TSJ Regiones - Decisión

San Juan de los Morros, 4 de Abril de 2016
205º y 156º

Asunto Principal JP21-P-2013-003642
Asunto JP01-R-2015-000390

PONENTE: ABG. CARMEN ÁLVAREZ
Decisión Nº: Veintidós (22)
Acusada: Fabiola del Valle Pinto Molfe
Victima: Adolescente F. Y. P. M.
Delito(s): Abuso Sexual a Niña y Homicidio Intencional Calificado con Alevosía cometido sobre descendiente en grado de Tentativa.
Fiscalía: Vigésima Sexta (26°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico.
Defensor Público Nº 3: Abg. Juan José Zamora Rodríguez adscrito a la Unidad de Defensa Publica del Estado Guárico, extensión Valle de la Pascua.
Procedencia: Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de la Pascua.
Motivo: Recurso de Apelación de Sentencia

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, pronunciarse sobre el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el Defensor Público Penal Tercero (3°) Abg. Juan José Zamora Rodríguez en representación de la ciudadana Fabiola del Valle Pinto Molfe, titular de la cédula de identidad Nº 25.864.580, venezolana mayor de edad soltera de 19 años de edad natural de San Rafael de Laya Estado Guárico nacida el día 09-09-1995 hija de la ciudadana Luisa Molfe y de Juan Pinto de oficio del Hogar, domiciliada en el Sector Niño Primero Calle Pueblo Nuevo Casa S/N, San Rafael de Laya Tucupido Estado Guárico, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de Agosto de 2015 y publicada en su texto integro en fecha 10 de Agosto de 2015, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico Extensión Valle de la Pascua, mediante la cual entre otras cosas, declaró culpable penalmente a la ciudadana antes mencionada, por la comisión del delito de Abuso Sexual a Niña previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y el delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía cometido sobre descendiente en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1 y 3 en concordancia con el artículo 80 primera aparte, ambos del Código Penal, en perjuicio de la niña F.J.P.M (Identidad Omitida, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y la condena a cumplir la pena de diecisiete (17) años y dos (02) meses de prisión mas las accesorias de Ley, previstas en el Artículo del Código Penal y 349 del Código Orgánico Procesal Penal.

De los Antecedentes

En fecha 07 de Enero de 2016, se le dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número JP01-R-2015-000390, designándose como ponente a la Juez Abg. Carmen Álvarez, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En fecha 03 de Febrero de 2016, se constituye esta Sala Única de la Corte de Apelaciones con los Jueces Superiores: Beatriz Alicia Zamora (Presidenta), Abg. Carmen Álvarez (Ponente), y el Abg. Alejandro José Perillo Silva; abocándose la Abg. Carmen Álvarez al conocimiento del presente asunto, de conformidad con el artículo 49 ordinal 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el principio constitucional del Juez Natural.

En fecha 03 de Febrero de 2016 se admitió el recurso de apelación de sentencia, interpuesto por el Abg. Juan José Zamora Rodríguez adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Guárico, extensión Valle de la Pascua, en representación de la ciudadana Fabiola del Valle Pinto Molfe, asimismo se fijó audiencia oral y publica para el día 17 de Febrero de 2016, a las 11:00 horas de la mañana.

En fecha 8 de Marzo del 2016, se celebró la Audiencia Oral y Pública de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, se observa y analiza en los siguientes términos:

Impugnación del Recurrente

Ahora bien, el recurrente presenta escrito contentivo del recurso de apelación de sentencia constante de ocho (08) folios útiles, en fecha 29 de Octubre del año 2015, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, donde explana sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:

“…Omissis…”
Primera Denuncia
Con fundamento al ordinal 2° Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la Motivación de la sentencia Artículo 444 en concordancia con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal,

Considerando esta Defensora (sic) responsablemente que el resultado de las apreciaciones y valoración como Pruebas dadas por el Tribunal a los testimonios no son convincentes por lo contradictorio de sus declaraciones rendidas antes el Tribunal y la poca credibilidad, que creaban los testimonios. No estableciéndose en consecuencia el Transcurso del Juicio lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal como es “La Finalidad del Proceso” el cual debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad debe atenerse el Juez al adoptar su decisión, cuestión contraria que ocurrió en este Juicio oral y público ya que la Juez Condeno a la ciudadana existiendo contradicciones y dudas en cuanto a los testimonios rendidos, no aplicando lo que establece el principio Universal, de que en caso de duda favorecer al reo, debiendo aplicar la Teoría de la Duda Razonable la cual favorece al reo.

Ahora bien de la sentencia dictada por el Tribunal en Funciones de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de la Pascua se evidencia que la acusada: Fabiola Del Valle Pinto Molfe, fue condenada con base en la declaraciones donde es imposible a todas luces del derecho que no hubo realmente certeza en la participación de mi defendida en la comisión de los delitos que le acuso el Ministerio Público y por los cuales fue condenada, ya que para poder vincular a mi representada y condenarla como responsable de estos delitos hacen falta motivos suficientes (fundados en pruebas) para lograr su certeza de su participación en la comisión de esos hechos punibles “…Omissis…”
En el Transcurso del Juicio nunca se considero por parte de la defensa que los delitos o hechos investigados quedasen impunes, o que se considerase responsabilidad, sin embargo no se genero interés de investigar los señalamientos hechos por los familiares de la acusada en relación a para ese entonces su pareja el ciudadano Luís Antonio Rojas.
Ahora bien estima esta Defensa Publica que Condenar a la acusada : Fabiola Del Valle Pinto Molfe, por la probabilidad, de ser cierta su participación o Cooperación en los hecho acusados por la Fiscalía del Ministerio Publico (el cual no quedo demostrada en virtud de que no existe un elemento de certeza que determine su participación), resulta violatoria de la disposición contenida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesa Penal de que el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas; y el Tribunal no fundamentó su decisión sobre evidencia real y contundente que pueda haberse convertido en prueba cierta para condenar a mi defendida. En todo caso también existe la probabilidad de que como se planteo en todo el Transcurso del Juicio que existe un culpable el cual admitió los hechos ante un tribunal de responsabilidad del adolescente y que se encuentra actualmente gozando de plena libertad y mi representada nada tiene que ver con los hechos investigados, de manera que surge duda e interrogante sobre lo ocurrido.
Por ultimo el Tribunal manifiesta que todos los elementos probatorios señalados en su sentencia son apreciados atendiendo a la sana critica, a las reglas de lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual como quedó ampliamente razonado, no se corresponde con lo establecido en la disposición citada “…Omissis…”
Por todas las razones expuestas en este punto Primero, con fundamento al ordinal 2° del artículo 444 en concordancia con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, muy respetuosamente solicito al Tribunal de Alzada, declare la nulidad de la sentencia recurrida y ordene la celebración de un nuevo Juicio Oral ante un Juez del mismo Circuito Judicial, distinto al que pronunció la sentencia apelada.

Segunda Denuncia
Con fundamento al ordinal 5°.- Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Artículo 444 en concordancia con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal,

En la sentencia recurrida se condena a la acusada a cumplir la pena de Diecisiete (17) Años y Dos (02) Meses de Prisión, más las accesorias de ley, previstas en el Articulo 16 del Código Penal por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosia cometido sobre descendiente en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1 y 3 en concordancia con el artículo 80 primera aparte, ambos del Código Penal, y es el caso que la defensa solicitó en las conclusiones expresadas al término del Juicio Oral y Público, que se tomara en consideración para el momento de dictar sentencia condenatoria, en el supuesto negado que este fuera el caso, la atenuante contemplada en el artículo 74 ordinal 3° del Código Penal, así como las atenuantes generales, léase genéricas, sin embargo el Tribunal omitió en su sentencia tal solicitud inobservando la aplicación del artículo comentado; igualmente hubo inobservancia en la aplicación del artículo 74 ordinal 4° ejusdem, toda vez que mi defendida no tenia antecedentes penales y por lo tanto debía haber sido considerado delincuente primario susceptible de la aplicación de la antes mencionada atenuante en correspondencia con la jurisprudencia constante y reiterada de los Tribunales del País…”

Contestación del Recurso

Del folio ciento treinta y tres (133) al ciento treinta y seis (136) de la pieza Nº 04, riela la contestación del presente recurso, de fecha 24 de Noviembre del año 2015, la cual es de tenor siguiente:

“…Omissis…”

“…Según se observa, el recurrente alega en su “Primera Denuncia” falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, afirmando que “ no hubo realmente certeza en la participación” de la acusada en los delitos por los cuales fuera condenada ya que, según asegura, la juez la condenó existiendo contradicciones y dudas en cuanto a los testimonios rendidos por algunos testigos familiares de la acusada quienes habrían señalado durante el debate que fue la pareja de esta quien cometió el hecho.
Al respecto, llama la atención de esta representación fiscal que el fundamento legal invocado por el recurrente es el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, que permite denunciar sentencias definitivas que presenten vicios en su motivación, ya sea por falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la misma, es decir, que se trata de tres supuestos diferentes vinculados a la motivación defectuosa del fallo, los cuales, por exigencias del artículo 445, primera aparte, de la ley adjetiva penal, requieren ser precisados en forma concreta al momento de exponer los fundamentos de la apelación, requisito que no se observa cumplido en todo el contenido de esta primera denuncia, donde el recurrente se limita a señalar genéricamente que la acusada fue condenada existiendo “ contradicciones y dudas” en los testimonios de algunos testigos que habrían señalado en el debate probatorio a la pareja de la acusada como el autor de los hechos enjuiciados, pero sin llegar a precisar de qué manera tal circunstancia afecta gravemente la motivación del fallo en cuanto a su suficiencia a su congruencia lógica, lo que delata la vaguedad e imprecisión del argumento. “…Omissis…”
En razón de lo anterior, considera esta representación fiscal que no le asiste la razón al recurrente por tratarse de una denuncia vaga y carente de fundamentos serios, por lo que pido que la misma sea declarada sin lugar en la oportunidad legal correspondiente.
En cuanto a la “Segunda Denuncia”, refiere el recurrente que el fallo incurrió en violación de la ley por inobservancia de normas jurídicas, e igualmente, por errónea aplicación de normas.
Sobre el primer particular, señala primeramente que el tribunal no tomó en cuenta la atenuante específica contemplada en elartículo74 ordinal 3° del Código Penal”
Sobre tal argumento considero que en modo alguno le asiste la razón al Defensor público, pues de la sola descripción típica de dicha atenuante se desprende claramente su total inaplicabilidad al caso objeto del proceso, para ello basta con observar lo que dicha norma establece “…Omissis…”
Como pude verse, la atenuante en cuestión exige la verificación de injurias o amenazas previas al hecho objeto del proceso que deben proceder del ofendido, es decir, de quien resulte victima del hecho investigado. En este caso en cuestión la victima es una niña de apenas cinco (05) meses de edad, lo que obviamente hacía imposible que de alguna manera pudiera amenazar o injuriar a la acusada; a ello habría que agregar que durante el curso del debate la defensa nunca alegó tales circunstancias; de allí lo infundado del argumento del recurrente.
En segundo lugar, se denuncia que la recurrida no tomó en cuenta la falta de antecedentes penales de la acusada a los efectos de la aplicación de la pena, lo que pudiera interpretarse como el cuestionamiento de que no fue observada la atenuante genérica prevista en el numeral 4 del citado artículo 74 del Código Penal. Sobre ese particular cabe mencionar lo que ya es jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal del país, en cuanto a que la aplicación de dicha atenuante corresponde a la discrecionalidad de los jueces, quienes no están obligados a considerarla en el caso concreto sometido a su conocimiento. En razón de ello mal puede alegar el recurrente la violación de dicha norma y menos aun solicitar la nulidad de la sentencia, lo que denota lo infundado de dicho argumento. “…Omissis…”

De la Decisión Objeto de Impugnación

Del folio cuarenta y nueve (49) al noventa y tres (93) de la pieza Nº 4, riela la decisión recurrida, de fecha 10 de Agosto del año 2015, la cual es de tenor siguiente:

“…Omissis…”

“….Primero: Se declara Culpable penalmente a la ciudadana FABIOLA DEL VALLE PINTO MOLFE, Titular de la Cédula de Identidad No. 25.864.580, venezolano, mayor de edad, soltera, de 19 años de edad, natural de San Rafael de Laya, Estado Guárico, nacido el día 09-09-1995, hija de la Ciudadana: Luisa Molfe y de Juan Pinto de oficio del Hogar, domiciliado en el Sector Niño Primero, Calle Pueblo Nuevo Casa S/N, San Rafael de Laya, Tucupido, Estado Guarico, por la comisión del delito de Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y el delito de Homicidio Intencional Calificado Con Alevosía Cometido Sobre Descendiente En Grado De Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1 y 3 en concordancia con el artículo Protegida), y la Condena a cumplir la pena de Diecisiete (17) Años Y Dos (02) Meses De Prisión mas las accesorias de Ley, previstas en el Artículo del Código Penal y 349 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: En cuanto a la condenatoria en constas este Tribunal deja sin efecto la aplicación de los establecido de conformidad al articulo 34 del Código Penal, cuya norma fue ordenada desaplicar por decisión de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de Abril de 2004, que confirmo la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Sentencia Nº 590, expediente Nº 03-2446…Omissis…”

De la Audiencia Celebrada

Ahora bien, en fecha 8 de Marzo del 2016, se realizó Audiencia Oral y Pública, de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se deja constancia de la presencia de las partes, constatándose la asistencia del Defensor Público Penal Tercero (3°) Abg. Juan José Zamora Rodríguez, así como el representante de la Fiscalía Vigésima Veintiséis (26º) del Ministerio Público, de la Representante Legal de la victima F. Y. P. M., quien se encuentran debidamente notificados, y de la acusada Fabiola del Valle Pinto Molfe. Asimismo, se cita parte de lo expuesto en la audiencia:

“…omissis…Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la Representante de la Defensa Pública, abogada Gramelis Spartalian, quien manifestó: “Buenos días Jueces ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones, en este acto la Defensa Pública en representación del abogado Juan José Zamora Rodríguez, sostiene textualmente el recurso de apelación interpuesto en tiempo hábil, en contra de la sentencia donde condenan a la ciudadana Fabiola del Valle Pinto Molfe por los delitos de Abuso Sexual a Niña y Homicidio Intencional Calificado con Alevosía Cometido sobre Descendiente en Grado de Tentativa, de conformidad con el articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en el recurso se mencionan dos denuncias, la primera falta de contradicción o ilogicidad de la sentencia, y la segunda la errónea aplicación de la norma, es por lo que esta defensa pasa hacer exposición de la primera denuncia donde evidentemente en el juicio ocurrieron diferentes irregularidades, es necesario mencionar que en el presente caso comparece testigos presénciales los cuales fueron valorados por la juez de juicio relativamente puesto que hubo tres testigos de los cuales se encuentra en la sala uno de ellos y la ciudadana acusada no se encontraba en el sitio de la aprehensión, además el Medico Forense indica de hay un cuadro de desnutrición y otras cosas, no existiendo una penetración y hace mención que se ocasiona por un rose, la defensa considera que ante tantas dudas no esta debidamente motivada la sentencia por el juez de juicio y cuando ni siquiera quedo corroborado que existiera un abuso sexual de la niñas y a consideraciones de esta defensa la sentencia Nº 80 de fecha 13-02-2011 de la sala de casación penal, indica que la motivación del fallo se hace con una concatenación de los elementos y con todo lo que evidencio el juez en la sala, no se expreso los motivos por los cuales la condeno; en cuanto a la ilogicidad manifiesta a la defensa que ocurrido un hecho espantoso sin embargo esa corte debe valorar si todas estas pruebas evacuadas en el juicio, por ultimo esta defensa solita muy respetuosamente sea declara con lugar el recurso de apelación y de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal sea anula el juicio oral y nuevamente se realice el juicio donde se evalué los elementos y este motivado, es todo”. Posteriormente se le sede le derecho de palabra al ciudadano Juan de Jesús Pinto, quien manifiesta: “Principalmente este muchacho concubino de ella ya que tiene actuaciones muy malas y siempre el quería maltratar a la mucha y privarla de libertad, y entonces era una persona que no tenia comunicación con otras personas, y a nivel de su edad era un adolescente que debe ser comunicativo con una y le debe mala vida a la muchacha, y ella tenia a su muchachita bien acomodadita y cundo comenzó con ese muchacho cambio todo, y el con su junta no me consta es un drogadicto pero su reputación es de esa, es todo”.

Consideraciones para Decidir

Ahora bien, este órgano colegiado, con fundamento en lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal procede a examinar solo los puntos que fueron apelados y las actuaciones que conforman la presente causa. Así, se constata que la Defensa Pública, alegó en su escrito recursivo dos denuncias, la cuales estos juzgadores las analizan por separado detalladamente, ante lo cual observa lo siguiente:

Primera Denuncia: Con fundamento al ordinal 2° Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la Motivación de la sentencia Artículo 444 en concordancia con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segunda Denuncia: Con fundamento al ordinal 5° Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Artículo 444 en concordancia con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la primera denuncia planteada por la defensa pública en la cual alega falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, esta señala que las apreciaciones y valoración de las pruebas dadas por el a quo no son convincentes por lo contradictorio de sus declaraciones y que su representada fue condenada en base a estas las cuales no dan certeza de su participación en los delitos atribuidos por el Ministerio Publico.

De acuerdo a lo esbozado por el apelante, es menester aclarar que el supuesto vicio delatado opera cuando hay argumentos en contrarios que se destruyen recíprocamente, cuando no hay concordancia entre la motivación de la sentencia, con la valoración de las pruebas, conclusiones, con el dispositivo del fallo, es decir entre la descripción detallada del hecho que el tribunal da por acreditado, la calificación, y las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y las penas, es decir coherencia entre estos elementos, los cuales terminan destruyéndose entre sí; mas en cuanto a el vicio de ilogicidad, es lo que carece de lógica o que discurre sin aciertos por falta de modos propios de expresar el conocimiento jurídico.

De lo anterior expuesto es necesario traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 684, Expediente Nº 09-1395, de fecha 09/07/2010, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, de la cual se desprende lo siguiente:

“…respecto al argumento planteado en el recurso de apelación, relativo a que la sentencia dictada por el a quo constitucional adolece del vicio de contradicción, ilogicidad lo cual, en su criterio, se equipara a la falta de motivación, esta Sala debe reiterar que el mismo surge cuando los fundamentos o motivos de la decisión se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos (inmotivacion), todo lo cual ocasiona una quiebra en el discurso lógico plasmado en la motivación de la sentencia, y que por ende, destruye la coherencia interna de ésta…
…Omissis…También existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivacion de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula…”

En este sentido para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, éste debe expresar los motivos de hecho y de Derecho en que ha sido fundado, tal como hizo la recurrida, según lo que se denota que realizó durante el proceso del juicio Oral, analizando y concatenando de manera lógica y sistemática todos y cada uno de los medios de prueba evacuados. De tal manera que resulta preciso aclarar por esta Alzada que las motivaciones dentro de un acto Sentenciador, deben dar exacto cumplimiento a lo contenido en la norma Procesal Penal y estar subordinadas a lo dispuesto en nuestra Carta Fundamental así como también concordar con lo dispuesto en las normas penales sustantivas, para descartar la posibilidad de cualquier apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador.
En relación a la motivación la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 16-10-2001 estableció:

“...Ahora bien esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de los cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (02) exigencias 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que las sentencias sean congruentes…”
Sobre este tema, la Sala Constitucional, del Máximo Tribunal de la República en decisión Nº 889 del 30 de mayo de 2008, caso: Inversiones Hernández Borges C.A. (INHERBORCA) señaló, respecto de la necesidad de motivación de la sentencia, lo siguiente:
“...la motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresan los jueces como fundamento de su dispositivo; las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran y, las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes; por tanto, el vicio de inmotivación en el acto jurisdiccional consiste en la falta absoluta de afincamientos, que es distinto de que los mismos sean escasos o exiguos, lo cual no debe confundirse con la falta absoluta de motivación, que puede asumir varias modalidades: a) que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) que las razones que haya dado el sentenciador no guarden relación alguna con la pretensión o la excepción, de modo que deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y; d) que todos los motivos sean falsos…”.

Por lo que se considera oportuno citar por esta Corte Única de Apelaciones, que es deber del juez de juicio en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, la constatación de la configuración de los hechos en el derecho, mediante el análisis decantado de los medios de prueba promovidos por la vindicta pública y las partes, mas su adminiculación o correlación entre ellos; y de igual manera, analizar estos medios de prueba promovidos con la finalidad de dar valor probatorio o no de éstos, y hacer con todos los medios evacuados una concatenación de forma general e hilvanada que permita establecer en la referida sentencia, sus basamentos legales de hecho y de derecho. De la delatada considera esta Alzada que el juez a quo para su convicción y sustento de su decisión analizó las declaraciones de los testigos que comparecieron al debate oral y público, por ser verosímiles y convergentes con los restantes medios de pruebas documentales, las deposiciones de los funcionarios y expertos para dictar el fallo correspondiente.

Así las cosas, este Órgano Colegiado destaca, una vez revisada la decisión apelada así como las actuaciones que conforman el presente recurso, pudo constatar que la Juez de Juicio en la delatada hizo las siguientes consideraciones:

“…omissis…
TITULO IV

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.

La Fiscalía del Ministerio Público, presentó Acusación en contra de la acusada FABIOLA DEL VALLE PINTO MOLFE, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA COMETIDO SOBRE DESCENDIENTE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el Articulo 406 ordinales 1 y 3 en concordancia con el articulo 80 primer aparte, ambos del Código Penal ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
No obstante el Tribunal al dar por terminada la Recepción de Pruebas y con fundamento en el Articulo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, informa a la partes que luego de haber oído al Experto Dr. Marcos Veloz, quien manifestó que no hubo penetración anal en la niña, es por lo que cambia la Calificación Jurídica del delito de ABUSO SEXUAL, su encabezamiento que establece una pena de 2 a 6 años de Prisión, pero manteniendo la agravante establecida en el segundo aparte del artículo citado, la cual aumenta la pena de un cuarto a un tercio. Por lo que las partes tiene el derecho a pedir la suspensión de la audiencia para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. Seguidamente la defensora solicito el derecho de palabra y expuso: Ciudadana Juez, la defensa considera que por cuanto son las mismas pruebas y el cambio de calificación jurídica favorece a mí patrocinada, solicito se continúe con el juicio, toda vez que no voy a solicitar la suspensión del mismo. Es todo. Acto seguido la Fiscalía del Ministerio público manifestó no hacer objeción.
Establecido lo anterior el Tribunal cambia la calificación Jurídica del delito de la siguiente manera: ABUSO SEXUAL, en grado de COAUTORA, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento que establece una pena de 2 a 6 años de Prisión, pero manteniendo la agravante establecida en el segundo aparte del artículo citado, la cual aumenta la pena de un cuarto a un tercio, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la niña (identidad Omitida) por los hechos que a continuación se señalan:
HECHOS

“En 30/09/13, aproximadamente a las 7:00 horas de la noche, la niña FABIOLA JOSELIN PINTO MOLFE, e cinco (5) meses de edad, se encontraba con su madre FABIOLA DEL VALLE MOLFE y la Pareja de esta, el ciudadano LUIS ANTONIO ROJAS, en la vivienda ubicada en el Sector “NIÑO PRIMERO”, Calle Principal, Casa S/N de la población de San Rafael de Laya , Municipio Ribas del estado Guárico,, siendo víctima de agresión física y abuso sexual, por parte de ambos sujetos, lo que provoco el llanto constante de la niña, y alertó a los vecinos de la vivienda , quienes se comunicaron vía telefónica con la ciudadana LUISA MELANIA MOLFE (Madre de Fabiola Pinto Molfe y le manifestaron que fuera a buscar a la niña que estaba llorando mucho, razón por la cual la ciudadana LUISA MOLFE, se traslada a la residencia de su hija en compañía de JUAN PINTO ( Padre de Fabiola Pinto) y JENNY HERRERA( Vecina) una vez en el lugar proceden a llamar a la vivienda tipo rancho, y son atendidos por LUIS ANTNIO ROJAS, quien les entregó a la niña Fabiana Joselin Pinto, vistiendo solo un pañal desechable y presentando una serie de lesiones externas y fiebre , razón por la cual deciden llevarla al centros asistencial más cercano, ubicado allí en la Población de san Rafael de Laya, quien es atendida por la médico de guardia quien al percatarse de las lesiones sufridas por la victima notifica de lo ocurrido al Órgano Policial y refiere a la niña Fabiana Yoselin Pinto al Hospital “Rafael Zamora Arévalo” de valle de La Pascua, donde es evaluada por el Médico Forense quien concluyó en su examen que la niña presentaba: Venclisis periférica en miembro inferir izquierdo, así como cicatrices múltiples en tórax y miembros inferiores de traumatismo antiguo , contusiones equimoticas ovaladas que semejan ser por mordedura humana, en región frontal derecha y molar izquierda de la cara. Excoriaciones por arrastre en región nasal y peri bucal. Contusiones equimoticas Ovaladas que impresionan ser por mordedura humana en región anterior del tórax y cara posterior de ante brazo izquierdo. Perdidas de las uñas de los dedos, medio derecho, anular derecho, meñique derecho, y el primer dedo del pie izquierdo. Hematomas en cara anterior de ambos muslos. Hematomas extensos en ambos glúteos. Eritema alrededor de todo el ano. CONCLUSIONES: .-1.- Síndrome de niño maltratado. 2.- Traumatismo ano- rectal-reciente (eritema). 3.- Hematomas múltiples.- 4.- Trasgresión dietética. 5.- Desnutrición leve.- Una vez que la niña es remitida por la gravedad de las lesiones al Hospital de valle de La Pascua, los Funcionarios Policiales proceden a la búsqueda y aprehensión de los ciudadanos FABIOLA DEL VALLE PINTO MOLFE Y LUIS ANTONIO ROJAS, señalados por los familiares de la niña como los responsables de los hechos”

El delito HOMICIDIIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA COMETIDO SOBRE DESCENDIENTE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1 y 3, en concordancia con el articulo 80 primer aparte, ambos del Código Penal , se establece:

“En los casos en que se enumeran a continuación, se aplicaran las siguientes penas:
1.- Quince años a Veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio..”
3.- De veintiocho a treinta años para los que lo perpetran:
a.- En la persona de su asciende o descendiente o en la de su cónyuge.

Articulo 80 primer aparte, del Código Penal

Hay tentativa cuando con el objeto de cometer un delito ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo por causas independientes de su voluntad.

En cuanto al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Artículo 259 :
Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con Prisión de Dos a Seis años.

-omissis-
Si el o la culpable ejerce sobre la victima autoridad, Responsabilidad de crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.

La doctrina dominante define el ABUSO SEXUAL, como:

“Constituye una forma de violencia física y o mental, por la cual el adulto se aprovecha tanto de la confianza del niño como de sus superioridad. Es todo acto no fortuito, Consciente o Inconsciente, Violento aunque no obligatoriamente físico, y siempre psíquico, que sirve exclusivamente para satisfacer la necesidad del adulto y que se practica ejerciendo un poder Psíquico- Físico, que ataca la esfera sexual de los niños, y que se produce con mayor frecuencia en las Instituciones Familiares, antes que por extraños, y sobre todo Psíquico- Físico. Por lo general no es un hecho aislado, causa lesiones. Todos estos aspectos aquí mencionados son importantes para definir exactamente en qué consiste el abuso sexual en menores “.

La Convención sobre los Derechos del Niño Adoptada y ratificada por la Asamblea General de Naciones Unidas y entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990, en la misma se establece en sus Artículos 3 y 18 , lo siguiente:

Artículo 3
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben tener una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Artículo 18

“Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.

Considera el Tribunal con fundamento en la valoración de todas y cada una de las Pruebas, Expertos, Testifícales y Documentales, en la sana critica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia según el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que los hechos acusados por la Vindicta Publica, y plenamente debatidos en el Juicio Oral y Publico quedó plenamente demostrado para el Tribunal de Juicio Nº 3, sin ninguna duda, que el día “En 30/09/13, aproximadamente a las 7:00 horas de la noche, la niña F. Y. P. M., de cinco (5) meses de edad, se encontraba con su madre FABIOLA DEL VALLE MOLFE y la Pareja de esta, el ciudadano LUIS ANTONIO ROJAS, en la vivienda ubicada en el Sector “NIÑO PRIMERO”, Calle Principal, Casa S/N de la población de San Rafael de Laya , Municipio Ribas del estado Guárico, siendo víctima de agresión física y abuso sexual, por parte de ambos sujetos, lo que provoco el llanto constante de la niña, y alertó a los vecinos de la vivienda , quienes se comunicaron vía telefónica con la ciudadana LUISA MELANIA MOLFE (Madre de Fabiola Pinto Molfe y le manifestaron que fuera a buscar a la niña que estaba llorando mucho, razón por la cual la ciudadana LUISA MOLFE, se traslada a la residencia de su hija en compañía de JUAN PINTO ( Padre de Fabiola Pinto) y JENNY HERRERA( Vecina) una vez en el lugar proceden a llamar a la vivienda tipo rancho, y son atendidos por LUIS ANTNIO ROJAS, quien les entregó a la niña Fabiana Joselin Pinto, vistiendo solo un pañal desechable y presentando una serie de lesiones externas y fiebre , razón por la cual deciden llevarla al centros asistencial más cercano, ubicado allí en la Población de San Rafael de Laya, quien es atendida por la médico de guardia quien al percatarse de las lesiones sufridas por la victima notifica de lo ocurrido al Órgano Policial y refiere a la niña F. Y. P. M al Hospital “Rafael Zamora Arévalo” de Valle de La Pascua, donde es evaluada por el Médico Forense quien concluyó en su examen que la niña presentaba : Venclisis periférica en miembro inferir izquierdo, así como cicatrices múltiples en tórax y miembros inferiores de traumatismo antiguo , contusiones equimoticas ovaladas que semejan ser por mordedura humana, en región frontal derecha y molar izquierda de la cara. Excoriaciones por arrastre en región nasal y peri bucal. Contusiones equimoticas Ovaladas que impresionan ser por mordedura humana en región anterior del tórax y cara posterior de ante brazo izquierdo. Perdidas de las uñas de los dedos, medio derecho, anular derecho, meñique derecho, y el primer dedo del pie izquierdo. Hematomas en cara anterior de ambos muslos. Hematomas extensos en ambos glúteos. Eritema alrededor de todo el ano. CONCLUSIONES: .-1.- Síndrome de niño maltratado. 2.- Traumatismo ano- rectal-reciente (eritema). 3.- Hematomas múltiples.- 4.- Trasgresión dietética. 5.- Desnutrición leve.- ---------------------------------------------------
Según los galenos que atendieron a la niña donde está el Médico Forense determinaron que de no ser atendida a tiempo hubiese muerto. Manifestando el médico Forense que el eritema de la niña alrededor del ano pudo ser causado por algo de mayor diámetro que el dedo, como tubos, o un pene erecto, al igual que tuvo Pérdidas de las uñas de los dedos, medio derecho, anular derecho, meñique derecho, y el primer dedo del pie izquierdo, señalando el Médico Forense según su experiencia que en estos casos los victimarios proceden a quitarles las uñas y por lo general tratan de arrancárselas. La niña entre tantas cosas presentó Excoriaciones por arrastre en región nasal y peri bucal, la niña no solo le arrancaron las uñas, tenía eritema anal causado por un pene erecto o tubo, pero de mayor diámetro que un dedo de una persona adulta, sino que también fue arrastrada, todo esto causado a una niña de apenas Cinco (5) meses de edad, una lactante, para el momento de los hechos, como se puede observa de la fijación fotográfica que riela a los folios 63 al 70 de la Pieza Nº 1 . Considera el Tribunal que si está plenamente demostrada la autoría de la acusada FABIOLA DEL VALLE PINTO MOLFE, en los hechos aberrantes tipificados en el Código Penal como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA COMETIDO SOBRE DESCENDIENTE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el Articulo 406 ordinales 1 y 3 en concordancia con el articulo 80 primer aparte, ambos del Código Penal y el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Por lo tanto lo ajustado a derecho es declararla culpable de la comisión de los delitos señalados Supra, cometidos en perjuicio de su hija-(Identidad Omitida), como consta en el Acta de Nacimiento que riela al folio 72 de la Pieza 1, una niña de 5 meses de edad, para el momento de los hechos. Condenándola a la pena correspondiente y a las penas accesorias establecidas en el Articulo 16 del Código Penal. ASI SE DECIDE
PENALIDAD

El delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA COMETIDO SOBRE DESCENDIENTE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el Articulo 406 ordinales 1 y 3 en concordancia con el articulo 80 primer aparte, ambos del Código Penal, estableciéndose la pena en este caso, la contemplada en el ordinal 3º, por cuanto la acusada la perpetró en su hija (Identidad Omitida), la cual prevé una pena de: 28 a 30 años de Prisión. Con aplicación del Artículo 37, el término medio es Veintinueve (29) años, pero como fue en grado de tentativa, y de conformidad con el Articulo 82 del Código Penal, se le baja la mitad, quedando en Catorce (14) Años y Seis (6) Meses de Prisión, por este delito.-
En cuanto al delito de ABUSO SEXUAL, en grado de COAUTORA, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento y segundo aparte el cual establece una pena de 2 a 6 años de Prisión, y segundo aparte, que aumenta la pena de un cuarto a un tercio, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, tenemos que el termino medio son cuatro (4) años, pero con aplicación del Articulo 88 del Código Penal, son Dos (2) años de Prisión a la cual se le aumenta un tercio por la agravante, quedando en Dos (2) años y Ocho meses de Prisión, por lo que en definitiva quien aquí decide, considera que es procedente ubicar la pena en: DIECISIETE (17) AÑOS Y DOS (2) MESES DE PRISION, condenándose también a cumplir la penas accesorias, establecidas en el Articulo 16 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.-
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, éste Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de la Pascua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Se declara CULPABLE penalmente a la ciudadana FABIOLA DEL VALLE PINTO MOLFE, Titular de la Cedula de Identidad No. 25.864.580, venezolano, mayor de edad, soltera, de 19 años de edad, natural de San Rafael de Laya, Estado Guarico, nacido el día 09-09-1995, hija de la Ciudadana: Luisa MOLFE y de Juan Pinto de oficio del Hogar, domiciliado en Sector Niño Primero, Calle Pueblo Nuevo Casa S/N, San Rafael de Laya, Tucupido, Estado Guárico, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA COMETIDO SOBRE DESCENDIENTE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1 y 3 en concordancia con el articulo 80 primer aparte, ambos del Código Penal, en perjuicio de la niña (IDENTIDAD PROTEGIDA), y la CONDENA a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRISION, más las accesorias de ley, previstas en el Artículo del Código Penal y 349 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la condenatoria en costas este Tribunal deja sin efecto la aplicación de los establecido de conformidad al artículo 34 del Código Penal, cuya norma fue ordenada desaplicar por decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de Abril de 2004, que confirmó la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Sentencia N° 590, expediente N° 03-2426. TERCERO: Queda impuesta personalmente la Acusada FABIOLA DEL VALLE PINTO MOLFE, Titular de la Cedula de Identidad No. 25.864.580 de la Decisión dictada en la sala de Audiencia de la condena impuesta en su contra a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRISION, más las accesorias de ley, previstas en el Articulo 16 del Código Penal por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA COMETIDO SOBRE DESCENDIENTE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1 y 3 en concordancia con el articulo 80 primer aparte, ambos del Código Penal, en perjuicio de la niña (IDENTIDAD PROTEGIDA, Igualmente queda notificada personalmente de la publicación integra del fallo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al de hoy (05-08-2015), a los fines de que ejerza el Recurso de Apelación. CUARTO: SE ORDENA la reclusión de la Acusada en el Anexo Femenino del Internado Judicial de San Juan de Los morros- estado Guárico. En consecuencia se ordena librar Boleta de Encarcelación dirigida al Anexo Femenino del Internado Judicial de San Juan de Los Morro- Estado Guárico. QUINTO: Quedan notificadas las partes presentes de la decisión dictada en sala y de la publicación integra del fallo dentro del lapso legal de 10 días de despacho, por lo que no serán notificados por boletas, informándoseles igualmente que el lapso para interponer el Recurso de Apelación comienza a correr el día siguiente de que conste en autos la notificación del representante Legal de la niña-victima, todo de conformidad con el artículo 159 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese boleta de ENCARCELACION dirigida al Anexo Femenino del Internado Judicial de San Juan de Los Morros, estado Guárico, y Oficio al Comandante del Centro de Coordinación Policial Nº 4 para que trasladen a la acusada hasta el Anexo Femenino del Internado Judicial de San Juan de Los Morros…”

Una vez revisada y analizada la decisión antes trascrita, así como de los alegatos expuestos por la defensa pública, en la inconformidad de la sentencia, la contestación de la Vindicta Publica y la audiencia celebrada en esta Corte de Apelaciones, es por lo que esta Alzada constató que la Juez de Primera Instancia, resolvió debidamente cada uno de los planteamientos y examinó la coherencia del razonamiento probatorio establecido en la motivación de su sentencia condenatoria, quien mediante un análisis razonado, lógico y coherente, resolvió adminicular y concatenar cada una de las pruebas que se evacuaron en el juicio oral y público, las mismas que le permitieron determinar la responsabilidad penal de la acusada como representante legal y madre de la Victima especialmente vulnerable en razón de su edad y condición de niña abusada, subsumiendo los hechos por los cuales fue incoado un proceso penal en su contra, en el derecho, haciendo esta Corte la aclaratoria de que por Tribunales de Responsabilidad Penal de Adolescentes se habría celebrado en contra de su pareja Adolescente un proceso similar en razón de la edad del concausa también acusado. Llama la atención de este tribunal superior que el fundamento legal invocado por el recurrente es el numeral 2º del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, que permite denunciar sentencias definitivas que presenten reales y efectivos vicios en su motivación, ya sea por falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la Sentencia, es decir, que tratase de tres supuestos totalmente opuestos vinculados a la motivación defectuosa del fallo, dichos vicios, por exigencias del artículo 445, primera aparte, de la ley adjetiva penal Vigente, requieren ser precisados en forma concreta y por separado al momento de exponer los fundamentos de la apelación, requisito este que no se observa cumplido en todo el contenido de esta primera denuncia, donde el quejoso se limita a señalar genéricamente que la acusada fue condenada existiendo “contradicciones y dudas” en los testimonios de algunos testigos que habrían señalado en el debate probatorio, indicando a la pareja de la acusada como el autor de los hechos enjuiciados, pero sin llegar a precisar de qué manera tal circunstancia afecta gravemente la motivación del fallo en cuanto a su suficiencia en la motiva, o a su congruencia lógica, lo que delata la vaguedad e imprecisión del argumento explanado en el recurso propuesto.

Asimismo, volviendo al asunto penal que nos ocupa, esta Superioridad constata y verifica que la delatada determina claramente las razones de hecho y de derecho que la llevaron a la respectiva resolutiva, que resultó en sentencia condenatoria. Vemos que allí la A quo explanó claramente, que de las pruebas evacuadas durante el Juicio quedó plenamente demostrado que efectivamente la ciudadana Fabiola del Valle Pinto Molfe, condenada, fuera quien indudablemente permitió y puso al alcance del Adolescente victimario, a su hija, la Victima especialmente vulnerable en razón de su edad, y por su misma condición y por ser la madre o progenitora de dicha Victima Abusada (identidad omitida por mandato Legal), es por lo que se verifica la conducta lesiva realizada por esta ciudadana mayor de edad y madre, conducta esta que se configuró en un grave tipo penal, razón suficiente para que el resultado del contradictorio fuese el obtenido tratándose de la persona que efectivamente debe por naturaleza y en ley proteger el producto de su vientre, trabajo este legado por ley natural a las madres, violentando así el sagrado deber de velar y proteger a sus hijos; quien tiene condición de garante por virtud de la ley especial que rige la materia, y responde por el resultado correspondiente a un delito todo ello de conformidad a lo previsto en el articulo 219 de la ley orgánica para la protección del niño, niñas y adolescentes vigente, es por todo lo antes expuesto que estos juzgadores consideran que el A quo en su decisión no infringió la normativa penal Adjetiva en torno al deber de motivar todo fallo, pues su decisión está totalmente fundada en derecho y ajustada a los hechos, la Juez de la recurrida realizó un análisis detallado y concatenado de cada medio evacuado para así en conclusión dictar la respectiva resolutiva, a lo que la defensa en su relato solo trata de mostrar su disconformidad con el resultado de la misma, por lo que considera este Tribunal Colegiado, que se cumplieron con los principios del juicio oral y público, a tenor de lo pautado en los artículos 22 y 322 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual se declara Sin Lugar la primera denuncia planteada. Y así se decide.

En relación a la Segunda Denuncia, el quejoso realiza sus alegatos basado en lo previsto en el ordinal 5º del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto señala que la A quo incurrió en violación de la ley por inobservancia de normas jurídicas o por errónea aplicación de las mismas ya que omitió o inobservó en su computo la aplicación de la atenuante contemplada en el artículo 74 ordinal 3º y 4º, señalando que obvio que su defendida no tenía antecedentes penales.

Se observa que en la delatada la jueza recurrida, declaró a la acusada Fabiola del Valle Molfe, penalmente responsable o culpable por la comisión de los delitos de Abuso Sexual a Niña previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, conjuntamente con el delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía cometido sobre descendiente en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1 y 3 en concordancia con el artículo 80 primera aparte, ambos del Código Penal, en perjuicio de la niña (Identidad Omitida, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y la condena a cumplir la pena de Diecisiete (17) años y dos (02) meses de prisión. Solo tomando en consideración al momento de aplicar la pena una sola de las dos calificantes, lo que al respecto, y en virtud de lo mencionado anteriormente es necesario hacer referencia lo establecido en el artículo 406. 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Artículo 406: En los casos que se enumeran a continuación se aplicaran las siguientes penas:

Omisis…

Numeral 3º: De Veintiocho años a treinta años de prisión para los que lo perpetren:

a.- En la persona de su ascendiente o descendiente o en la de su conyugue…”

También, es necesario hacer referencia al criterio jurisprudencial, establecido en la Sentencia Nº 359 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17/07/2002, con Ponencia del Magistrado Beltran Haddad, en la cual se estableció lo siguiente:

“…Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad?. Esta interpretación contextual destaca tres exigencias importantes: a) un elemento objetivo, el comienzo de ejecución, b) un aspecto subjetivo, el dolo o intención delictiva, dado por la expresión ?con el objeto de cometer un delito? y c) el empleo de medios apropiados. …”

Como podemos apreciar si bien es cierto que se contempla que en el acto conclusivo consignado por el Ministerio Fiscal y objeto de juicio, aparecen las dos calificantes de los numerales 1 y 3 respectivamente del artículo incomento, no es menos cierto que la Juez de la recurrida, solo consideró en la aplicación y fundamentación de la pena a uno solo de estos calificantes el 3°, el que correspondía al grado de parentesco, puesto que ambos calificantes difieren en el quantum de la pena a aplicar, tratándose de haber acogido el tribunal un delito imperfecto o inacabado como el que resultara en la Sentencia.
Asimismo, se verifica que de igual forma la delatada estableció un análisis detallado de la pena aplicable al delito de Abuso Sexual a Niña previsto y sancionado en su encabezamiento y segundo aparte el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, observando esta Alzada, que del análisis de las pruebas evacuadas en juicio, oral, específicamente la exposición del experto Dr. Marcos Veloz quien manifestó que no hubo penetración, pero también califica el forense en este examen: “que el eritema de la niña alrededor del ano pudo ser causado por algo de mayor diámetro que el dedo, como tubos, o un pene erecto, al igual que tuvo Pérdidas de las uñas de los dedos, medio derecho, anular derecho, meñique derecho, y el primer dedo del pie izquierdo, señalando el Médico Forense según su experiencia que en estos casos los victimarios proceden a quitarles las uñas y por lo general tratan de arrancárselas. La niña entre tantas cosas presentó Excoriaciones por arrastre en región nasal y peri bucal, la niña no solo le arrancaron las uñas, tenía eritema anal causado por un pene erecto o tubo, pero de mayor diámetro que un dedo de una persona adulta, sino que también fue arrastrada, todo esto causado a una niña de apenas Cinco (5) meses de edad, una lactante, para el momento de los hechos, como se puede observa de la fijación fotográfica que riela a los folios 63 al 70 de la Pieza Nº 1” y de conformidad con el articulo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, cambió la calificación jurídica de Abuso Sexual a niña, para lo cual la defensa no hizo oposición, tal y como consta en folio 185, pieza 4, solicitando se continuara con el juicio, dejando así establecido el delito de Abuso Sexual en grado de coautora, previsto y sancionado en el articulo 259 en su encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.
El mencionado artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente señala lo siguiente:
“Articulo 259. Abuso sexual a niños: Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.
Omisis…
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de crianza o vigilancia, la pena aumentara de un cuarto a un tercio”.

De la disposición legal anteriormente transcrita, se vislumbra como delito de abuso sexual a niños, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños, niñas o adolescentes, los cuales generalmente ocurren dentro de la misma esfera familiar o del Hogar, cometidos generalmente por personas cercanas o familiares, por ello tratase de delito de tipo Silencioso. Así mismo, se desprenden, dos supuestos del mismo tipo penal, el abuso sexual a niños y el abuso sexual a niños en la modalidad de violación contenidos en el encabezamiento y en el primer aparte del supra citado artículo, respectivamente, y donde a cada uno de ellos, le corresponde una pena distinta, según sean las circunstancias del caso.

Así las cosas se constata que la jueza de instancia en su fundamentación señala claramente la calificación dada a los hechos, estableciendo la pena aplicable a los delitos atribuidos por la representación fiscal, hechos por los cuales quedo demostrada la autoría de la acusada.

De la norma trascrita y del criterio jurisprudencial antes citado, estima esta alzada que no se observó violación alguna de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto la a quo en atención al artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, condenó a la ciudadana Fabiola del Valle Molfe por la comisión de los delitos de Abuso Sexual a Niña previsto y sancionado en el en su encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y el delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía cometido sobre descendiente en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1 y 3 en concordancia con el artículo 80 primera aparte, ambos del Código Penal, en perjuicio de la niña(Identidad Omitida, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) por ser la norma sustantiva penal que debía aplicarse pues la a quo al momento de sentenciar solo aplicó una sola calificantes la del numeral 3° siendo esta la base para aplicar su dosimetría penal. Es por todo ello que considera este Tribunal de Alzada, que en la decisión la sentencia condenatoria publicada en su texto integro en fecha 10/08/2015, por el Tribunal Tercero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión Valle de la Pascua, no presenta violación alguna de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Así se decide.

En este sentido, quienes aquí deciden consideran que la juez de instancia, actuó ajustada a derecho, por cuanto los testimonios brindados por testigos y funcionarios, mas los expertos que actuaron en el debate oral, no generaron dudas razonables, de acuerdo al modo en el que se desarrollo el suceso, con lo cual pudo el a quo establecer realmente la responsabilidad de la acusada de autos.

Como vemos, señala el quejoso que el tribunal no tomó en cuenta la atenuante específica contemplada en el artículo 74 numeral 3º del Código Penal. Sobre esta afirmación esta superior instancia observa que en modo alguno le asiste la razón al defensor publico, pues de la sola descripción típica de dicha atenuante se desprende claramente su total inaplicabilidad, al caso objeto del proceso, para ello basta con observar lo que dicha norma establece: “ Articulo 74. Se consideraran circunstancias atenuantes que salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del termino medio, pero sin bajar el limite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (…) 3. Haber precedido injuria o amenaza de parte del ofendido, cuando sea de tal gravedad que de lugar a la aplicación del articulo 67”. Claramente evidenciamos que, la atenuante en cuestión exige la verificación de injurias o amenazas previas al hecho objeto del proceso que deben proceder del ofendido, es decir, de quien resulte victima del hecho investigado. En este caso especifico, la victima en cuestión es una niña de apenas cinco (05) meses de edad, es decir vulnerable en razón de la edad, lo que obviamente hace imposible que de alguna manera pudiera amenazar o injuriar a la acusada; a ello habría que agregar que durante el curso del debate la defensa nunca alego tales circunstancias; de allí lo infundado del argumento del recurrente, por lo que se declara Sin lugar tal denuncia.

También la Quejosa denuncia que la recurrida no tomó en cuenta la ausencia de antecedentes penales de su defendida, a los efectos de la rebaja en la aplicación de la pena, lo que pudiera interpretarse como el cuestionamiento de que no fue observada la atenuante genérica prevista en el numeral 4 del citado artículo 74 del Código Penal. Sobre este particular, es imperioso ilustrar a la defensa de lo que ya es jurisprudencia concurrente y reiterada del Máximo Tribunal del país, en cuanto a que la aplicación de dicha atenuante corresponde a la discrecionalidad como función propia y discrecional de los jueces, quienes no están obligados a considerarla en el caso concreto sometido a su conocimiento, mucho menos haciendo esta cambio de calificación aceptado por la Defensa, en virtud de que beneficiaba a su representada, pues se verifica en actas que la defensa publica no realizó la debida oposición al cambio ni la solicitud de tal atenuante. En razón de ello mal puede alegar el recurrente la violación de dicha norma y menos aun solicitar la nulidad de la sentencia, lo que denota lo infundado de dicho argumento.

En colorario y estricta observancia con las normas y criterios supra citados, y una vez analizadas las denuncias aquejadas por el recurrente, así como el fundamento decisorio recurrido ante esta instancia, no evidencian quienes aquí deciden ninguna violación de las normas establecidas en el articulo 444 ordinales 2° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la Jueza de instancia, analizó de acuerdo a derecho todos y cada uno de los testimonios promovidos por las partes y los valoró siguiendo las reglas de la sana critica y las máximas de experiencia establecidos en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo preceptuado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en consecuencia esta Alzada considera que en la sentencia recurrida no se observó ninguno de los supuestos vicios delatados en el escrito de apelación, por cuanto la jueza decidora, actuó ajustada a derecho, en virtud de que la misma hizo una correcta motivación de las razones que la llevaron a dictar la sentencia condenatoria a la acusada de autos, es por lo que este Órgano Colegiado considera procedente declarar Sin Lugar el recurso incoado y Confirmar la decisión recurrida. Y así se decide.

En conclusión se declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto, por el Defensor Público Penal Tercero (3°) Abg. Juan José Zamora Rodríguez en representación de la ciudadana Fabiola del Valle Pinto Molfe, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de Agosto de 2015 y publicada en su texto integro en fecha 10 de Agosto de 2015, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico Extensión Valle de la Pascua, mediante la cual entre otras cosas, declaró culpable penalmente a la ciudadana antes mencionada, por la comisión del delito de Abuso Sexual a Niña previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y el delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía cometido sobre descendiente en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1 y 3 en concordancia con el artículo 80 primera aparte, ambos del Código Penal, en perjuicio de la niña F.J.P.M (Identidad Omitida, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y la condena a cumplir la pena de diecisiete (17) años y dos (02) meses de prisión mas las accesorias de Ley, previstas en el Artículo del Código Penal y 349 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que Corte de Apelaciones Declara:

Primero: Sin Lugar el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el Defensor Público Penal Tercero (3°) Abg. Juan José Zamora Rodríguez en representación de la ciudadana Fabiola del Valle Pinto Molfe, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de Agosto de 2015 y publicada en su texto integro en fecha 10 de Agosto de 2015, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico Extensión Valle de la Pascua.
Segundo: Se Confirma en todas y cada una de sus partes la Sentencia Recurrida, publicada en fecha 10 de Agosto 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, extensión Valle de la Pascua, mediante la cual Condenó a la acusada Fabiola del Valle Molfe, a cumplir la pena de diecisiete (17) años y dos (02) meses de prisión, por la comisión de los delitos de Abuso Sexual a Niña previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y el delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía cometido sobre descendiente en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1 y 3 en concordancia con el artículo 80 primera aparte, ambos del Código Penal, en perjuicio de la niña F.J.P.M (Identidad Omitida, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Publíquese, Regístrese, diarícese, y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. Se ordena su publicación en el a pagina Web del máximo tribunal de la Republica.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San Juan, a los cuatro (04) días del mes de Abril del año dos mil dieciséis (2016).

Abg. Beatriz Alicia Zamora
La Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones

Los Jueces Miembros

Abg. Carmen Álvarez Abg. Alejandro José Perillo Silva
(Ponente)

Abg. Jesús Andrés Borrego
El Secretario

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

Abg. Jesús Andrés Borrego
El Secretario

Asunto: JP01-R-2015-000390
BAZ/CA/AJPS/JAB/ca