TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 25 de Abril de 2016
206º y 157º

ASUNTO: AH13-X-2012-000055
PARTE DEMANDANTE: BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A., antes denominado LA MARGARITA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., anteriormente domiciliada en la ciudad de Porlamar, Municipio Autónomo Mariño del Estado Nueva Esparta, actualmente domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida por Acta inscrita en la Oficina de Registro Público del Municipio Autónomo Mariño del Estado Nueva Esparta en fecha 28 de noviembre de 1966 bajo el Nº 73, folios 126 al 129, Protocolo Primero, Tomo Segundo, sucesor a título universal del patrimonio de la Sociedad Mercantil Banco Canarias de Venezuela C.A., la cual fue absorbida por fusión, y cuya última reforma de Estatutos Sociales fue realizada mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 22 de Septiembre de 2004, inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 6 de febrero de 2006, bajo el Nº 69, Tomo 1258-A., cuyo ente liquidador es el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS, (antes Fondo de Garantía de Depósitos y protección Bancaria “FOGADE”), Instituto Autónomo creado mediante Decreto Ejecutivo número 540 e fecha 20 de marzo de 1985, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 33.190 de fecha 22 de marzo de 1985, y regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 39.627 de fecha 02 de marzo de 2011, carácter éste que se desprende del Decreto Presidencial número 7.229 del 09 de febrero de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.364 de esa misma fecha, de conformidad a lo previsto en los artículos 107, 111 segundo aparte y 113 numeral segundo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la ley de reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario y en concordancia con el artículo 106 numeral segundo ejusdem, y con arreglo a la Resolución emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras número 627.09 del 27 de noviembre de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.316 de esa misma fecha que designa al FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS ente liquidador y sucesor a título universal del patrimonio de la Sociedad Mercantil BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, C.A., BANCO UNIVERSAL C.A..
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadano JESÚS RAMÓN MATERÁN, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 49.045.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES UPPER PLAY, C.A., domiciliada en la Ciudad de Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de Abril de 2004, bajo el número 15, Tomo 26-A-Cto, modificada varias veces, siendo su ultima modificación la realizada en fecha 03 de Diciembre de 2008, inscrita por ante el referido Registro Mercantil en fecha 03 de Marzo de 2009, bajo el número 80, Tomo 27-A-Cto., igualmente inscrita por ante el Registro de Información Fiscal (R.I.F) Nº J-31133293-6.
Motivo: Cobro de Bolívares (Vía Ejecutiva).
I
Vista la medida innominada solicitada mediante escrito de reforma de la demanda consignado en fecha 30 de Marzo de 2016, por el apoderado judicial de la parte demandante, abogado Jesús Ramón Materán, pasa este Juzgado a pronunciarse respecto de la medida cautelar peticionada y observa:
La representación judicial de la parte actora, señala en relación a la medida peticionada que:
“…solicito a este Tribunal que previo al LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO de la referida empresa, por cuanto se evidencia un presunto fraude a la ley y un abuso de una persona jurídica para cometer fraude a la ley, por el hecho de que el preidentificado ciudadano FRANCESCO CASTIGLIONE ASARO manifestó al Alguacil del tribunal que él no tenía nada que ver con el Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, tal como consta en el expediente en el folio 240, aunado a que dicha empresa no se encuentra establecida en el domicilio indicado en el pagare tal y como lo expuso el Alguacil según consta en lo folios 41, 60, 89, 169 y 182 del expediente, decrete Embargo Ejecutivo sobre bienes propiedad de FRANCESCO CASTIGLIONE ASARO, ampliamente identificado en autos, hasta cubrir el doble de la suma intimada, más las costas y costos calculadas por este Tribunal. Asimismo solicito que sea fijada la oportunidad para la práctica de dicha medida, tomando en consideración lo establecido en el artículo 1.099 del Código de Comercio en lo que se refiere a la celeridad del acto judicial. Igualmente, debido a las características especiales que reviste el presente caso, en donde se encuentra involucrado el patrimonio de personas (ahorristas) a las cuales se les debe reintegrar su dinero, respetuosamente solicito al Tribunal se sirva Oficiar al Servicio Autónomo de Registros y Notarias adscritos al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia a objeto de que informen sobre los bienes registrados a nombre el demandado.”

II
Ante tal pedimento considera pertinente quien suscribe indicar lo establecido por la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 21-06-05, donde indicó lo siguiente:
“…la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.
Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se infiere, el cambio de criterio asumido por el Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos los extremos necesarios, es decir, el fumus bonis iuris y el periculum in mora.
Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama."

Igualmente, estipula el artículo 588 del referido Código Adjetivo lo siguiente:
“…Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.- (Negrillas del Tribunal).

Así las cosas, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Para el caso de las medidas innominadas, a lo anterior se une la existencia del supuesto específico del antes mencionado parágrafo primero del artículo 588 consistente en que exista fundado temor en que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, (denominado por el Dr. Rafael Ortiz, periculum in danni).
Estas tres condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el Juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los tres supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.
En este sentido, para la procedencia de una medida cautelar innominada, tal como lo disponen los dispositivos señalados, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y, (c) Que exista fundado temor que una de las partes cause daños de difícil reparación en el derecho de la otra (periculum in danni), debiendo “el solicitante de la medida cumplir con la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones”.
Debe acotarse, respecto de las exigencias mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el Juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Así lo ha sostenido la Sala Civil del Máximo Tribunal, en sentencia Nº 00287 de fecha 18-4-2006 en la que señaló lo siguiente:
“(…omisis…)
Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez, más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los elementos esenciales para su procedencia…
Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión…”. (Negrilla y subrayado del Tribunal).

En razón al caso que nos ocupa, es importante destacar que la teoría de Levantamiento del Velo Corporativo ha surgido para combatir los abusos de la personalidad jurídica que efectúan los particulares, quienes escudándose en la personalidad jurídica individual de las sociedades, acuden a esta ficción jurídica creada por Ley, como son las sociedades de comercio, para diluir entre ellas, las responsabilidades patrimoniales a que pudieran verse afectados los socios.
En este mismo sentido, el levantamiento del velo corporativo constituye una figura excepcional que no puede proceder por el sólo alegato de las partes, dado que esta se fundamenta en una simulación y en el abuso de una persona jurídica para cometer fraude a la Ley. En virtud de ello, la carga de la prueba corresponde a quien alega el hecho o circunstancia de la que quiera hacer derivar una consecuencia jurídica. Por tales razones el que pretenda probar la independencia de una Sociedad o Empresa y la existencia de un empresario oculto, es a quien corresponde la carga procesal de probar tales extremos y de sacar a la luz el sujeto de derecho oculto.
Aplicando los diversos criterios trascritos al caso que nos ocupa, es forzoso concluir que para el decreto de una medida cautelar, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio en el artículo 585 del precitado Código, adicionándose para las innominadas la exigencia contenida en el parágrafo primero del artículo 588, debiendo el solicitante de la cautelar acompañar los medios de prueba que lleven al Juez a la convicción de que existe efectivamente la presunción grave del peligro de infructuosidad del fallo, así como el daño que la parte contra quien se pretende la medida pueda causar al requirente de la misma, no bastando la sola afirmación de tales circunstancias ni la existencia de presunción de demora del juicio.
En el caso que nos ocupa que la actora pretende el levantamiento del velo corporativo de la empresa demandada, a fin de que se decrete medida de embargo ejecutivo sobre los bienes propiedad del ciudadano Francesco Castiglione Asaro, quien actúa en el presente juicio, en su condición de representante de la sociedad mercantil INVERSIONES UPPER PLAY, C.A., ante tal solicitud, es necesario indicar que la figura del velo corporativo, tal y como se indicó con anterioridad, se fundamenta en la ocurrencia de una simulación y en el abuso de una persona jurídica para cometer fraude a la Ley y que la misma no se encuentra dentro de las diferentes medidas otorgadas por el Legislador en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que mal podría ordenarse el levantamiento de un velo a través de una medida cautelar. Por otra parte, no quedó comprobado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en virtud a que el ciudadano Francesco Castiglione Asaro, es llamado en este proceso en su condición de director principal de la sociedad mercantil demandada, lo cual conlleva a concluir que el mismo, no interviene en el juicio en forma personal, sino en calidad de representante de la empresa demandada, por lo que mal podría decretarse una medida que afecte en forma personal la esfera jurídica de sus bienes, por consiguiente se debe negar tal providencia, y así quedará expresamente establecido en el dispositivo de la presente decisión.
III
Por las razones expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, NIEGA la Medida Innominada solicitada por la sociedad mercantil BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A., a través de su apoderado judicial, abogado Jesús Ramón Materán (suficientemente identificados en el encabezado de la decisión) parte demandante.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Veinticinco (25) días del mes de Abril del Dos Mil Dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ
LA SECRETARIA
DR. JUAN CARLOS VARELA RAMOS
Abg. AURORA MONTERO BOUTCHER

En la misma fecha de hoy, previo de anuncio de ley, a las 12:05 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. AURORA MONTERO BOUTCHER

Asunto: AH13-X-2012-000055
JCVR/AMB/ Iriana.-