TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JP41-G-2015-000003
QUERELLANTE: MERYS MERCEDES ESCOBAR GALLARDO (Cédula de Identidad Nº 10.273.976).
APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: Miguel Antonio LEDÓN DOMÍNGUEZ, Leonid Lenin LEDÓN FAGUNDEZ, Jesús Miguel LEDEZMA GONZÁLEZ, Enzo Luis ZAPATA, Pedro Ibcen PÉREZ VILLANUEVA y Naylet SALAZAR URDANETA (INPREABOGADOS Nros 33.408, 156.736, 147.078, 196.201, 203.549 y 215.163).
QUERELLADO: CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO FRANCISCO DE MIRANDA DEL AHORA ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO.
APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLADO: Tadeo Dominico LEDÓN UVIEDA y Yorvy Gregorio NAVA MATHEUS (INPREABOGADOS Nros 45.339 y 221.677).
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
En fecha 13 de enero de 2015 el abogado Jesús Miguel LEDEZMA GONZÁLEZ (INPREABOGADO Nº 147.078), en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MERYS MERCEDES ESCOBAR GALLARDO (Cédula de Identidad Nº 10.273.976), interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO FRANCISCO DE MIRANDA DEL AHORA ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO), mediante el cual solicitó: “… Que sea reenganchada la ciudadana: MERYS MERCEDES ESCOBAR GALLARDO (…) a su puesto de trabajo bajo las mismas condiciones y beneficios correspondientes) (Mayúsculas y negrillas del texto) “…Que sean pagados (…) los salarios caídos y sus beneficios correspondientes de Ley que se generaron a la ciudadana; MERYS MERCEDES ESCOBAR GALLARDO...” (Mayúsculas y negrillas del texto) y “…Que sea condenada la parte querellada al pago de las costas procesales…”.
El 15 del mismo mes y año se dio entrada al expediente y se registró el mismo en los libros respectivos.
El 20 de enero de 2015 este Juzgado Superior admitió la querella interpuesta y procedió a citar al Contralor Municipal del Municipio Francisco de Miranda del ahora estado Bolivariano de Guárico, a los fines de dar contestación a la querella, asimismo, le solicitó el expediente administrativo de la accionante y ordenó notificar a la Síndica Procuradora del Municipio Francisco de Miranda del referido estado. Finalmente, instó a la parte actora a proporcionar los fotostatos necesarios a fin de elaborar las compulsas.
Mediante diligencia de fecha 17 de marzo de 2015, la parte actora consignó los fotostatos necesarios para realizar la citación y notificación ordenadas. El 19 del mismo mes y año se libraron los oficios respectivos.
Cumplidas las fases procesales, y celebrada el 13 de julio de 2015 la audiencia definitiva, este Juzgado dictó el dispositivo del fallo en fecha 20 de julio de 2015 declarando parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, por tanto, la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Efectuado el estudio del expediente, pasa este Juzgador a realizar las consideraciones siguientes:
I
PUNTO PREVIO
Advierte este Juzgador que mediante escrito de contestación de fecha 03 de junio de 2015; la representación judicial del Órgano accionado solicitó la declaratoria de inadmisibilidad en el presente asunto con fundamento en los argumentos siguientes:
“…La parte recurrente en el petitorio de su demanda funda su acción en unas consideraciones de hechos como de derecho y apegados al debido proceso funcionarial solicita los siguientes particulares; 1.- Que se declare con lugar la presente querella Funcionarial, 2.- Que sea reenganchada la ciudadana MERYS MERCEDES ESCOBAR GALLARDO, en su puesto de trabajo bajo las mismas condiciones y beneficios correspondientes y 4.- Que sea condenada la parte querellada al pago de las constas procesales, pero en su querella no solicita la nulidad del acto administrativo dictado por la Contraloría Municipal Nº 01-037-2014, de fecha 30-10-2014, con el cual fue removida del cargo, así como tampoco señala los argumentos o las razones de inconstitucionalidad e ilegalidad que pudieran afectar el acto administrativo, no determina de forma clara y precisa los derechos que supuestamente se le vulneraron con la actuación administrativa, para que cuando el juez confronte el acto impugnado con los hechos y la norma constitucional o legal pueda formarse un criterio entre los hechos denunciados con los textos señalados y pueda tomar una decisión sobre la procedencia o no de la nulidad del acto, en el presente recurso no se razonaron ni se determinaron de forma precisa los hechos que motivan la impugnación, lo que hace que este recurso sea ambiguo y contradictorio, carente de los requisitos esenciales de toda acción, o sea, falta la relación de los hechos y los fundamentos de derecho con sus respectivas conclusiones, no se acompañaron los documentos indispensables para su admisibilidad, ni las razones y fundamentos de la pretensión (art 33, 35 Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativo y 95 del Estatuto de la Función Pública), es decir, para atacar la validez de un acto administrativo que goza del principio de legitimidad de los actos administrativos, debe existir la solicitud de la parte interesada, se debe especificar la infracción o denuncia de los derechos constitucionales o legales supuestamente violados, y además se deben señalar los vicios de forma o de fondo que a criterio del demandante dan motivo a la nulidad del acto, como son; la incompetencia (error de derecho) la inmotivación (ausencia de los hechos) el falso supuesto (error en los hechos), ausencia total y absoluta de procedimientos (…) abuso de poder o (…) desviación de poder. Es de observar, que en este caso la parte actora no cumplió con los requisitos antes mencionados, y el juez no puede suplir de oficio la falta de las partes y entrar a conocer del recurso en cuestión, razón por la cual debe ser declarado INADMISIBLE por incumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 33, Ordinal 5, y 35 ordinal 4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, y del artículo 95 ordinal 4 del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúsculas del texto).
De lo expuesto se desprende que en criterio de la parte querellada, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en forma genérica, sin cumplir con los requisitos que debe contener el escrito libelar, previstos en el artículo 95, numeral 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 33, ordinal 4º de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ni los requisitos de admisibilidad, previstos en el artículo 35 eiusdem; por no contener una expresión suscinta de los fundamentos de hecho y de derecho que conllevaron a la parte querellante a interponer el presente recurso, ni expresar en forma precisa los hechos que motivaron la impugnación; así como por no acompañar el escrito libelar de los documentos indispensables para verificar la admisibilidad del asunto y por solicitar la reincorporación al cargo ejercido y el pago de los salarios dejados de percibir; pero no solicitar la nulidad del acto administrativo de remoción; por lo cual solicitó sea declarado inadmisible el presente asunto.
En razón de lo expuesto; pasa este Juzgador a pronunciarse, como punto previo al fondo, respecto de la admisibilidad de la acción incoada, toda vez que por ser materia de orden público puede ser revisada en cualquier estado y grado del proceso.
Al respecto, con relación al incumplimiento de expresar los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la interposición del recurso; advierte este Juzgador que el artículo 33, ordinal 4º de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone lo siguiente:
“Artículo 33. El escrito de la demanda deberá expresar:
(…)
4º La relación de los hechos y los fundamentos de derecho con sus respectivas conclusiones…”.

A su vez, del artículo 95, ordinal 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública se desprende, lo siguiente:
“Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa::
(…)
4º Las razones y fundamentos de la pretensión, sin poder explanarlos a través de consideraciones doctrinales…”.

De los artículos supra transcritos se desprende que el libelo de la demanda debe contener la expresión de los hechos y los fundamentos de derecho que conllevaron a la parte a interponer la demanda o el recurso respectivo; el incumplimiento de tal requisito conllevaría al incumplimiento de los requisitos previstos en los artículos supra citados. Ahora bien, siendo que la parte querellada considera que el presente asunto fue interpuesto en forma genérica e inmotivada por no expresar, en su decir, los fundamentos de hecho o de derecho que motivaron la interposición del mismo, y por no solicitar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se remueve a la querellante del cargo ejercido; este Juzgador advierte, del texto del escrito libelar, que si bien es cierto la parte querellante no solicitó la nulidad del acto administrativo de remoción a su cargo; no es menos cierto que la misma alegó haber sido removida en fecha 30 de octubre de 2014; y solicitó ser reincorporada al cargo ejercido “…en las mismas condiciones y beneficios correspondientes…” con el pago de los salarios dejados de percibir; por lo cual, en criterio de este Juzgador, aún cuando la parte actora no solicitó expresamente la nulidad del acto administrativo de remoción, tal solicitud de declaratoria de nulidad; se desprende de la propia pretensión de reincoporación al cargo del cual fue removida por el Órgano accionado. Así se establece.

Aunado a lo anterior, se advierte además que la parte actora fundamentó su pretensión, en el hecho de que en su decir, la Administración vulneró las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 75, 76 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referentes a “…la protección integral a la familia, a la maternidad y a la paternidad…”; por ser la querellante madre de un niño “…con discapacidad mental…”.

Por los argumentos expuestos; se advierte que, contrario a lo alegado por la representación judicial querellada, el escrito libelar consignado en el presente asunto no fue interpuesto en forma genérica, ya que el mismo contiene los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la interposición del presente recurso; por lo que se desecha el referido argumento. Así se establece.

Por su parte, con relación al argumento según el cual, adujo la representación judicial accionada que no se acompañó el presente asunto, de los documentos indispensables para verificar la admisibilidad del mismo; lo que conllevaría a su declaratoria de inadmisibilidad; advierte este Juzgador que tal circunstancia constituye, tal como lo expresó la representación judicial querellada, una causal de inadmisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 35, ordinal 4º de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 35. “…La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
(…)
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad…”.

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente este Juzgador advierte que al consignar el escrito libelar ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este Juzgado Superior, la parte actora acompañó la referida consignación, de los anexos que consideró indispensables para la admisibilidad del presente recurso; tales como designaciones de las cuales se verificaba la relación funcionarial existente entre la querellante y el Órgano accionado (Folios 10, 11, 15 , 16 y 17 del expediente), el acto administrativo de remoción (Folios del 21 al 24 del expediente), la partida de nacimiento del niño que alegó, sufre de “…discapacidad mental…” (Folio 12 del expediente); e informes médicos que en su decir, certifican la discapacidad de su hijo (Folios 13 y 14 del expediente disciplinario); documentos que este Juzgador consideró suficientes en la oportunidad de admitir in limine litis el presente recurso, mediante auto de fecha 20 de enero de 2015; el cual riela al folio 28 del expediente; por lo cual, resulta forzoso desechar por infundado, el argumento expuesto por la representación judicial del Órgano accionado; ya que de la revisión del expediente se desprende que sí fue acompañado el presente recurso, de los documentos esenciales para verificar su admisibilidad. Así se establece.

En razón de los argumentos expuestos, resulta forzoso para este Juzgador negar la solicitud de declaratoria de inadmisibilidad del presente asunto; ya que no se advierte que el mismo este incurso en causal de inadmisibilidad alguna. Así se decide.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse en la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Jesús Miguel LEDEZMA GONZÁLEZ (INPREABOGADO Nº 147.078), en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MERYS MERCEDES ESCOBAR GALLARDO (Cédula de Identidad Nº 10.273.976), contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO FRANCISCO DE MIRANDA DEL AHORA ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO). De la revisión de las actas del expediente se advierte lo siguiente:
El thema decidendum se circunscribe a la nulidad del acto administrativo de fecha 30 de octubre de 2014; mediante el cual se remueve a la querellante del cargo de Auditor II. Así como a la reincorporación de la misma “…a su puesto de trabajo bajo las mismas condiciones y beneficios…” y el pago de “… los salarios caídos…”. Al respecto, arguyó la representación judicial accionante, lo siguiente:
“…en fecha: 01/02/2.001, mi representada fue contratada como AUDITOR I, (…) en petición que hace el (…) Contralor Municipal del Municipio Francisco de Miranda (…) para el buen funcionamiento de cumplir a diario con la oficina de la Contraloría (…)
En el transcurso de esta relación laboral, mi patrocinada dio a luz a un niño que lleva por nombre; CARLOS EMILIO SALAJ ESCOBAR, quien hoy en día tiene doce (12) años de edad (…) donde el mismo, presenta desde su nacimiento por cesaría, por mal posición fetal (…) signos de leucomalacia periatrial secuelar de predominio derecho (…) según informe elaborado por (…) Medico Radiologo, inscrito en la M.S.A.S 16277 (…) del hospital Central de Maracay Asociación para el Diagnostico en Medicina, de fecha 01/09/2.003. Y informe medico suscrito por el Dr. (…)Neurologo, inscrito en el M.S.A.S. 7.897 donde (…) da como diagnostico RETARDO MENTAL DE BASE ORGANICA, EPILEPSA GENERALIZADA CONVULSIVA Y NO CONVULSIVA (…) Esto para demostrar que el menor hijo de mi poderdante es un niño con discapacidad mental (…)
En este orden de ideas, en fecha, 16/06/2.003, el (…) Contralor Municipal decide por medio de resolución Nº 020/2.003, cambiar a mi representada al cargo de Operador de Computador de esta misma Contraloría Municipal (…) y (…) En fecha 04/01/2005, el licenciado Rómulo Betancout, en su condición de Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Francisco de Miranda (…) resuelve asignarle el cargo de AUDITOR (…)
En fecha; 09/02/2009, el licenciado Jesús S. Rodríguez, en su cargo como Contralor Municipal (…) a través de resolución Nº 006-2009, resuelve colocar a la ciudadana Merys. M Escobar Gallardo (…) en el cargo de Analista de Presupuesto de la Contraloría Municipal del Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico (…) y (…)
En fecha; 28/09/2.010, la Contralora del Municipio Francisco de Miranda (…) por medio de memorando Nº 01-22-2010, le informa a mi representada de la designación como ADMINISTRADORA II (…) y (…)
En fecha 30/10/2.014, la ciudadana Bertha Peña Peña, realizando funciones como Contralora del Municipio Francisco de Miranda del estado Guárico, decide remover sin la mínima justificación (…) a mi representada (…) del cargo de Auditor II que venia desempañando (…)
Corresponde a este órgano jurisdiccional resolver el fondo del asunto planteado, el cual esta referido a la violación de los artículos 75,76,88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidos a la protección integral a la familiar, a la maternidad y a la paternidad (…)
en avenencia con La disposiciones constitucionales que hemos venido desarrollando en razón del asunto en estudio, se entiende, que ante la necesidad de protección constitucional debe ineludiblemente sujetarse la decisión de la administración a los efectos de remover a un trabajador, al momento que concluya el periodo dispuesto para la inamovilidad, pues en contravención a esto se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la familia, la maternidad y la paternidad pero más aún de la madre en el caso en cuestión, ya que como se ha venido explicado en el desarrollo de este escrito libelar, mi representada posee un hijo, el cual encuadra perfectamente las disposiciones del articulo (…) 420 ordinal 4 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores…” (sic) (Mayúsculas y negrillas del texto).

Por su parte, mediante escrito consignado en fecha 03 de junio de 2015, la representación judicial del Órgano accionado dio contestación a la presente querella funcionarial, oportunidad en la cual negó, rechazó y contradijo los argumentos expuestos por la parte actora en el escrito libelar en los términos siguientes:
“…El cargo de Auditor II que existe dentro de la estructura organizativa de la Contraloría Municipal, tiene como funciones específicas: las de realizar inspecciones fiscales, exámenes de encuestas, y auditorias en general de alta complejidad, revisar y analizar los documentos de soporte de las transacciones a fin de evaluar su importancia como evidencia probatoria, verificar el cumplimiento de las normas y procedimientos por parte de la administración, dichas actividades contienen información confidencial, lo que hace que este cargo sea considerado dentro de la estructura organizativa como un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (…)
Por lo tanto, De lo anterior puede concluirse, que la ciudadana Merys Escobar, ingresó al ente contralor bajo el cargo de Auditor I en el año 2001 y concluyó en el cargo de Auditor II, el día 30-10-2014, que fue removida del cargo, cargo catalogado como de confianza, tal como se menciona arriba. Siendo así la Contraloría Municipal se encontraba habilitada para remover en cualquier momento del cargo que desempeñaba la querellante, sin la necesidad de dar apertura y curso a procedimiento administrativo alguno
(…)
La ciudadana Merys Escobar fue designada mediante resolución Nº 04/2001, de fecha 01/02/2001, en el cargo de Auditor I y concluyo por designación en el cargo de Auditor II, tal como ella misma lo confiesa, lo que significa que ingresó a la administración pública mediante designación y no por la vía del concurso público como lo establecen los preceptos constitucionales y legales antes indicados, con lo cual la recurrente no tiene ni el derecho ni la cualidad para ser catalogada como funcionario público de carrera, quedando supeditada a la de funcionario público de libre nombramiento y remoción…”.
Aunado a lo anterior adujo lo siguiente:
“…Alega la demandante que durante esa relación laboral tubo un niño de nombre CARLOS EMILIO SALAJ ESCOBAR, Admito y reconozco que dio a luz y tiene un hijo, por cuanto en su expediente laboral reposa la partida de nacimiento de este menor.
Así mismo, alega la demandante que su hijo desde su nacimiento, presentó mal posición fetal, desconozco tales hechos y especialmente desconozco que haya presentado en el nacimiento dificultades de signos de leucomalacia periatrial secuelar de predominio derecho, sin evidencia de otro compromiso focal supra o infratentrial, según el informe elaborado por el doctor Ernesto Hernández, médico radiólogo (…) de fecha 01/09/2.003, y el informe médico suscrito por el Dr. Placido A. Mora Casanova, Neurólogo (…) donde da como diagnóstico: RETARDO MENTAL DE BASE ORGANICA, EPILEPSIA GENERALIZADA CONVULSIVA Y NO CONVULSIVA. Ya que la demandante nunca consignó en el expediente laboral los informes que demuestren tal enfermedad, en virtud a que estos informes médicos mencionados anteriormente son instrumentos emanados de terceros desconozco su contenido. Es de hacer notar (…) que a pesar de estos informes medicos, no existen otros informes de fechas recientes y de diferentes años, ya que supuestamente el niño está en tratamiento desde el 2003, según el informe médico, lo que deja muchas dudas en cuanto a la enfermedad del niño y veracidad de los informes. En razón de ello desconozco estos informes médicos anexos a la demanda letras ‘D’ y ‘D’
Desconozco que el hijo de la accionante de nombre CARLOS EMILIO SALAJ ESCOBAR, sea un niño con discapacidad mental, por la sencilla razón que en el expediente laboral que reposa en la oficina de Recurso Humanos de la Contraloría Municipal no constan los informes o certificados de incapacidad, que lleven al conocimiento de la Contraloría Municipal la existencia de esta enfermedad, sino que por el contrario este niño es un niño sano, ya que siempre andaba con su madre en las reuniones de fines de año que celebraba la contraloría al personal, y actualmente está cursando estudios en Escuela Bolivariana, tal como se evidencia en constancia de estudio que anexo a este escrito letra ‘G’

(…)
Desconozco el documento privado (informe médico) emitido por el doctor Ernesto Hernández, medico radiólogo, inscrito en el M.S.A.S, 16277 (…) de fecha 01/09/2003 (…)
Desconozco el informe médico emitido por el Dr. Placido A .Mora Casanova, Neurólogo, inscrito en el M.S.A.S, 7.897 (…)
Ya que los informes médicos, fueron emitidos por terceros que no fueron convalidados o avalados por una junta médica o médico especialista del Instituto Venezolano del Seguro Social (IVSS), que es el órgano competente para ello, razón por la cual impugno y desconozco estos documentos privados distinguidos con letras ‘D’ y ‘D’ (…) por no cumplir con el proceso fijado en la ley del Seguro Social y su Reglamento para que surta efectos jurídicos frente a nuestra representada, sin lo cual carecen de todo valor probatorio…” (sic) (Mayúsculas y negrillas del texto).

Finalmente expuso que:
“…La parte actora interpone la Querella Funcionarial en fecha 13 de Enero del 2015, no obstante, en fecha 02 de Marzo de 2015, es decir, antes que la contraloría fuera notificada del Recurso, la ciudadana Merys Escobar es designada mediante contrato de fecha 01-03-2015, emitido por la Alcaldía del Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico, para ejercer el cargo de Jefe de la Unidad de Auditoría Interna (UAI) adscrita a la Alcaldía, tal como consta en oficio y certificación de cargos emitido por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía, en la constancia electrónica de cotizaciones según código de verificación Nº E5789925-201501, portal web, del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS)) y del contrato, los cuales anexamos al presente escrito con letras ‘B’, ‘C’, ‘D’ y ‘E’, donde la ciudadana acepta este nuevo cargo, comprobándose con ello, que la querellante continua prestando sus servicios en la Administración Pública Municipal en los últimos 04 meses después de su retiro. Es de observar (…) que con este nuevo empleo, el Poder Público Municipal está tutelando la protección integral de la familia al garantizarle la continuidad en la función pública y por ende garantizando el sustento para ella y su familia (sueldo) que consagra la Constitución Nacional en los artículos 75, 76, con lo cual se cumple con el pedimento que ella invoca en su demanda al vuelto del folio 3, (Satisfacer gastos de manutención). Por último consideramos que la demandante no tiene esa pretendida necesidad invocada por tener un nuevo empleo que le provee el sustento diario para ella y su familia…” (Mayúsculas y negrillas del texto).
De seguidas, pasa este Juzgador a conocer el fondo de la presente controversia. En tal sentido se advierte lo siguiente:
La pretensión en el caso bajo estudio se circunscribe a la solicitud de reincorporación de la accionante al cargo ejercido ante la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO FRANCISCO DE MIRANDA DEL AHORA ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO), en razón de que la parte actora aduce que la querellante es acreedora de la protección especial de inamovilidad laboral prevista en el artículo 420, numeral 4º de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, por ser madre de un niño con “… discapacidad mental…”.
Al respecto, advierte este Juzgador que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un régimen de protección a la familia que comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad en una posición preponderante, cuya defensa y protección se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen al Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia (Artículo 76 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Se observa además, que la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras establece en los artículos 347, 418 y 420 en su numeral 4º, lo siguiente:
“Artículo 347. La trabajadora o el trabajador que tenga uno o más hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo, estará protegida o protegido de inamovilidad laboral en forma permanente, conforme a la ley”.
“Artículo 418. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora.
La protección especial del Estado consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales.

“Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
(…)
4º Las trabajadoras y trabajadores con hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo…”.
De las normas antes transcritas; resulta evidente que a los fines de cumplir con la protección a la familia y la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha dispuesto la figura de la inamovilidad laboral en los casos de trabajadores y trabajadoras con hijos con discapacidad o que padezcan una enfermedad que les impida o dificulta valerse por sí mismos.
No obstante, en criterio de este Juzgador, la protección legalmente establecida en los casos de trabajadoras y trabajadores con hijos que presenten discapacidad o que padezcan una enfermedad que les impida o dificulta valerse por sí mismos, está dirigida a evitar que puedan ser despedidos o destituidos, según sea el caso, sin cumplir con determinados procedimientos previos; en caso de trabajadores sometidos a la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, debe cumplirse con el procedimientos establecido en los artículos 421 y 425 de la aludida Ley, pero en el caso de los funcionarios públicos, supone que la destitución debe ser consecuencia de un procedimiento administrativo sancionatorio.
En el caso de marras, la parte actora aduce vulneración a “…los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la familia, la maternidad y la paternidad…”; por cuanto en su decir, no podía ser ordenada la “…desincorporación…” de la querellante “…en el organismo…” accionado, por estar protegida de inamovilidad laboral derivada del fuero del cual es acreedora por ser madre de un niño con “… discapacidad mental…”.

En tal sentido, advierte este Juzgador al folio 12 del expediente, copia simple de acta de nacimiento, de la cual se desprende que la querellante es madre de un niño de nombre Carlos Emilio Salaj Escobar.

Por su parte, con relación a la alegada discapacidad del niño Carlos Emilio Salaj Escobar, este Juzgador advierte, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, lo siguiente:

- Al folio 13 del expediente riela copia simple de informe médico de fecha 01 de septiembre de 2003, emitido en el Hospital Central de Maracay, por el Médico Radiólogo Ernesto Hernández; del cual se desprende que el niño Carlos Emilio Salaj Escobar presentó “…SIGNOS DE LEUCOMALACIA PERIETRIAL SECUELAR DE PREDOMINIO DERECHO, SIN EVIDENCIA DE OTRO COMPROMISO FOCAL SUPRA O INFRATENTORIAL…” (Mayúsculas del texto) para el momento en que se le realizó una resonancia magnética cerebral a la edad de 02 años.

- Al folio 14 del expediente riela copia simple de informe médico de fecha 10 de diciembre de 2013, emitido por el Médico Neurólogo Plácido Mora Casanova; del cual se desprende que el niño Carlos Emilio Salaj Escobar presentó “… SINDROME DOC, RETARDO MENTAL DE BASE ORGANICA, EPILEPSIA GENERALIZADA CONVULSIVA Y NO CONVULSIVA…” (sic) (Mayúsculas del texto); así como las condiciones siguientes:
“…tiene conductas abigarradas. Una RMN de cerebro, mostró imágenes hiperintensas en regiones periventriculares posteriores (seudomalasia perinatal) en un primer electroencefalograma mostro signos de DOC. Se inicia tratamiento con carbamazepina 0.5 mgr. BID. En la escuela su conducta es agresiva (…) La carbamazepina redujo hiperactividad. Ulteriormente presenta crisis complejas sutiles. Se atendio en educación especial (3 años y 5 Meses/edad). A los 6 años refieren 2 años anictal, está en 1º grado, sabe números hasta el 10 y algunos colores. Actualmente a los 11 años, el niño no ha mostrado avances académicos, no sabe leer, escribe automáticamente y su conducta persiste con marcadas fallas de adaptación y socialización, se vale en hábitos, duerme de noche (medicado)…”

- Al folio 222 del expediente administrativo de la accionante riela copia simple de electroencefalograma realizado al niño Carlos Emilio Salaj Escobar.

- Al folio 225 del expediente administrativo de la accionante riela copia simple de informe médico emitido por el Médico Neurólogo Plácido Mora Casanova en fecha 16 de septiembre de 2003; del cual se desprende, con relación al paciente Carlos Emilio Salaj Escobar, lo siguiente:

“… se cae mucho, se levanta con dificultad, aparentemente con predominio izquierdo, si bien no ha convulsionado en forma evidente el niño es hiperactivo con conductas abigarradas.
(…)
Se practicaron los siguientes exámenes:
a) CK: 97 (DLN)
b) RMN-C muestra imágenes hiperintensas en regiones periventriculares posteriores (descritos como leucomalasia peritrial secuelar)
c) EEG. Sugiere DOC por su actividad cerebral hipervoltada, morfología rudimentaria de la actividad sinusoidal y brotes de ondas agudas.
(…)
CONTROL
ID: DOC
SECUELAS POST HIPOXIA CEREBRAL…” (sic) (Mayúsculas del texto).

De lo anterior, en criterio de este Juzgador, constan al expediente indicios suficientes de los cuales se puede verificar que la accionante es madre de un niño con discapacidad mental, que presentó “…SIGNOS DE LEUCOMALACIA PERIETRIAL SECUELAR DE PREDOMINIO DERECHO, SIN EVIDENCIA DE OTRO COMPROMISO FOCAL SUPRA O INFRATENTORIAL…” (Mayúsculas del texto), y “…: DOC SECUELAS POST HIPOXIA CEREBRAL…” a la edad de dos años, y fue diagnosticado a la edad de once años con “… SINDROME DOC, RETARDO MENTAL DE BASE ORGANICA, EPILEPSIA GENERALIZADA CONVULSIVA Y NO CONVULSIVA…” (sic) (Mayúsculas del texto).

Aunado a lo anterior, este Juzgador considera menester destacar que la notoriedad judicial fue definida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en sentencia de fecha 24 de marzo de 2000, en los siguientes términos: “…consiste en aquellos hechos conocidos por el Juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones…”. Sostuvo además que “…la notoriedad judicial, no puede quedar circunscrita a los casos expresamente contemplados en la ley, ya que atiende a una situación más general, cual es que el juez, por su cargo, conoce de una serie de hechos que tienen lugar en el tribunal donde presta su magisterio, y que le permiten conocer qué juicios cursan en su tribunal, cuáles sentencias se han dictado, y cuál es su contenido; identificar a los abogados que representan a las partes y otros hechos semejantes…”.
Lo anterior, resulta particularmente pertinente porque aún cuando el mismo no fue consignado al expediente, advierte este Juzgador que en la oportunidad de la celebración de la audiencia definitiva en fecha 13 de julio de 2015, la parte actora presentó un carnet de discapacidad perteneciente al hijo de la accionante de nombre Carlos Emilio Salaj Escobar; lo cual se verifica del video que fue recogido en la respectiva audiencia y consignado al expediente en el folio 127 del mismo.
En virtud de los argumentos expuestos; aún cuando la representación judicial del Órgano accionado, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial desconoció los informes médicos que rielan tanto al folio 13 como al folio 14 del expediente, por considerar que los mismos son“…instrumentos emanados de terceros…” y por cuanto los mismos “…no fueron convalidados o avalados por una junta médica o médico especialista del Instituto Venezolano del Seguro Social (IVSS), que es…”; en su decir “…el órgano competente para ello…”; en criterio de este Juzgador, la misma se limitó a desconocer los referidos informes médicos; constantes al folio 13 y 14 del expediente judicial; sin ejercer mecanismo alguno destinado a la impugnación de los referidos documentos, Aunado a ello, consignó al expediente los antecedentes administrativos del caso; de los cuales se desprende copia simple de electroencefalograma realizado al niño Carlos Emilio Salaj Escobar (folio 222 del expediente administrativo) e informe médico emitido por el Médico Neurólogo Plácido Mora Casanova en fecha 16 de septiembre de 2003; del cual se desprende, con relación al paciente Carlos Emilio Salaj Escobar, lo siguiente:

“… se cae mucho, se levanta con dificultad, aparentemente con predominio izquierdo, si bien no ha convulsionado en forma evidente el niño es hiperactivo con conductas abigarradas.
(…)
Se practicaron los siguientes exámenes:
d) CK: 97 (DLN)
e) RMN-C muestra imágenes hiperintensas en regiones periventriculares posteriores (descritos como leucomalasia peritrial secuelar)
f) EEG. Sugiere DOC por su actividad cerebral hipervoltada, morfología rudimentaria de la actividad sinusoidal y brotes de ondas agudas.
(…)
CONTROL
ID: DOC
SECUELAS POST HIPOXIA CEREBRAL…” (sic) (Mayúsculas del texto).

Los cuales no fueron impugnados. Por los razonamientos expuestos, en criterio de este Juzgador existen indicios suficientes al expediente de los cuales se desprende que la querellante es madre de un niño con discapacidad mental, tal como lo afirmó; por lo cual resulta necesario verificar si la misma fue removida del cargo ejercido respetándose o no la protección derivada del fuero por tener un hijo con discapacidad o impedido de valerse por sí mismo; en tal sentido se advierte, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, lo siguiente:
Riela a los folios del 21 al 24 del expediente, acto administrativo de remoción de la querellante, del cual se desprende que la misma fue removida del cargo de Auditor II por ser el mismo un cargo de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción. Al respecto, del Manual descriptivo de Cargos, que consta del folio 66 al 107 del expediente se desprende que el cargo del cual fue removida la accionante, a saber Auditor II, ejerce como funciones específicas, las siguientes:
“…a) Realiza inspecciones fiscales, exámenes de cuenta y auditorías de alta complejidad, a oficinas, dependencias, institutos autónomos, fundaciones del Municipio, asociaciones civiles, y cualquier organismo o institución que reciba fondos públicos.
b) Revisar y analizar los documentos de soporte de las transacciones a fin de evaluar su importancia como evidencia probatoria.
c) Verificar el cumplimiento de las normas y procedimientos por parte de la Administración.
d) Preparar cedulas de trabajo, así como preparar y archivar los papeles de trabajo de las actuaciones fiscales de su posterior análisis.
e) elaborar informes de auditoría con el objeto de informar las observaciones realizadas según los criterios establecidos.
f) En general, cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada…”.

De la descripción de las funciones ejercidas por la accionante en el cargo de Auditor II; se desprende que la misma desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece lo siguiente:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley…” (Negrillas de este fallo).

En razón de lo anterior, se advierte que, tal como lo alegó la representación judicial del Órgano accionado al ejercer la accionante un cargo de libre nombramiento y remoción; la misma podía ser nombrada y removida libremente de su cargo sin más limitaciones que las establecidas en la Ley (Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

No obstante, advierte este Juzgador que una de las limitaciones previstas en la ley para remover, retirar o desmejorar a un funcionario o funcionaria que ejerza un cargo de libre nombramiento y remoción radica en que el mismo no esté investido de alguna protección especial de inamovilidad, lo cual resulta aplicable en el presente asunto en virtud de que consta al expediente que la querellante es madre de un niño con discapacidad mental; lo que la haría acreedora de inamovilidad laboral; conforme a lo previsto en el artículo 420, ordinal 4º de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras; por tanto, en razón de que la protección derivada del fuero está dirigida a evitar que puedan ser despedidos o destituidos, según sea el caso, los trabajadores o funcionarios amparados por dicho fuero sin cumplir con determinados procedimientos previos; en caso de trabajadores sometidos a la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, debe cumplirse con el procedimientos establecido en los artículos 421 y 425 de la aludida Ley, pero en el caso de los funcionarios públicos, supone que la destitución debe ser consecuencia de un procedimiento administrativo sancionatorio; al no constar al expediente que la querellante haya incurrido en una conducta sancionable; en criterio de este Juzgador; la remoción de la misma no estuvo ajustada a derecho, ya que con tal remoción se vulneró la protección integral prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para la protección de las familias, la maternidad y la paternidad.

No obstante lo anterior, no pasa desapercibido para este Juzgador que la representación judicial del Órgano accionado adujo que no se produjo vulneración alguna a la accionante en virtud de que la misma continuó “…prestando sus servicios en la Administración Pública Municipal en los últimos 04 meses después de su retiro…”; lo cual se desprende del “…contrato de fecha 01-03-2015, emitido por la Alcaldía del Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico…”
En razón de lo expuesto, resulta menester destacar que a los folios del 64 al 65 del expediente riela contrato a que hace referencia la representación judicial del Órgano accionado; del cual se desprende que la duración del mismo será por tiempo determinado de “…TRES (03) MESES Y TRECE DIAS (13) contados a partir del 02/03/2015 hasta el 15/06/2015...” y que el mismo “…podrá ser objeto de UNA (01) sola prórroga hasta por igual término, cuando no se haya concluido la labor contratada…”
De lo anterior; advierte este Juzgador que aún cuando se desprende del expediente que la querellante ha continuado prestando servicios ante el Órgano accionado; lo mismo ha ocurrido bajo la figura del contrato a tiempo determinado; con una duración de tres meses, prorrogable por tres meses más; no brindándosele ningún tipo de estabilidad y desmejorándole, en criterio de este Juzgador, con respecto a la condición en la cual ejercía el cargo del cual fue removida; el cual ejercía en condición de funcionario público; tal como se desprende de la revisión de las actas que conforman el expediente; por lo que se desprende, tal como se estableció anteriormente, que fue vulnerada la estabilidad derivada por fuero que protegía a la accionante.
Por los razonamientos antes expuestos, resulta forzoso para este Juzgador declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 30 de octubre de 2014; mediante el cual se remueve a la querellante del cargo de Auditor II; en consecuencia, se ordena la reincorporación de la misma al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos; negándose la pretensión de la accionante de que la reincorporación sea “…en su puesto de trabajo bajo las mismas condiciones y beneficios correspondientes…”; ya que tal reincorporación puede ser ordenada a otro cargo de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos.
Con relación al pago de los salarios dejados de percibir; se ordena el pago de los salarios dejados de percibir por la querellante desde la fecha de su remoción (30 de octubre de 2014), hasta su efectiva reincorporación, monto que deberá estimarse mediante la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
Respecto a los demás“… beneficios correspondientes de Ley que se generaron a la ciudadana; MERYS MERCEDES ESCOBAR GALLARDO…”; se advierte que tal pedimento fue expuesto en forma genérica, lo que impide un verdadero control jurisdiccional sobre ello, por lo que resulta forzoso negar, por infundado, tal pedimento. Así se establece.
Finalmente, por los argumentos antes expuestos, resulta forzoso para este Juzgado declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente asunto. Así se determina.
III
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el abogado Jesús Miguel LEDEZMA GONZÁLEZ (INPREABOGADO Nº 147.078), en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MERYS MERCEDES ESCOBAR GALLARDO (Cédula de Identidad Nº 10.273.976), contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO FRANCISCO DE MIRANDA DEL AHORA ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO). En consecuencia:
1-. Se DECLARA la nulidad del acto administrativo de fecha 30 de octubre de 2014; mediante el cual se remueve a la querellante del cargo de Auditor II.
2.- Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos.
3.- Se NIEGA la pretensión de la accionante de que la reincorporación sea “…en su puesto de trabajo bajo las mismas condiciones y beneficios correspondientes…”; ya que tal reincorporación puede ser ordenada a otro cargo de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos.
4.- Se NIEGA el pago de los demás“… beneficios correspondientes de Ley que se generaron a la ciudadana; MERYS MERCEDES ESCOBAR GALLARDO…” con fundamento en la parte motiva del presente fallo.
5.- Se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo en los términos expuestos en la presente decisión.
No hay condenatoria en costas en virtud de no haber resultado totalmente vencida ninguna de las partes en el presente asunto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Juzgado. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los catorce (14) días del mes de abril de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez,

Abg. RAFAEL A. DELCE ZABALA

La Secretaria,

Abg. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES

RADZ
Exp. Nº JP41-G-2015-000003

En la misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ0102016000040 y se agregó a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte del ciudadano Juez, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gob.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.
La Secretaria,

Abg. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES