ASUNTO: JE41-X-2015-000011
En fecha 07 de abril de 2015 fue presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Órgano Jurisdiccional, recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano JOSÉ GABRIEL GONZÁLEZ ESPINOZA (Cédula de Identidad Nº 13.448.101), asistido por el abogado Marco Tulio DOMÍNGUEZ TOVAR (INPREABOGADO Nº 196.271), contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO (POLICÍA DEL ESTADO GUÁRICO), mediante el cual solicitó la nulidad del “…ACTO ADMINISTRATIVO (PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA) Nº D-045--2014 DICTADO POR EL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO GUÁRICO, EN FECHA 05 DE FEBRERO DE 2015, DONDE SE ME DESTITUYE DEL CARGO DE OFICIAL AGRGADO (PEG) DE LA POLICÍA DEL ESTDO GUÁRICO…” (Sic) (Mayúsculas del texto).
El 08 de abril de 2015 se dio entrada y se registró el presente asunto en los libros respectivos.
En fecha 09 de abril de 2015 este Juzgado declaró su competencia para conocer del presente asunto, lo admitió y declaró improcedente el amparo cautelar interpuesto de manera conjunta con la querella interpuesta.
El 01 de julio de 2015 se consignó el escrito de contestación de la querella. El 08 de ese mismo mes y año se fijó la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el 15 de julio de 2015, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, de la imposibilidad de conciliar en el presente asunto, de los términos en que quedó trabada la litis y finalmente de la solicitud de apertura del lapso probatorio; esto último se acordó por auto del 16 de julio de 2015.
Mediante escrito consignado el 21 de julio de 2015, la parte actora solicitó medida cautelar de suspensión de efectos, en virtud de lo cual, en fecha 22 de ese mismo mes, se acordó la apertura del presente cuaderno de medidas, según lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previa consignación de los fotostatos necesarios.
En esa misma fecha 22 de julio de 2015, ambas partes promovieron pruebas, emitiéndose el pronunciamiento correspondiente el 03 de agosto de 2015.
En fecha 06 de octubre de 2015 fueron consignados los fotostatos necesarios para la apertura del cuaderno de medidas y el 13 de ese mismo mes se aperturó el aludido cuaderno, por lo que pasa de seguidas a pronunciarse en los siguientes términos:
I
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Respecto a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, manifestó la parte actora que:
“…En virtud que en el presente caso, se verifican los supuestos de la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional en relación de que un trabajador goce de fuero de inamovilidad como en el presente caso, que gozo de esa protección paternal que me otorga la Ley. Igualmente se verifican en cuanto al señalamiento expreso de cuándo comienza la inamovilidad del padre por fuero paternal, ya que en la fecha que se produjo la decisión del acto administrativo de destitución (05-02.2015), se encontraba mi pareja embarazada lo que produjo el derecho de protección paternal que hoy ostento, lo que significa que me encuentro acorde con las normas constitucionales protectoras de la familia y de los derechos humanos, pues la protección integral que goza la familia, que es una institución de rango constitucional. Lo que trae como consecuencia, que la entidad policial al obviar las normas constitucionales y legales para despojarme de la protección paternal que gozo y por cuanto mi hijo se encuentra en estado de gestación, me lesiono mis derechos constitucionales a la Igualdad, las Familias, La Maternidad y La Paternidad, establecidos en los artículos 21, 75, 76 Y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicito se declare PROCEDENTE la presente solicitud de medida cautelar innominada. En consecuencia, ordene la reincorporación de mi persona al cargo que venía desempeñando como Oficial Agregado (PEG) de la Policía del Estado Guárico, o en un cargo de similar jerarquía, con el pago de los conceptos laborales dejados de percibir…” (Sic).
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse en relación a la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, al respecto la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en los artículos 103, 104 y 105 lo siguiente:
“Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.
Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.
Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.
Resulta evidente de las normas supra transcritas que la medida cautelar de suspensión de efectos no está prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tampoco está establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010), no obstante, constituye la medida cautelar típica del contencioso administrativo.
En este orden de ideas, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
En tal sentido, La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha ratificado el criterio según el cual, la suspensión de efectos constituye una medida preventiva, mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso (ver entre otras sentencia Nº 00860 del 25 de julio de 2012).
En esos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, por tanto resultaría procedente la suspensión de efectos del acto administrativo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, a saber, la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Al respecto, ha sido pacífico y reiterado el criterio sostenido por la referida Sala del Máximo Tribunal en cuanto a que:
“…el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva solo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva…” (Ver entre otras sentencias Nros. 995 y 00860 del 20 de octubre de 2010 y 25 de julio de 2012).
Aunado a ello, destaca este Sentenciador que la simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, por cuanto deben acreditarse en autos los elementos probatorios de los cuales nazca la convicción de su necesidad, por tanto debe verificarse la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues se insiste, no resulta suficiente esgrimir los alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.
Precisado lo anterior, en virtud de la pretensión cautelar (suspensión de efectos) interpuesta por el accionante, este Juzgador pasa a verificar la existencia de los requisitos de procedencia exigidos (fumus boni iuris y periculum in mora).
Se advierte que la parte recurrente solicitó como medida cautelar, la suspensión de efectos del “…ACTO ADMINISTRATIVO (PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA) Nº D-045--2014 DICTADO POR EL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO GUÁRICO, EN FECHA 05 DE FEBRERO DE 2015, DONDE SE ME DESTITUYE DEL CARGO DE OFICIAL AGRGADO (PEG) DE LA POLICÍA DEL ESTDO GUÁRICO…” (Sic) (Mayúsculas del texto) y, “…En consecuencia, ordene la reincorporación de mi persona al cargo que venía desempeñando como Oficial Agregado (PEG) de la Policía del Estado Guárico, o en un cargo de similar jerarquía, con el pago de los conceptos laborales dejados de percibir…”.
Respecto al primero de los requisitos mencionados, es decir, el fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos que consten en autos, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En ese sentido se advierte que el querellante fundamentó la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos, en la presunta vulneración de los derechos a que se refieren los artículos 21, 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; amparando su solicitud además en criterios contenidos en decisiones dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
No obstante, en criterio de este Juzgador, la protección a la familia establecida en los casos de trabajadoras y trabajadores con hijos menores de dos (02) años, esta dirigida a evitar que puedan ser despedidos o destituidos, según sea el caso, sin cumplir con determinados procedimientos previos, pues en caso de trabajadores sometidos a la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, debe cumplirse con el procedimientos establecido en los artículos 421 y 425 de la aludida Ley, pero en el caso de los funcionarios públicos, supone que la destitución debe ser consecuencia de un procedimiento administrativo sancionatorio.
En el presente caso, de los elementos consignados por el accionante como documento fundamental de la querella, se advierte que fue consignado copia del procedimiento disciplinario sustanciado por el órgano administrativo, a fin de dictar el acto administrativo impugnado. En virtud de lo anterior y sin que ello constituya un pronunciamiento respecto a la legalidad o no del acto recurrido y menos aún, pueda entenderse como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto debatido, este Juzgado no considera satisfecho el fumus boni iuris, lo que constituye uno de los requisitos de procedencia concurrente para el otorgamiento de la medida cautelar. Por tanto, debe declararse IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada. Así se determina.
III
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano JOSÉ GABRIEL GONZÁLEZ ESPINOZA, asistido de abogado.
Publíquese y regístrese. Archívese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Juzgado. Agréguese copia certificada del presente fallo en la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los quince (15) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Año 205º de la Independencia 156º de la Federación.
El Juez,
Abog. RAFAEL A. DELCE ZABALA
La Secretaria,
Abog. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES
RADZ
Exp. Nº JP41-G-2015-000040
JE41-X-2015-000011
En la misma fecha, siendo las doce y treinta de la tarde (12:30 p.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ0102015000155 y se agregó a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte del ciudadano Juez, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.
La Secretaria,
Abog. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES
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