente denuncia es concerniente a si opera la prescripción tal como lo había establecido el Iudex a quo, el cual establece que la sanción impuesta por la Administración fue realizada una vez vencida el lapso para hacerlo, o si por el contrario la misma no opera porque en este caso la Alcaldía no tenía como verificar que la construcción era ilegal ya que se trata de una construcción clandestina en la cual no se pidieron los permisos para realizar las referidas construcciones, impidiéndole al ente recurrido que corroborara si la misma estaba adecuada a las disposiciones establecidas en la ley y en la ordenanza, por lo cual el órgano accionado no pudo imponer las sanciones correspondientes con anterioridad, sino que fue hasta este momento en que la Administración pudo de oficio inspeccionar las construcciones, dándose cuenta que las mismas no cuentan con la permisología, motivo por el cual los propios administrados fueron los que impidieron que el órgano recurrido ejerciera su potestad sancionatoria con anterioridad. (…) Sin embargo esta Corte aprecia que se le debe dar un trato diferente a las construcciones ilegales pero que la Administración pueda tener a su alcance el conocimiento de las mismas, sin embargo en el caso bajo estudio se trata de construcciones que son clandestinas de las cuales la municipalidad no tiene un fácil alcance al conocimiento de las mismas, así, en el caso bajo estudio se trata de construcciones que son clandestinas de las cuales el ente recurrido no tiene un fácil conocimiento de las mismas, ya que estas son realizadas sin autorización, que no han sido declaradas, donde se obvian todos los pasos previos (proyecto, planos, visados), por lo que debe dársele un trato diferente a las mismas, motivo por el cual ha considerado esta Corte que la prescripción no opera del mismo modo en las construcciones clandestinas, en las cuales se computa desde el momento en que la Administración puede constatar las ilegalidades cometidas; mientras que en las otras construcciones ilegales, opera tal como establece la ley desde el momento en que se comete la infracción, de manera pues, se estima que en este caso no opera la prescripción por la diferencia en el trato que se le debe hacer a estas construcciones, tal y como lo ha señalado reiteradamente esta Corte, como se demuestra en la sentencia Nº 2009-1003 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, anteriormente citada. (…)”. (Negrillas de este Tribunal) De las sentencias parcialmente transcritas se desprende que las construcciones clandestinas son aquellas de las cuales la Administración Municipal no tuvo conocimiento ya que el Administrado no cumplió con la obligación de notificar a la Autoridad Municipal del inicio de dichas construcciones, a los fines de verificar que las mismas estén acordes a la normativa urbanística, y que en consecuencia, el lapso de prescripción contra dichas construcciones iniciará al momento que la Administración haya tenido conocimiento de las mismas y no desde el momento de su construcción. Así las cosas, se evidencia que en el presente caso la infracción presuntamente cometida por la sociedad mercantil recurrente está referida a la construcción ilegal de la ampliación del Local PA-04 hacia el área de Uso Exclusivo del Condominio en el nivel Planta Terraza del edificio “D&D”, toda vez que la parte recurrida arguye que dicha construcción no fue notificada, tal y como lo dispone el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Es así, como la construcción que hoy se cuestiona se configura como una construcción clandestina, toda vez que la hoy recurrente nunca notificó de dicha construcción a la Administración, impidiéndole así constatar si la misma estaba conforme a las disposiciones legales en materia urbanística o si por el contrario la construcción resultaba ilegal, no siendo sino hasta el 25 de agosto de 2010, cuando la Autoridad Municipal tuvo conocimiento de la construcción, oportunidad en que la Administración practicó la inspección de inmueble antes referido (folios 4 al 12 del expediente administrativo), en virtud de la solicitud de conformidad de uso presentada en fecha 10 de agosto de 2010 por la sociedad mercantil recurrente, ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda ( folio 1 del expediente administrativo). En este sentido, de acuerdo al criterio establecido por nuestra doctrina patria y la jurisprudencia, la Administración contaba con un lapso de cinco (05) años contados a partir de la oportunidad en que verificó la existencia de la construcción que hoy se cuestiona, es decir, que a partir del 25 de agosto de 2010 la Administración contaba con cinco (05) años para ejercer las acciones correspondientes contra dichas construcciones, y siendo que la parte recurrida dio inicio al procedimiento administrativo en fecha 31 de agosto de 2010 ( folio 14 del expediente administrativo), resulta evidente que la acción contra la presunta infracción por incumplimiento de la normativa en materia urbanística cometida por la sociedad mercantil recurrente, no se encuentra prescrita, motivo por el cual esta Juzgadora desestima dicho alegato esgrimido por la parte accionante. Y así se decide.- V.2 De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. La parte recurrente alegó que la Administración Municipal violó el derecho a la defensa, ya que sancionó a su representada con base a hechos no incluidos en el auto de apertura del procedimiento, pues la Administración le participó a su representada del inicio de un procedimiento administrativo porque no se notificó al municipio de su intención de edificar determinada obra y porque dicha obra invadiría los retiros laterales y de fondo de la parcela donde se encuentra edificado el edificio “D&D” ( artículos 84 y 87 numeral 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística), y posteriormente en el acto administrativo Nro. 1832 de fecha 31/10/2012 sancionó a su representada porque las obras inspeccionadas el 25 de agosto de 2010 violaban las variables de “uso” de la parcela y “área de construcción”, y siendo que las violaciones de dichas variables no aparecen en el auto de apertura del procedimiento, no le fue posible presentar sus descargos en relación a la presunta violación de las variables antes mencionadas, violando así su derecho a la defensa. Primeramente esta Juzgadora tiene que destacar que el derecho a la defensa, implica, el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado. Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos y judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, tener acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable. Igualmente, el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de cometer alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del accionado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones. Así las cosas se tiene que tal y como se señaló al momento de pronunciarse este Tribunal en relación a la prescripción de la acción contra las presuntas contravenciones urbanísticas, las infracciones por las cuales la Administración inició el procedimiento administrativo, estaban referidas a la presunta transgresión del artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, referido a la construcción ilegal, en virtud de no haber notificado el inicio de la misma); y el artículo 87 numeral 5 de la Ley ut supra relativo a la presunta violación de las variables fundamentales de retiros de fondo y retiros laterales; evidenciándose así que no fue incluida en el auto de apertura del procedimiento administrativo la presunta infracción de la variable fundamental relativa al uso, establecida en el numeral 1 del artículo 87 de la referida Ley. No obstante lo anterior, la Administración Municipal ordenó a la administrada restituir el uso de área común, al área de uso exclusivo del condominio en el nivel Planta Terraza, en la cual se amplió el local PA-04, por cuanto a su decir en el mismo se encontraba instalado un uso ilegal y las infracciones a la variable fundamental uso tenían carácter permanente y las mismas continuaban mientras se siguiera desarrollando un uso distinto al legalmente establecido, y visto que el uso distinto al uso exclusivo del conocimiento no había cesado, no había comenzado a correr la prescripción de la acción en lo que respectaba a dicha infracción. En este sentido, debe precisar quien aquí juzga que tal y como se señaló anteriormente a los fines de salvaguardar la garantía constitucional del derecho a la defensa, se debe notificar al administrado de las causas por las cuales se le está instruyendo un procedimiento administrativo con el objeto que el investigado tenga conocimiento de los hechos a los cuales se le atribuye su responsabilidad y así aportar las pruebas y alegatos que considere necesarios para ejercer su defensa; caso contrario mal podrá el administrado exponer sus alegatos y sus pruebas si no está al tanto de saber sobre qué se le está investigando. De igual manera al dictarse una decisión administrativa con fundamento en la comisión de una infracción distinta a la señalada en el auto de apertura del procedimiento administrativo, se está vulnerando el derecho a la defensa del administrado (propietario del inmueble), tal como ocurrió en el caso de autos, ya que se inició un procedimiento administrativo por la presunta transgresión de los articulo 84 y 87 numeral 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y el acto recurrido fundamentó su orden de restitución del uso exclusivo del condominio en la transgresión del numeral 1 del artículo 87 de la referida Ley; aunado al hecho que en el presente caso la Administración Municipal nunca libró ni practicó la notificación del inicio del procedimiento al administrado; sin embargo el mismo acudió a la sede de la Administración Municipal ejerciendo su defensa en relación a las presuntas infracciones indicadas en el acto de apertura del procedimiento, por lo que al dictar una orden administrativa por una causal totalmente distinta a la indicada en el inicio del procedimiento, se está dejando indefensa a la hoy recurrente, ya que es al momento de ser notificada del el acto administrativo cuando está conociendo que además de las dos presuntas infracciones señaladas en el auto de apertura (la presunta construcción ilegal, en virtud de no haber notificado el inicio de la misma; y a la presunta violación de las variables fundamentales de retiros de fondo y retiros laterales), hay una tercera infracción relativa a la violación a la variable fundamental uso de la cual nunca tuvo conocimiento y por tanto con respecto a dicha infracción no pudo argumentar ni ejercer su defensa, trasgrediéndose así el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte recurrente. Así se decide.- Ahora bien, siendo que de los razonamientos antes expuestos quedó demostrada la existencia de la violación al derecho a la defensa y al debido proceso de la parte recurrente establecido constitucionalmente en el artículo 49 de nuestra Constitución, debe esta Juzgadora de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos declarar la nulidad absoluta del procedimiento administrativo y del acto contenido en la Resolución Nro. DA-J-DIM-2014-002, de fecha 14 de mayo de 2014 y notificado en fecha 26 de mayo de 2014, mediante el cual el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la parte accionante, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 1828 de fecha 30 de octubre de 2013, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de le referida Alcaldía, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 1832 de fecha 31 de octubre de 2012. Así se decide.- V.3 De la condenatoria al pago de las costas En relación a la solicitud de condenatoria al pago de las costas procesales peticionada por la parte querellante, esta Juzgadora considera oportuno traer a colación lo dispuesto en la mencionada disposición legal de conformidad con lo establecido en el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual establece: “(…) Artículo 157.- El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenados en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulten totalmente vencidas en juicio por sentencia definitivamente firme. El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar (…)”. De la norma antes mencionada, se desprende que los Municipios pueden ser condenados en costas; sin embargo, para que la condenatoria proceda, es requisito indispensable que se trate de una demanda de contenido patrimonial, y que la entidad político territorial de que se trate, resulte totalmente vencida al culminar el juicio; en tal sentido en caso de ser acordadas superaran el diez por ciento (10%) del monto demandado, y asimismo se confiere la facultad al Juez de que, cuando lo considerase pertinente exima al municipio del pago de las costas procesales. En ese sentido, si bien el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, resultó vencido en el presente juicio por cuanto se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DA-J-DIM-2014-002, de fecha 14 de mayo de 2014 y notificado en fecha 26 de mayo de 2014, mediante el cual el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la parte accionante, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 1828 de fecha 30 de octubre de 2013, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de le referida Alcaldía, a través de la cual se había declarado sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 1832 de fecha 31 de octubre de 2012; de la revisión exhaustiva del escrito libelar se desprende que la presente aación se refiere a un recurso de nulidad y no a una demanda de contenido patrimonial. En ese sentido, esta Sentenciadora considera necesario indicar el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el fallo N° 2010-1664, de fecha 10 de noviembre de 2010, en la cual estableció: “(…) esta Corte infiere la necesidad de que se cumplan con dos supuestos sine qua non para que resulte procedente la condenatoria en costas a los Municipios: el primero de ellos, es que el Municipio resulte totalmente vencido por sentencia definitivamente firme, ello es, que el sentenciador al momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto acoja en su totalidad las pretensiones o defensas expuestas por la parte contraria al Municipio, lo cual se desprende que ocurrió dentro de la sentencia apelada. Ahora bien, el segundo de los requisitos de vital importancia para la procedencia de la condenatoria en costas, es que estemos en presencia de un juicio de contenido patrimonial (…).” Del criterio supra citado, se deduce que al margen de la disposición legal que establece la posibilidad de acordar la condenatoria en costas contra las entidades municipales, no es posible aplicar dicha consecuencia jurídica a aquellos casos donde la pretensión del accionante sea obtener la declaratoria de nulidad de actos administrativos emanados de las autoridades municipales, como ocurre en el caso marras, por no estar presente el carácter patrimonial en dicha solicitud; es por ello que se niega la solicitud de condenatoria en costas, formulada por el querellante. Así se decide. Ahora bien, toda vez que fue declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, por violación del debido proceso y derecho a la defensa de la parte recurrente, considera este Juzgado inoficioso entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo, en virtud de ello y visto que uno de los pedimentos presentados por la parte recurrente relativo al pago de las costas procesales fue negado, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.- V DECISIÓN En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil ATINA INGENIERÍA, PROCURA Y CONSTRUCCIÓN, C.A., representada judicialmente por la abogada Karina Rossemary Hernández Soto, inscrita en el Inpreabogado bajo lel Nro. 99.895, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en consecuencia, se declara: 1.-La NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DA-J-DIM-2014-002, de fecha 14 de mayo de 2014 y notificado en fecha 26 de mayo de 2014, mediante el cual el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la parte accionante, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 1828 de fecha 30 de octubre de 2013, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de le referida Alcaldía, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 1832 de fecha 31 de octubre de 2012, y como consecuencia quedan nulos los actos administrativos Nros. 1828 y 1832 antes identificados. Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada en el control de sentencias llevado por este Juzgado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los trece (13) días del mes de octubre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.- LA JUEZA, DAYANA ORTIZ RUBIO LA SECRETARIA, GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ