REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico San Juan de los Morros, dos de agosto de dos mil dieciséis 206º y 157º ASUNTO: JP31-L-2016-000003 Parte Actora: LUIS ALBERTO PINEDA, Titular de la cedula de identidad N° V- 16.363.019. Apoderados Judiciales de la Parte Actora: Abogados CARLOS EDUARDO PALACIOS, Titular de la cedula de identidad Nro. 5.601.360, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 108.424 y MARITZA ARREAZA, inscrita en el INPEABOGADO con el N° 108.079. Parte Demandada: TRANSPORTE M. TITILO, C.A. inscrita por ante el Registro mercantil I de la circunscripción judicial del estado Bolivariano de Guárico, anotado bajo el N° 11, Tomo 11-A, PRO, folios 57 al 61, de fecha 16 de junio de 2010. Apoderada Judicial de la Parte Demandada: Abogada ROSARIS I. BUSTAMANTE M., Titular de la cedula de identidad Nro. 11.115.389, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 102.731. MOTIVO: Cobro de diferencia de prestaciones sociales. En fecha 12 de enero de 2016 se interpuso la presente demanda por el ciudadano LUIS ALBERTO PINEDA, Titular de la cedula de identidad N° V- 16.363.019 asistido judicialmente por el abogado CARLOS EDUARDO PALACIOS ESPAÑA, Titular de la cedula de identidad Nro. 5.601.360, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 108. en contra de la entidad de trabajo TRANSPORTE M. TITILO, C.A. registrada ante el registro Mercantil I de la circunscripción judicial del estado Bolivariano de Guárico, anotado bajo el N° 11, Tomo 11-A, PRO, folios 57 al 61, de fecha 16 de junio de 2010 por concepto de cobro de diferencia de prestaciones sociales. En fecha 14 de enero del mismo año el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, dio lugar a la admisión de la demanda con la orden de notificar a la demandada. Notificada la parte demandada y transcurrido el lapso de ley, en fecha 12 de febrero de 2016, el tribunal se constituyó para celebrar la audiencia preliminar, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, a través de apoderado judicial, y de la recepción del escrito de promoción de pruebas y sus recaudos, los cuales fueron agregados, de la siguiente forma: La parte actora presentó escrito de promoción de prueba constante de Diecisiete (17) folios útiles, y trece (13) anexos. Igualmente la accionada consignó escrito de promoción de prueba constante de cuatro (04) folios útiles, con Cuatro (04) anexos, ordenándose su resguardo, así mismo se observa la prolongación de la audiencia en dos oportunidades hasta su remisión a fase de juicio, debido a no poder lograr la mediación del caso. Recibido el presente expediente, constante de una pieza de 166 folios, hubo pronunciamiento sobre las pruebas promovidas, fijándose la audiencia de juicio para el día 27 de julio de 2016, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica procesal del trabajo. Realizada la audiencia y culminada la etapa probatoria, se informó a las partes del dispositivo del fallo, en la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta, la cual se reproduce en su integridad bajo las siguientes consideraciones: Señala textualmente, la parte actora en su demanda corregida y ratificada en la audiencia de juicio, lo siguiente: “…Comencé a prestar servicios laborales mediante contrato verbal a tiempo indeterminado, bajo subordinación y dependencia a partir del 13 de agosto de 2012 como “Chofer”(…) a pesar que desde diciembre de 2013, 2014 y el periodo 01-01 al 25-02 del 2015 la patronal realizo pagos mediante depósitos con planillas bancarias, desde agosto 2012 hasta diciembre de 2014, No entrego en físico los correspondientes Sobres o Recibos de pagos semanales con las asignaciones salariales y sus respectivas deducciones; Igualmente tampoco entrego recibo indicando MONTOS PAGADOS POR COMISION, LUGARES DE SALIDA Y LLEGADAS DE VIAJES NI MONTOS DE ESTOS; Para el calculo de Prestaciones de Antigüedad no aplicó el Sistema Retroactivo; Adeuda Intereses sobre Prestaciones Sociales (P.S.); No pago días de descanso y feriados promediados en razón a los días hábiles laborales sino en base a siete (7) días de la semana, lo que incide en la base de calculo de las P.S y demás beneficios laborales reclamados; La empresa esta en mora al no cancelar las P.S. y demás beneficios laborales después de los cinco (5) días de la fecha de culminación de la relación laboral; No otorgo ni pago los días de Utilidades y Vacaciones de acuerdo al Laudo Arbitral; tampoco pago el Bono pos vacacional, Ni el día del Trabajador de Transporte de Carga pesada; Desde el 2012 al 2015 No pago el Bono Alimenticio; Violento el articulo 154 LOTTT y 77 del Reglamento LOT al deducir de la relación laboral el 100% de un préstamo (excedió el limite del 50%) que me fuere otorgado; Devengaba salario mixto, porque además del mínimo la patronal me pagaba un 15% del valor del flete(comisiones variables por cada viaje realizado).” El demandante, ante tales hechos reclama los siguientes montos: “A.1) PRESTACIONES DE ANTIGÜEDAD ACUMULADO. De conformidad con lo previsto en el artículo 142 literales “a” y “b” de la LOTTT, “TRANSPORTE M. TITILO” C.A. adeuda Bs. Noventa y Seis Mil Novecientos Ochenta y Ocho Bolívares con 88/100 (Bs. 96.988,88) de acuerdo a la columna “S” del “Sistema de Calculo de Prestaciones Sociales” que se explica de la siguiente manera: Total Prestaciones de Antigüedad adeudada: Bs. 96.988,88 En mi caso el salario integral promedio (SIP) ultimo 6 meses (columna “L”) según articulo 122 y 114 LOTTT ( septiembre 2014 a febrero 2015) antes de la fecha de mi renuncia era: Bs. 851,29 COLUMNA G H I J K Calculo Salario Integral Promedio 6 meses anteriores a la fecha de renuncia Descripción Bs. Mensual Salario Diario Alícuota Utilidades (40/360) Alícuota Bono Vacacional (18/360) Salario Diario Integral Septiembre del 2014 29.851,36 995,05 110,56 46,99 1.152,59 Octubre del 2014 26.095,65 869,85 96,65 41,08 1.007,58 Noviembre del 2014 31.107,16 1.036,91 115,21 48,96 1.201,08 Diciembre del 2014 15.028,17 500,94 55,66 23,66 580,25 Enero del 2015 15.527,61 517,59 57,51 24,44 599,54 Febrero del 2015 14.677,49 489,25 54,36 23,10 566,71 Total Salario Integral de los 6 meses 5.107,77 Salario Diario Integral Promedio 6 meses 851,29 A.2) CALCULO DE PRESTACIONES DE ANTIGÜEDAD (SISTEMA RETROACTIVO). Ahora bien, al inicio de la relación laboral la Entidad de Trabajo cancelo por concepto de Utilidades y de Bono Vacacional la cantidad otorgada por Ley; pero aplicando la normativa del articulo 142 literal “C” de la LOTTT o Sistema Retroactivo, tenemos: Salario diario Integral (devengado promedio últimos 6 meses) 851,29 X 30 días/año x tres (3) años (2 año; 7 meses y 2 días. Los 7 meses de fracción superior a 6 meses equivalen a un (1) año = 2 + 1= 3 años), resulta: CALCULO SISTEMA RETROACTIVO DE PRESTACIONES SOCIALES 851,29x3= 76.616,48 A.3) INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES (ART. 143 LOTTT). Hasta la fecha de culminación de la relación laboral la empresa adeuda: Once Mil Setecientos Treinta Bolívares con 35/100 céntimos (Bs. 11.730,35), columna “Z”; cantidad que resulta: Sumatoria mensual de Prestaciones Sociales X tasa interés ÷ 12 o sea ∑ Columnas (Z=VXW)/12, según detalle: A.4) Intereses (Articulo 92 de la C.R.B.V. y 128 LOTTT de mora sobre Prestaciones Sociales no pagadas después de los cinco (5) dias de la fecha de culminación de la relación laboral hasta la fecha efectiva de interposición de la demanda. Han transcurrido mas de nueve (9) meses desde que la empresa cancelo solo parte de la totalidad, por lo que al no cancelar las prestaciones sociales y otros beneficios laborales en totalidad adeuda Ochenta y Cuatro Mil Cuarenta y Un Bolívar con 60/100 (Bs. 84.041,60). Ello resulta de sumar mensualmente las diferencias no pagadas en días feriados y descansos + bono pos vacacional (donde aplique) + utilidades (donde aplique) + Prestaciones Sociales, lo que arroja un capital para intereses; este ultimo lo multiplicamos por la tasa de valor activa (BCV) del mes correspondiente hasta la interposición de la demanda (incluso diciembre 2015) = ∑ Columna (“C” + “E” + “F” + “G” + “H”) x “J”. según cuadro. A.5) DIFERENCIAA DE DIAS PENDIENTES EN UTILIDADES (ART.77 DEL LAUDO ARBITRAL). La demandada en utilidades fraccionada 2015 cancelo 7,5 siendo lo correcto 10 días; ello arroja un diferencial de 2,5 a razón de 448,08 Bs., resultado de la siguiente conversión; Devengado en el 2015 Bs. 40.319,89. Salario Mensual: 13.439,96; arroja un salario diario de 448,00 X 2,5 = Mil Ciento Veinte Bolívares con 00/100 (Bs. 1.120,00) según cuadro a continuación: CALCULO DE UTILIDADES FRACCIONADAS (2015) . Devengado año 2015 40.319,89 Salario Mensual 13.439,96 Salario Diario 448,00 Días de Utilidades por año (Cláusula 77 Laudo Arbitral) 40 Meses Laborados 3 Días fraccionados a cancelar de acuerdo al Laudo 10,00 Días Cancelados en liquidación 7,50 Diferencia en días por cancelar 2,50 Total Bs. diferencia en días de Utilidades por cancelar 1.120,00 Total Diferencia de días pendientes en utilidades 2015 Bs. 1.120,00 A.5.1) DIFERENCIA DE DIAS PENDIENTE EN UTILIDADES (ART. 77 DEL LAUDO ARBITRAL) AÑOS: 2014, 2013 Y 2012. Diferencia en utilidades para el año 2014, la demandada cancelo Bs. 18.654,00 o sea a valor de 30 días y no a razón de 40 días. Obvio aplicar la sumatoria de lo devengado en el año 2014, es decir: Bs. 232.760,00 (columna “G”) / 12 (meses del año), luego entre 30 (días) = 646,56 Salario Diario X 40 días del año, lo que arroja: SD 646,56 X 40 = Bs. 25.862,22. Subtotal: 25.862,22 – 18.654,00 = Bs. 7.208,22. CALCULO DE DIFERENCIA EN DIAS DE UTILIDADES (2014) . Total Devengado año 2014 232.760,00 Salario Mensual Promedio 19.396,67 Salario Diario Promedio 646,56 Meses a computar 12,00 Días de Utilidades por año (Cláusula 77 Laudo Arbitral) 40 Total Bs. Utilidades 2014 25.862,22 Utilidades 2014 canceladas por la empresa 18.654,00 Diferencia en Utilidades 2014 7.208,22 A.5.1.1) Diferencia en utilidades para el año 2013 la demandada cancelo Bs. 11.100,00 o sea a valor de 30 días y no a razón de 40 días. Obvio aplicar la sumatoria de lo devengado en el año 2013, es decir: Bs. 137.946,44 (Columna “G”) /12 (meses del año), luego entre 30 (días) = 383,18 Salario Diario X 40 días del año, lo que arroja = SD 383,18 X 40 = Bs. 15.327,38. Subtotal: 15.327,38 – 11.100,00 = Bs. 4.227,38. CALCULO DE DIFERENCIA EN DIAS DE UTILIDADES (2012) .. Meses a computar 5,00 Salario Diario 372,39 Días de Utilidades por año (Cláusula 77 Laudo Arbitral) 16,67 Utilidades 2012 6.206,44 Días cancelados 12,5 Utilidades 2012 canceladas 4.654,83 Diferencia en Utilidades 2012 1.551,61 DIFERENCIA EN PAGO DE VACACIONES (agosto 2012-agosto 2013) . Devengado 3 meses inmediatamente anteriores a la fecha de disfrute 38.163,93 Salario Mensual 12.721,31 Salario Diario Normal Promedio 424,04 Días de Vacaciones por año (Cláusula 73 Laudo Arbitral) 35,00 Meses Laborados 12,00 Días Fraccionados 35,00 Total Bs. Vacaciones 2012-2013 14.841,53 Vacaciones cancelados por la empresa 5.550,00 Diferencia en Vacaciones 2012-2013 9.291,53 Sub Total diferencia en pago de vacaciones = Bs. 9.291,53 A.6.1) Para el periodo septiembre-diciembre 2013 el ex patrono concedió vacaciones legales de acuerdo al articulo 190 de la LOTTT; en tal caso del correspondían fracción de 35 días según el articulo 73 del Laudo Arbitral y en razón al salario promedio devengado en los tres (3) meses inmediatamente anterior a la fecha del disfrute, Ello resulta: (32.688,61 / 3) = 10.896,20 / 30 días equivalentes al salario diario de Trescientos Sesenta y Tres Bolívares con 21/100 (Bs. 363,21) X 11,67 fracción días de vacaciones = Bs. 4.237,41 según cuadro: CALCULO VACACIONES Septiembre-Diciembre 2013 . Devengado 3 meses inmediatamente anteriores a la fecha de computo 32.688,61 Salario Mensual 10.896,20 Salario Diario Normal Promedio 363,21 Días de vacaciones por año (Cláusula 73 Laudo Arbitral) 35,00 Meses laborados 4,00 Días fraccionados 11,67 Total Bs. Vacaciones septiembre-diciembre 2013 4.237,41 Sub Total diferencia en pago de vacaciones = Bs. 4.237,41 A.6.2) Para el periodo Enero-Diciembre 2014 el ex patrono cancelo vacaciones legales de acuerdo al articulo 190 de la LOTTT sin tomar en cuenta que debía considerar 35 días según el articulo 73 del Laudo Arbitral y en razón al salario promedio devengado en los tres (3) meses inmediatamente Diferencia en pago de vacaciones (enero-diciembre 2014) . Devengado 3 meses inmediatamente anteriores a la fecha de disfrute 87.054,17 Salario Mensual 29.018,06 Salario Diario Normal Promedio 967,27 Días de vacaciones por año (Cláusula 73 Laudo Arbitral) 35,00 Meses laborados 12,00 Días a cancelar 35,00 Total Bs. Vacaciones 2014 33.854,40 Vacaciones cancelados por la empresa 9.948,80 Diferencia en Vacaciones 2.014 23.905,60 Sub Total diferencia pago de vacaciones enero-diciembre 2014 = Bs. 23.905,60 A.6.3) Diferencia de días de disfrutes de vacaciones años 2015. (ART. 73 DEL LAUDO ARBITRAL). El ex patrono pago 3.75 días de vacaciones legales de acuerdo al articulo 190 de la LOTTT; pero no tomo en cuenta lo devengado en los 3 meses anteriores a la fecha de la renuncia = 45.233,27 que al dividirlo en los 3 meses = 15.077,76 = 502,59 (Salario Diario Normal Promedio - SNP); Dividimos el total de días (35) de vacaciones indicado por el laudo entre / 3 (meses laborados), ello da el Nº de días de vacaciones (8,75), a este le restamos (3,75) días pagados = 5,00; finalmente obtenemos 502,59 X 5 = Bs. 2.512,96 CALCULO VACACIONES FRACCIONADAS (2015) . Devengado 3 meses inmediatamente anteriores a la fecha de renuncia 45.233,27 Salario Mensual 15.077,76 Salario Diario Normal Promedio (Art.121 LOTTT) 502,59 Días de Vacaciones por año (Cláusula 73 Laudo Arbitral) 35 Meses laborados 3 Días de vacaciones Fraccionados 8,75 Días de Vacaciones Fraccionados cancelados 3,75 Diferencia en días de vacaciones 5,00 Total Bs. Vacaciones Fraccionadas 2.512,96 Total Diferencia en Vacaciones Fraccionadas 2015, Bs. 2.512,96 A.6.1.1) BONO POS VACACIONAL. La E.T. no pago un (1) bono pos-vacacional en base a un día de salario por cada año de servicio en la empresa de acuerdo a lo establecido en la Cláusula 74 del Laudo Arbitral, cuando el trabajador se reincorpora a su trabajo luego de haber disfrutado las vacacionales. Al no cancelarlo, según la norma establecida en la LOTTT Art. 121, la Entidad de trabajo esta obligada a pagarlo en base al ultimo SDNP; como llevaba tres (3) años trabajando para el patrono, lo que implica: 6 días x 502,59 Bs., Resulta: Tres Mil Quince Bolívares con 55/100 (Bs. 3.015,55), según el cuadro: CALCULO BONO POS- VACACIONAL (Cláusula 74 Laudo Arbitral) Alícuota-Periodo Año Días a cancelar Salario Diario Promedio Total Bs. Agosto 2012- Agosto 2013 1 1 502,59 502,59 Agosto 2013- Agosto 2014 2 2 502,59 1.005,18 Agosto 2014- Marzo 2015 3 3 502,59 1.507,78 Total Bs.Bono Pos Vacacional (2013-2015) 6 3.015,55 Total de Bono Pos – Vacaciones Bs. 3.015,55 A.7) PAGO DE BONO ALIMENTICIO. (ART. 1 DE LA REFORMA A LA LEY DE ALIMENTACION). La E.T. desde el ingreso en el 2012 y hasta marzo de 2015 (640 días) No llego a pagar este beneficio de carácter no remunerativo en base al valor proporcional de la U.T. para la fecha; Incluso obvio pagarlo durante el periodo de vacaciones.- Sobre este monto reclamado la parte actora en la audiencia admitió que no debía reclamarlo, tal como fue discutido y acordado en la fase preliminar. A.8) DESCUENTO INDEBIDO. (ART. 154 LOTTT, 77 DEL REGLAMENTO LOT. Al culminar la relación de trabajo la patronal realizo descuento del 100% de un préstamo otorgado, excediendo el límite establecido del 50% a deducir. Ello es contrario a lo preceptuado en el articulo 154, concordado con el 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y criterio establecido por la SCS en sentencia Nº 0187 del 24 de febrero de 2014, Caso: Ruth V. Hurtado Vásquez vs. Dinas Viajes y Turismos C.A. Préstamo otorgado por la E.T./Limite del Descuento Fecha Monto otorgado 13/04/2014 10.000,00 Monto deducido en la Liquidación 15/03/2015 10.000,00 Monto correcto a deducir 5.000,00 Diferencia por devolver 5.000,00 Total de exceso en descuento: Bs. 5.000,00 A.9) DIAS DE DESCANSOS Y FERIADOS PROMEDIADOS NO CANCELADOS. Arts. 119, TERCER APARTE LOTTT. Establece el artículo antes precitado que en caso de trabajadores que perciban salario por comisión, para el cálculo de los días de descanso y feriados se tomara como base el promedio del salario normal devengado en la respectiva semana. La patronal no interpreto dicha normativa y contrariamente cancelo descansos y feriados a salario en base a siete (7) días de la semana; pero incluyendo el monto generado por la misma comisión. Esta omisión contradice la Sentencia TSJ, Sala de Casación Social del 21-07-2011, Magistrado Ponente: Dr. Juan Rafael Perdomo, lo que representa un total adeudado de: Ciento Veinte Mil Ciento Treinta y Un Bolívar con 37/100 (Bs. 120.131,37) según cuadro detallado en la cuerpo de la demanda. Cabe destacar que para este reclamo, el demandante esboza dentro de un cuadro explicativo lo siguiente: Año, mes, semana, monto del salario devengado, lugar de salida o del viaje realizado, costo del viaje, cantidad de viaje, porcentaje de la comisión (15%), monto de la comisión, días hábiles en la semana, salario diario, días de descanso, total de días de descanso y feriados, monto en Bs. Por días de descanso y feriados por semana, total salario diario del mes, total monto de comisiones, total Bs. en días de descanso y feriados en el mes, es decir, desde el 13 de agosto de 2012 hasta el 15 de marzo de 2015, en la que hace una representación de cada uno de los viajes realizados, el monto del flete, el porcentaje de la comisión, el valor del día de descanso y feriado para totalizar el salario diario mensual, incluidas el valor de las comisiones. Por este concepto de días de descanso y feriados promediados no cancelados reclama la cantidad de 120.131,37 Bs. RESUMEN DE LO RECLAMADO: Finalmente se presenta un cuadro resumen de lo reclamado anteriormente: LIQUIDACION PRESTACIONES DE ANTIGÜEDAD Nombres y Apellidos: Luís Alberto Pineda C.I. N°: V-16.363.019 Fecha de Ingreso: 13/08/2012 Fecha de Egreso: 15/03/2015 Tiempo de Servicio: 2 años, 7 meses y 2 días Salario Diario Normal Promedio 3 meses: 502,59 Salario Integral Diario Promedio 6 meses: 851,29 Motivo de Retiro: Renuncia voluntaria. Cargo: Chofer de Carga pesada. Concepto Días Salario Asignaciones Bs. Prestaciones Sociales (Acumulado) 171 96.988,88 Intereses sobre Prestaciones 11.730,35 Intereses de Mora al 31/12/2015 84.041,60 Diferencia en días de Utilidades fraccionadas (2015) 1.120,00 Utilidades (2014) 25.862,22 Utilidades (2013) 15.327,38 Utilidades (2012) 6.206,44 Diferencia en Días de Vacaciones (2015) 2.512,96 Vacaciones (enero-diciembre 2014) 33.854,40 Vacaciones no canceladas (septiembre-diciembre (2013 4.237,41 Vacaciones (agosto 2012 – agosto 2013) 14.841,53 Bono Pos Vacacional 3.015,55 Bono Alimenticio 19.712,25 Días de Descanso y Feriados 120.131,37 Devolución del 50% de préstamo otorgado 5.000,00 Total asignaciones 439.582,34 No obstante, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, reconozco que he recibido Ciento Quince Mil Ochocientos Treinta y Un Bolívar con 44/100 (Bs. 115.831,44) resumido así: Menos anticipos otorgados (Deducciones): Prestaciones Sociales 42.109,54 Intereses sobre prestaciones 7.844,19 Utilidades 2014 18.654,00 Utilidades 2013 11.100,00 Utilidades 2012 4.654,83 Vacaciones (20 días) 11.614,60 Vacaciones (enero-diciembre 2014) 9.948,80 Vacaciones (agosto 2012- agosto 2013) 5.550,00 Utilidades Fraccionadas canceladas (2015) 4.355,48 Total Deducciones 115.831,44 Por ultimo obtenemos el monto o saldo deudor: Concepto Días Salario Asignaciones Bs. Prestaciones Sociales (Acumulado) 171 96.988,88 Intereses sobre Prestaciones 11.730,35 Intereses de Mora al 31/12/2015 84.041,60 Diferencia en días de Utilidades fraccionadas (2015) 1.120,00 Utilidades (2014) 25.862,22 Utilidades (2013) 15.327,38 Utilidades (2012) 6.206,44 Diferencia en Días de Vacaciones (2015) 2.512,96 Vacaciones (enero-diciembre 2014) 33.854,40 Vacaciones no canceladas (septiembre-diciembre (2013 4.237,41 Vacaciones (agosto 2012 – agosto 2013) 14.841,53 Bono Pos Vacacional 3.015,55 Bono Alimenticio 19.712,25 Días de Descanso y Feriados 120.131,37 Devolución del 50% de préstamo otorgado 5.000,00 Total asignaciones 439.582,34 Menos anticipos otorgados (Deducciones) Prestaciones Sociales 42.109,54 Intereses sobre prestaciones 7.844,19 Utilidades 2014 18.654,00 Utilidades 2013 11.100,00 Utilidades 2012 4.654,83 Vacaciones (20 días) 11.614,60 Vacaciones (enero-diciembre 2014) 9.948,80 Vacaciones (agosto 2012- agosto 2013) 5.550,00 Utilidades Fraccionadas canceladas (2015) 4.355,48 Total Deducciones 115.831,44 Total diferencia a pagar 323.750,90 Adicionalmente a lo antes descrito debe la Entidad de Trabajo cancelar a los órganos competentes los siguientes conceptos: A.10) COTIZACIONES AL SEGURO SOCIAL. Durante mi permanencia en la Entidad de Trabajo, el patrono no cumplió su obligación de inscribirme en el Sistema de Seguridad Social (Arts. 2 de la LSS en concordancia con 104 y 105 del RLSSO) e igualmente incumplió su deber (Art. 103 RLSSO) de retener 9% del porcentaje correspondiente. En tal caso el ex patrono esta obligado a cancelar: Cuarenta y Un Mil Doscientos Nueve Bolívares con 53/100 (Bs. 41.209,53), cantidad que se refleja en el siguiente cuadro: A.11) COTIZACIONES AL FONDO DE AHORRO OBLIGATORIO PARA LA VIVIENDA. Tampoco cumplió el patrono su obligación de retener semanalmente de mi salario, el 2% del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (Art. 31 LRPVH), lo que representa Nueve Mil Trescientos Treinta y Siete Bolívares con 69/100 (Bs. 9.337,69). Total aportes adeudados al FAOV: Bs. 9.337,69 La demandada, en su contestación y en la audiencia de juicio, admitió los siguientes hechos: (I) La existencia de una relación de trabajo entre el ciudadano LUIS ALBERTO PINEDA y TRANSPORTE M. TITILO, C.A. (II) La fecha de inicio de la relación laboral es el trece(13) de Agosto del 2.012 (F.I.= 13-08-2012) y finalizada por Renuncia en fecha quince (15) de Marzo del 2.015 (F.T. = 15-03-2015) para un tiempo laborado de 2 años, 7 meses, 2 días. (III) Existencia de un salario mixto. (IV) Cargo desempeñado por el ciudadano LUIS ALBERTO PINEDA Chofer de transporte de carga pesada. (…) Convengo en que se adeudan las diferencias que resultan de la aplicación del Laudo Arbitral que ampara a los trabajadores del transporte de carga en lo que respecta a los conceptos de vacaciones, utilidades, y bono post-vacacional, toda vez que mi representada siempre cumplió con sus obligaciones laborales de la forma como lo expresa la Ley Orgánica del Trabajo vigente. Asi mismo, con el propósito de enervar las pretensiones del actor negó lo siguiente: “ Niego, rechazo y contradigo por ser falsos, los hechos narrados en el capitulo I. de los Hechos, donde dicen que mi representada no entregaba en físico los correspondientes recibos de pago semanales con indicación de las asignaciones y deducciones salariales,(..) con respecto al porcentaje establecido por valor del flete. No es quince por ciento (15%) del valor del flete lo convenido por el patrono y trabajador al momento de iniciar la relación laboral, el porcentaje exacto es de diez con setenta y dos por ciento (10,72%) de valor del flete, mas (+) el valor promediado en función de la semana trabajada para la determinación del monto del pago por sábados, domingos y feriados que en ningún caso fueron laborados(…) Niego, rechazo y contradigo por ser falsos los hechos narrados alegando que se pernoctaba en la vía publica, es falso puesto que la distancia entre la planta de distribución Holcim (Planta San Sebastián) y los destinos a los cuales la misma planta ordena, (cabe destacar que el representante de la empresa no ordena destino de gandolas) se encuentran a un máximo de cinco (05) horas del lugar de origen por lo que siempre cargaban y descargaban el pedido en un mismo día, pudiendo dormir en sus respectivos hogares.(…) Niego, rechazo y contradigo que mi representada adeude Prestaciones de Antigüedad Acumulada(...)esta representación expone la forma de cálculo del salario integral promedio de los últimos seis meses laborados: 1 2 3 4 5 6 7 8 periodo Mes Salario fijo+comisión+ descansos y feriados Salario diario Alícuota Utilidades (3,33) Alícuota B.V (2,91) Salario Integral mensual Salario Integral Diario 2014 Sep. 16.181,67 539,39 1.796,17 1.569,62 18.517,22 617,24 Oct. 25.261,36 842,05 2.804,01 2.450,35 28.907,42 963,58 Nov. 41.887,52 1.396,25 4.649,51 4.063,09 47.933,29 1.597,78 Dic. 3.272,21 109,07 363,22 317,40 3.744,50 124,82 2015 Ene 12.454,64 415,15 1.382,47 1.208,10 14.252,26 475,08 Feb. 4.164,33 138,81 462,24 403,94 4.765,38 158,85 Salario los últimos 6 meses 103.221,73 Sumatoria de salario integral últimos 6 meses 118.120,07 Salario promedio mensual 17.203,62 Salario promedio mensual 19.686,68 Salario normal promedio diario 573,45 Salario integral promedio diario 656,22 En la primera tabla se detalla en la tercera columna la suma aritmética de los incentivos salariales recibidos que se obtienen de sumar el sueldo fijo mas el salario de comisión mas lo percibido por sábados y domingos cuyos montos se pueden corroborar con los recibos de pago que acompañamos al escrito de pruebas marcados con la letra “D”, contentivos de veinte uno (21) documentos de pago semanal debidamente suscritos por el trabajador (…) La cuarta columna es el resultado de la división de cada uno de los salarios recibidos en ese mes entre 30 días y así se obtiene el salario normal diario. La quinta columna contiene la incidencia de las utilidades a razón de 40 días por año como lo establece el Laudo Arbitral para una Alícuota de 3,33, la sexta columna contiene el resultado de aplicar la incidencia del Bono Vacacional que si aplicamos las disposiciones contenidas en el Laudo Arbitral que ampara a los Chóferes de carga pesada, no discrimina cuanto es el pago por Bono Vacacional o disfrute por lo que computamos a razón de 35 días de este concepto, para una alícuota de 2,91, lo que conduce a la determinación del salario integral mensual en la séptima columna y del salario integral diario en la columna octava(…) Finalmente a los efectos de obtener el salario normal y el integral promedio de los últimos (06) meses laborados se suman los resultados de la columna tres y de la columna séptima respectivamente se divide entre 6 y posteriormente entre 30(…) Niego, rechazo y contradigo el salario integral promedio de los últimos seis (06) meses, sea el expresado en el libelo de demanda por la cantidad de (Bs. 851,29) Niego, rechazo y contradigo que mi representada adeude por concepto de intereses sobre Prestaciones Sociales,(…) Niego, rechazo y contradigo por ser falso, el concepto demandado en el punto A.4) del libelo de demanda, relativo a los intereses de mora sobre prestaciones sociales(…) admitimos que se adeudan las diferencias en días que se demandan toda vez que mi representada no aplico para la determinación del numero de días las normas establecidas en el Laudo Arbitral que ampara a los trabajadores del transporte de carga. La empresa, siempre pago el concepto de Utilidades a razón de treinta (30) días conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, (…). Niego, rechazo y contradigo que existan o se adeuden vacaciones no canceladas, cada año, la empresa otorga los correspondientes días por vacaciones en la forma y modo como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo,(…) Admitimos que se adeude el Bono Post-Vacacional demandado en el punto A.6.1.1,(…) Niego, rechazo y contradigo que se adeude el concepto demandado en el punto A.7. relativo al pago del Bono Alimenticio, toda vez que durante el periodo que este trabajador presto sus servicios para mi representada la norma que regula este beneficio excluía del ámbito de aplicación a quien devengara un salario normal que excediese a tres (03) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional(…) Niego, rechazo y contradigo el punto demandado identificado como A.9), relativo a los días de descanso y feriados promediados no cancelados. Lo rechazo por ser un dicho falso que mi representada haya mal interpretado la norma y haya cancelado lo correspondiente por este concepto de la misma comisión. No, en cada pago, se discrimina el valor correspondiente al salario de la comisión y los que se corresponde con sábados y domingos. Efectivamente se pagaba un salario fijo semanal y uno variable en atención a los viajes realizados, acotando que en muchas oportunidades el ex trabajador no realizaba el viaje o por excusa de índole personal o bien porque el vehiculo no estaba en condiciones de operatividad razones por las que solo podemos tener el recibo del salario fijo devengado,(…) Es importante para esta representación resaltar que EL MONTO DEL RECIBO NO ES EL MONTO DE LA COMISION.- Lo pactado con el trabajador es el pago del 10,72 % por concepto de comisión por viaje más sábados y domingos y así se demuestra en cada uno de los recibos de pago que acompañamos en la oportunidad del Escrito de Pruebas(…) Ahora bien, en múltiples decisiones el máximo tribunal de la República en Sala de Casación Social ha establecido que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem. Históricamente vale mencionar en cuanto a la reinversión de la carga probatoria, los criterios asentados en sentencias N° 41 y 47 de fecha 15 de marzo del 2.000, criterio ampliado en sentencia 445 de fecha 7 de noviembre del 2.000 y confirmado posteriormente en sentencias N° 35 del 5 de febrero del 2.002, N° 444 del 10 de julio del 2.003, N° 235 del 16 de marzo del 2.004, entre otras, mantenido hasta la actualidad, sobre lo siguiente: “…la contestación de demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el respectivo rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.- De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por lo tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral, presunción juris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.- Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros…” (subrayado del tribunal) En atención a lo anterior, se observa que la demandada reconoció la relación de trabajo, reconoció la fecha de ingreso, la fecha de egreso, la causa de extinción del vínculo laboral, la labor u oficio desempeñado, en este caso como chofer de transporte de carga pesada, la clase de salario en cuanto a un salario fijo mínimo mensual y una parte variable dependiente del porcentaje del flete realizado, el pago de los beneficios conforme lo establecido en la ley orgánica del trabajo, de los trabajadores y trabajadoras (LOTTT) y no conforme a lo establecido al laudo arbitral que lo ampara, hechos sobre los cuales no existe controversia, todo lo cual queda relevado de pruebas. Siguiendo con su defensa, la demandada desconoció la parte variable del salario, es decir, la demandada negó que la parte variable del salario en relación con el porcentaje del flete haya sido del 15% del valor del flete, agregando que el porcentaje pactado fue de 10,72% del valor del flete acordado, más el pago del día descanso y día feriado; rechazando que haya diferencia, a favor del trabajador producto del cálculo del salario correspondiente a los días de descanso y días no laborables, atendiendo a la comisión o porcentaje del flete, durante toda la relación de trabajo. En consecuencia rechazó que se le deba algún monto producto de la forma adoptada para calcular sus beneficios laborales, considerando que la forma utilizada estaba apegada a la norma, reconociendo solo una diferencia en días para el pago de las utilidades, vacaciones, día del trabajador de carga pesada, día pos vacacional, día del trabajador del transporte de carga pesada, según el laudo arbitral. En relación con la inscripción en el Instituto Venezolano de los seguros sociales y los aportes al FAOV la demandada no los negó. Delimitado los hechos controvertidos o desconocidos por la demandada, aplicando los principios de la carga probatoria, se observa que sobre los desconocidos o controvertidos, pesa en la demandada la carga de demostrarlos. Pies bien; consta a los autos los siguientes medios de pruebas, que en su oportunidad fueron controlados por las partes y valorados por este Tribunal de la siguiente forma: Por la parte actora: De Tipo Documental Marcado con la letra “A” como Autorización para circular por el territorio nacional, cursante al folio 81 del expediente, por estar suscrito por el representante de un tercero en este proceso, el tribunal lo desecha. 2- Marcado “B” Guía de Despacho, cursante al folio 82 del expediente, la demandada lo desconoció por no emanar de ella.- El pronunciamiento sobre su valor probatorio se hará mas adelante. Marcados “C” “C1, C2, C3, C4, C5, C6, C7, C8, C9, C10, C11 y C 12” Depósitos del Mercantil, cursante a los folios 83 al 87del expediente donde se observa depósitos bancarios realizados por el patrono desde el 30 de diciembre de año 2013 al 22 de septiembre del año 2014 lo cual acredita que el patrono hizo esa transferencias a la cuenta del trabajador, hecho que no fue desconocido por lo tanto merece pleno valor probatorio entre las partes. Marcados con las letras “D” “D1, D2, D3 y D4” Recibos de Pago s/n, cursante a los folios 88 al 92 del expediente donde se observan recibos semanales, de salario variable desde el 26 de enero de 2015 al 11 de marzo del mismo año, calculados bajo una misma operación, es decir: el monto que aparece en la parte superior derecha del recibo corresponde al monto finalmente recibido por el trabajador, sin reflejar el origen del mismo, o sea no se refleja en el recibo cuál es el monto de la comisión o porcentaje del flete, para extraer de allí el valor del día de descanso y feriado. Merecen pleno valor probatorio conforme al articulo 78 de la ley orgánica procesal del trabajo. Marcados con las letras “E” “E1, E2, E3, E4, E5, E6” Recibos de Pago s/n, cursante a los folios 93 al 99 del expediente desde el mes de enero hasta el mes de marzo del año 2015, donde se observa el pago del salario fijo o mínimo recibido por el trabajador destacándose la misma operación, es decir el monto que parece en la parte superior derecha del recibo es el monto recibido por salario mínimo semanal que en todo caso es inferior al salario decretado mínimo nacional.- Estos recibos fueron incorporados también por la demandada, por lo tanto merecen pleno valor probatorio entre las partes y merecen pleno valor probatorio conforme al articulo 78 de la ley orgánica procesal del trabajo. Marcados con las letras “F” “F1, F2, F3, F4, F5, F6, F7, F8, F9, F10 y F11” Comprobantes de Depósitos electrónicos bancarios, cursante a los folios 100 al 111 del expediente, no desconocidos por la contraparte, desde el 11 de noviembre de 2014 hasta el 13 de marzo de 2015, con lo cual queda demostrado que el trabajador recibió los montos que allí se describen con ocasión a la relación de trabajo. Merecen pleno valor probatorio conforme al artículo 78 de la ley orgánica procesal del trabajo. Marcados “G, G1, G2, G3 y G3” Guía de Despacho y su respectiva Relación de Fletes, cursante a los folios 112 al 115 del expediente, los cuales fueron reconocidos por la contraparte, por lo tanto merecen pleno valor probatorio, el hecho de que son facturas numeradas emitidas por la demandada a INVENCEM S.A., donde se reflejan los viajes realizados y el monto de cada uno de ellos. Marcado “H” Recibo de pago s/n, cursante al folio 116 del expediente. Sobre vacaciones, 15 dias, bono vacacional 15 dias al 13 de agosto de 2013, Merecen pleno valor probatorio conforme al articulo 78 de la ley orgánica procesal del trabajo. Marcado “I” Recibo de pago s/n, cursante al folio 117 del expediente, sobre pago de vacaciones y bono vacacional año 2014, 16 dias y 15 dias respectivamente. Merecen pleno valor probatorio conforme al artículo 78 de la ley orgánica procesal del trabajo. Marcado “J” Recibo pago s/n, cursante al folio 118 del expediente. Sobre el pago de vacaciones y bono vacacional año 2015, 3,75 días mas 3,75 días respectivamente, mas 7,5 días por concepto de utilidades. Merecen pleno valor probatorio conforme al articulo 78 de la ley orgánica procesal del trabajo. Marcado “K”, Recibo de Pago s/n, cursante al folio 119 del expediente, demostrativo del pago de 30 de días de utilidades, diciembre de 2014. merecen pleno valor probatorio conforme al articulo 78 de la ley orgánica procesal del trabajo. Marcados “L” y “M” Recibo de Pago s/n, cursante a los folios 120 y 121 del expediente, demostrativo del pago de antigüedad o prestaciones por un monto de 79.953,73, menos el anticipo por 30.000,00 para un monto total de 39.953,73 Bs. Y el recibo marcado con la letra M consta haber recibido Bs. 30.000,00 reseñados anteriormente. Sobre estos documento las partes lo hicieron valer a los fines de hacer constar lo recibido por el trabajador, por lo cual se le da valor probatorio conforme al artículo 78 de la ley orgánica procesal del trabajo. Del informe solicitado ante la “Industria Venezolana de Cemento” (INVECEM) RIF N° G-20011588-2, no consta a los autos las resultas, no obstante la parte promovente desistió de ellas, toda vez que fueron solicitados a la parte demandada en exhibición y ésta no los presentó, y ante la presunción de que el valor cobrado por los viajes se encuentra en un recibo, factura, guías y otro documento demostrativo, que debe estar al menos una copia en poder del acreedor (patrono) su falta de exhibición favorece a su existencia tal como lo mencionó el trabajador en su demanda y por los montos que allí se describen, que a la vez sirvieron de soporte para calcular el salario. Sobre el informe solicitado a la Oficina Administrativa de “Afiliación” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de conocer sobre el status actual del demandante con respecto a su inscripción por la demandada, consta respuesta, emanada de la Jefe de oficina administrativa, abg. Maritza Córdova, oficio 287/2016 de fecha 17/06/16, cursante al folio 242 y 243 donde expresamente se lee: “…la sociedad mercantil Transporte M. Titilo C.A. registrada bajo el numero patronal en el I.V.S.S. 061510883 no ingresó al trabajador a través del sistema de Gestión y Autoliquidación de empresas del I.V.S.S ( TIUNA)…” Del informe rendido queda en evidencia que la demandada no cumplió con su obligación. Y asi es apreciado. Sobre la exhibición de documentales solicitadas a la demandada de los siguientes documentos: Original de “Registro de Vacaciones” del periodo enero-diciembre 2014. La demandada no consignó soporte que indique fecha de salida y legado del disfrute de vacaciones suscrito por el trabajador, conforme lo establece la norma. Original por concepto de “Registro” y “Pago de Vacaciones” del periodo 2013, al respecto la demandada no consignó soporte que indique fecha de salida y legado del disfrute de vacaciones suscrito por el trabajador, conforme lo establece la norma. Original de Recibos por concepto de “Pago de Utilidades” del periodo agosto-diciembre 2.012. y enero-noviembre 2.013, la demandada consignó recibo de pago de utilidades año 2012; 2013, 2014 y fracción año 2015, en proporción a 30 dias. Original de las “Guías de Despacho” y su respectiva “Relación de Fletes” correspondientes al periodo 13 de agosto de 2012 al 15 de marzo de 2015., al respecto la demandada reconoció las guías presentadas por el demandante pero no consignó el resto de las solicitadas, al señala que esos guías o recibos no los tenia en su poder, porque esos documentos solo se lo entregaban al chofer (trabajador); sin embargo por máxima de experiencia, cuando se trata de documentos que le sirven al patrono para exigir su pago como responsable del flete, se presume que debe tener en su poder al menos una copia, que a su vez permite calcular el porcentaje que le corresponde al trabajador, de manera que debe aplicársele la consecuencia de tenerse por ciertos los datos afirmados por el solicitante, (trabajador) sobre su contenido, que en este caso represente el valor del flete, tal como lo permite el articulo 82 de la ley orgánica procesal del trabajo. Y así se valoran. Original de “Recibos de Pagos” del periodo 23 de agosto de 2.012 hasta el 27 de octubre de 2.014, los cuales no exhibió, siendo carga del patrono tener en su poder los originales, por tal razón se tienen como aceptados o ciertos los datos suministrados por el demandante tal como lo permite el articulo 82 de la ley orgánica procesal del trabajo. Y así se valoran. Sobre la constancia de “Apertura de la cuenta y sus respectivos depósitos de antigüedad mes a mes” a partir del 13 de agosto de 2012 hasta el 05 de marzo de 2015, la demandada no lo exhibió por lo tanto se tienen como aceptados o ciertos los datos suministrados por el demandante tal como lo permite el articulo 82 de la ley orgánica procesal del trabajo. Y así se valoran. Original de “Recibo de Pago por diferencia de Prestaciones Sociales” con fecha de elaboración o entrega posterior al 15 de marzo de 2.015 la parte demandada no acompaño recibo posterior a esa fecha. En relación con la exhibición de la planilla Forma 14-02 o Registro del Asegurado y planillas de Pagos”, “Vouchers”, “Depósitos Bancarios” o en su defecto “Constancias o Recibos de Pagos” debidamente selladas y recibidas por el I.V.S.S., ya hubo pronunciamiento del tribunal al respecto. En relación con la exhibición de la “Constancia de Inscripción del demandante en el Fondo de Ahorro Obligatorio Habitacional”, ésta no fue exhibida, quedando demostrado su falta de inscripción en el referido organismo. Por la parte demandada, se promovieron los siguientes Documentales: 1- Marcado “A” Recibo de pago de antigüedad y/o prestaciones sociales, cursante a los folios 127 y 128 del expediente. 2- Marcado “B”, Recibos de Pago de utilidades, cursante a los folios 129 al 132 del expediente. 3- Marcados “C” Recibo de Vacaciones y Bono vacacional, cursante a los folios 133 y 134 del expediente. 4- Marcado “D” Recibo de pagos, cursante a los folios 135 al 155 del expediente; todos estos documentos de carácter privado reconocidos por ambas partes, ya fueron apreciados por el tribunal ut supra, se dan por reproducidos. Evacuadas los medios de pruebas promovidos por las partes y apreciados en su conjunto se concluye que entre las partes existió una relación de trabajo, desde el dia 13 de agosto de 2012 hasta el 15 de marzo de 2015. Derivado de la relación de trabajo surgen en beneficio del trabajador una serie de instituciones que con el acervo probatorio, este Tribunal precisará tomando como punto de partida la naturaleza del trabajo, como es la materia de transporte terrestre, actividad fundamental para el desarrollo nacional, que dada las características particulares de condición, tiempo, modo y lugar en que se desarrolla esta actividad en el país, obliga la aplicación de una normativa especial, que entre otras establece una serie de beneficios más favorables que las establecidas en la legislación ordinaria (LOTTT). Como punto de partida de la legislación ordinaria, se observa en el capítulo VI del título IV artículo 241, lo referido a la libertad sobre la estipulación del salario, quien dispone sobre el transporte terrestre lo siguiente: “El salario podrá estipularse por unidad de tiempo, por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, siempre que dicha estipulaciones no violen el límite máximo de la jornada, o infrinja normas de seguridad…” Cabe observar del presente asunto, que el punto medular se circunscribe a determinar cuál fue el salario pactado por las partes, es decir, cuál fue el porcentaje real acordado por las partes, representativo de la parte de salario variable, toda vez que es un hecho concertado que el trabajador tenía un salario mixto, para a su vez declarar si el pago de las instituciones reclamadas se ajustaron la norma, en consecuencia si proceden o no en derecho las diferencias alegadas. Como punto previo, cabe destacar que las relaciones laborales deben llevarse de lo más armonioso posible, y el principio más apropiado para garantizarlo es a través de la transparencia de sus actos, es por ello que no hay duda que el cumplimiento de las normas sustantivas y adjetivas por cada uno de los actores, están diseñadas para logarlo; es así como se observa del artículo 58 de la nueva ley orgánica del trabajo (2012), repetido de las anteriores normas, que “el contrato de trabajo se hará preferentemente por escrito, sin perjuicio de que pueda probarse la existencia de la relación de trabajo en caso de celebrarse en forma oral y que además cuando esté probada la relación de trabajo y no exista contrato escrito, se presumen ciertas, hasta prueba en contrario, todas las afirmaciones realizadas por el trabajador o trabajadora sobre su contenido”. Este contrato de trabajo, en favor de la claridad de las relaciones, según el artículo 59 ejusdem, se extenderá en dos ejemplares originales, uno de los cuales se entregará al trabajador (a), mientras el otro lo conservará el patrono (a), el cual debe contener las especificaciones siguientes: 1. El nombre, apellido, cédula de identidad, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio y dirección de las partes. 2. Cuando se trate de personas jurídicas, los datos correspondientes a su denominación y domicilio y la identificación de la persona natural que la represente. 3. La denominación del puesto de trabajo o cargo, con una descripción de los servicios a prestar, que se determinará con la mayor precisión posible. 4. La fecha de inicio de la relación de trabajo. 5. La indicación expresa del contrato a tiempo indeterminado, a tiempo determinado o por una obra determinada. 6. La indicación del tiempo de duración, cuando se trate de un contrato a tiempo determinado. 7. La obra o la labor que deba realizarse, cuando se trate de un contrato para una obra determinada. 8. La duración de la jornada ordinaria de trabajo. 9. El salario estipulado o la manera de calcularlo y su forma y lugar de pago, así como los demás beneficios a percibir. 10. El lugar donde deban prestarse los servicios. 11. La mención de las convenciones colectivas o acuerdos colectivos aplicables, según el caso. 12. El lugar de celebración del contrato de trabajo. 13. Cualesquiera otras estipulaciones lícitas que acuerden las partes. 14. Los demás establecidos en los reglamentos de esta Ley. (subrayado del tribunal) Caso contrario, el patrono se encontrará en serios compromisos de carácter probatorio al momento de presentarse algún conflicto de carácter judicial; siendo la norma adjetiva quien impone entonces la forma de contestar las pretensiones (contestación de la demanda, artículos 72 y 135 LOPTRA) y de incorporar al proceso (demostrar) cada una de sus afirmaciones. Atendiendo a esas disposiciones de ley, cuando el patrono, como es el caso en concreto, niegue el salario alegado por el trabajador, aduciendo un nuevo salario, se convierte en actor probatorio para acreditar sus dichos, siempre y cuando su nueva fórmula no atente contra las normativas legales. En el presente caso el patrono negó el salario alegado por el trabajador, afirmando que el salario devengado por el trabajador fue de aproximadamente 10,72 % más el pago del sábado y domingo, supuestos éstos que debe no solo demostrar, con los medios que nos da la ley si no también adecuarlos al derecho. La anterior afirmación obedece a que si bien es cierto, la ley sustantiva le permite a los actores laborales, cierta libertad al momento de pactar el salario, prueba de ello es lo contemplado en el artículo 99 (LOTTT) que establece que “el salario se estipulará libremente garantizando la justa distribución de la riqueza…” como también en el artículo 241 ejusdem sobre el trabajo en el transporte, al permitir que el salario “pueda estipularse por unidad de tiempo, por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete”en ningún caso esta libertad de estipulación, por ejemplo en el caso de la estipulación del salario atendiendo a un porcentaje del valor del flete, puede afectar las fórmulas que dictamina la norma para garantizar el pago del día sábado y domingo (no laborable), como signo de la real protección del salario del trabajador.- Al respecto, dispone el artículo 119 (LOTTT) sobre el pago del día feriado y del día de descanso, en primer lugar que el trabajador (a) tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo y que en el caso de haberse convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración. No obstante, cuando el trabajador tenga salario mixto, la porción variable genera también derecho al pago del día feriado y día de descanso solo que “para el cálculo de lo que corresponda al trabajador (a) por causa de los días de descanso o de los días feriados, se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana. En el caso de que se haya estipulado un salario quincenal o mensual, el salario que corresponda a los días de descanso o los días feriados será el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena o mes, según sea el caso”. Ahora bien, en aras de garantizar esa transparencia en las relaciones, el patrono también está obligado según el artículo 106 (LOTTT) a otorgar un recibo de pago a los trabajadores (as), cada vez que pague las remuneraciones y beneficios indicando el monto del salario y, detalladamente, lo correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, bonificación de fin de año, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extraordinarias, trabajo nocturno y demás conceptos salariales, así como las deducciones correspondientes, por lo que su incumplimiento hará presumir, salvo prueba en contrario el salario alegado por el trabajador (a) sin menoscabo de las sanciones establecidas en esta Ley. Revisada la normativa anterior, sobre el salario, su estipulación en el caso de salario variable y el pago de días descanso y feriados, conviene entonces aplicarla al caso en concreto, y definir si procede en derecho las diferencias reclamadas por el trabajador por motivo de la no inclusión del valor del día de descanso y feriado con respecto del salario variable, (15% del valor del flete) en el pago no solo de las prestaciones sociales, sino en el pago de las vacaciones, utilidades y demás derechos. Para ello, esta juzgadora debe valerse de los medios incorporados por las partes, en el proceso y atendiendo a los principios procesales sobre la carga probatoria, de conformidad con la norma adjetiva es la demandada quien tiene que incorporarlos, so pena de entenderse por ciertos los alegatos del trabajador. Para el caso del salario que depende del monto del flete, es indudable que debe partirse en primer lugar de un porcentaje especifico, claro e inequívoco para las partes; en segundo lugar debe tenerse el soporte demostrativo del monto del flete, debe tenerse como soporte demostrativo el monto total del flete, la documentación que así lo acredite, que en este caso debe tener el patrono en su poder, no obstante que el patrono no desconoció que el salario dependía de un porcentaje del monto del flete, tampoco acompañó las guías o recibos u otro medio demostrativo del monto total del flete, que le fue pedido en exhibición, sin lo cual resulta imposible verificar que el salario dicho por la demandada sea el correcto, a los fines de obtener la parte que le corresponde al trabajador de acuerdo a lo pactado. En tal sentido, debe apreciarse la falta de exhibición de tales recaudos como demostrativo del monto alegado por el demandante, tal como se aprecia por sana crítica y el artículo 82 de la ley orgánica procesal del trabajo, al indicar que cuando el patrono no exhibe los documentos que está obligado a tener en su poder, como son las guías o facturas que indiquen los montos del flete, al tratarse de un salario pactado por porcentaje de flete, se tienen como ciertas las afirmaciones del trabajador. En situaciones como la planteada, no puede el legislador castigar a quién está en condiciones desiguales de tener en su poder ciertas documentaciones, como puede ser la del monto del flete, surgiendo entonces la aplicación de una serie de principios, que no tiene otro propósito sino se mantener a las partes en condición de equilibrio procesal, como lo son el principio más favorable, el de duda razonable a favor del trabajador, presunción de certeza de sus dichos a falta de pruebas, etc. Vale observar que la demandada en su contestación y en la audiencia de juicio marca insistencia en que el monto que aparece reflejado en la parte superior derecha de los recibos no corresponde al monto de la comisión o al flete sino a lo devengado, con lo cual queda en evidencia que no se encuentra reflejado en los recibos el monto que representó el pago por el flete para extraer de allí, el porcentaje acordado; obscuridades que no pueden permitirse en las relaciones de trabajo. Siguiendo este orden de ideas, el patrono no solo alega un porcentaje inferior al que alega el trabajador, el cual no demostró con algún principio de prueba o con el contrato de trabajo, sino que también aseveró que además del monto que representa un 10,72% del flete, le pagaba el día descanso y feriado, de acuerdo a un porcentaje que numéricamente alcanza el porcentaje que dice el trabajador, es decir 15% lo que significa que el valor otorgado liberalmente por el patrono al día de descanso y feriado, se aparta de la fórmula legal que establece en el artículo 119 ejusdem cuando ordena que ese valor va a depender del monto devengado por el porcentaje del flete, el cual tendrá que dividirse entre los días de la semana laborados, lo que va a arrojar finalmente el valor de los días descanso y feriados, el cual sumado al monto del salario fijo y a lo devengado por el salario variable y dividido entre todos los días representa el monto del salario diario, el cual es el que va a servir de base para el cálculo de todos los beneficios que merece el trabajador; de manera que el valor del día de descanso y feriado va a depender primariamente de lo recibido por el porcentaje del flete y no en forma separada, como dice el patrono, del porcentaje del flete; en tal sentido la fórmula alegada por el patrono no se ajusta a la que establece la normativa en su artículo 119, la cual garantiza que el trabajador reciba el salario real pactado con su patrono y no se desconozca el valor de los días de descanso y feriados para el cálculo de todos los derechos, nacidos de la relación de trabajo, como es el caso de las vacaciones, utilidades, prestaciones etc. Es así como se observa que las partes no aportaron todos los recibos que debieron generarse durante la relación de trabajo, (carga del patrono) desprendiéndose de los cursantes a los autos, por una parte, el pago del salario fijo, utilizando la misma forma u operación de cálculo que la utilizada para el variable; se observa por ejemplo de otro recibo (folio 88) un monto en la parte superior derecha (5.249,00) que, a decir del patrono, representa el monto de lo devengado por el trabajador, (y no el monto del porcentaje del flete) y luego en la distribución del pago por días de ese monto se observa que el monto de 5.249,00 se dividió entre los 7 días de la semana, (que en el caso de que el monto de la comisión o porcentaje del flete fuera ese, la división tendría que ser entre 5 días que son los laborados y no entre los 7 días); tal operación así realizada arroja un salario diario de 749,86 Bs. lo que sin lugar a dudas refleja por un lado que el trabajador no tiene acceso formalmente, en el cuerpo del recibo, a conocer el monto del flete, incumpliendo con el articulo 106 ejusdem y por otro lado no se agrega al salario la proporción de lo que representa el pago del día feriado y descanso tal como lo ordena el artículo 119 de la LOTTT. * De forma tal que, cuando el trabajador alega que el patrono debe ajustar sus indemnizaciones a la diferencia que arroja calcular debidamente el pago del día de descanso y feriado, de acuerdo al porcentaje del flete, tal argumento es procedente en derecho y por tanto debe incluirse este valor a las remuneraciones recibidas para componer su salario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la LOTTT, con lo cual existe una diferencia en el salario base de cálculo de cada una de las instituciones reclamadas, como el pago de las utilidades, vacaciones, bono pos vacacional, día de descanso y feriado laborado, prestaciones o garantía acumulada de conformidad con el articulo 142 LOTT. Y así se resuelve. * En este orden, reclama las prestaciones sociales devengadas, conforme al salario real que debió generar el trabajador, incluyendo la proporción no cuantificada del día de descanso y feriado, el pago del sistema acumulado de garantía la cantidad de 96.988,898 más la cantidad de 11.730,35 derivado de sus intereses, montos que constituyen, lo más favorable, en consecuencia procede en derecho su reclamo, de conformidad con el articulo 142 literal d, de la LOTTT. Y así se establece. * En relación a la diferencia por utilidades según cláusula 77 del laudo arbitral del año 2015 se declara procedente el siguiente monto, reflejado en el siguiente cuadro: CALCULO DE UTILIDADES FRACCIONADAS (2015) . Devengado año 2015 40.319,89 Salario Mensual 13.439,96 Salario Diario 448,00 Días de Utilidades por año (Cláusula 77 Laudo Arbitral) 40 Meses Laborados 3 Días fraccionados a cancelar de acuerdo al Laudo 10,00 Días Cancelados en liquidación 7,50 Diferencia en días por cancelar 2,50 Total Bs. diferencia en días de Utilidades por cancelar 1.120,00 Total Diferencia de días pendientes en utilidades 2015 Bs. 1.120,00 * En relación a la diferencia por utilidades según cláusula 77 del laudo arbitral del año 2014 se declara procedente el siguiente monto, reflejado en el siguiente cuadro: . Total Devengado año 2014 232.760,00 Salario Mensual Promedio 19.396,67 Salario Diario Promedio 646,56 Meses a computar 12,00 Días de Utilidades por año (Cláusula 77 Laudo Arbitral) 40 Total Bs. Utilidades 2014 25.862,22 Utilidades 2014 canceladas por la empresa 18.654,00 Diferencia en Utilidades 2014 7.208,22 * En relación a la diferencia por utilidades según cláusula 77 del laudo arbitral del año 2012, se declara procedente el siguiente monto, reflejado en el siguiente cuadro: Meses a computar 5,00 Salario Diario 372,39 Días de Utilidades por año (Cláusula 77 Laudo Arbitral) 16,67 Utilidades 2012 6.206,44 Días cancelados 12,5 Utilidades 2012 canceladas 4.654,83 Diferencia en Utilidades 2012 1.551,61 * Con respecto a las vacaciones reclamadas, se declara procedente la diferencia en pago solicitada atendiendo a los beneficios en días, que establece el laudo arbitral, no obstante el reclamo efectuado por bono vacacional según la LOTTT, no es procedente, por cuanto el beneficio del laudo arbitral es mas favorable y no puede reclamar el demandante el pago por el laudo y a la vez por la disposición legal antes referida, en tal sentido solo procede la diferencia de acuerdo a los 35 dias que corresponden por el Laudo arbitral y asi se establece. * DIFERENCIA EN PAGO DE VACACIONES (agosto 2012-agosto 2013) . Devengado 3 meses inmediatamente anteriores a la fecha de disfrute 38.163,93 Salario Mensual 12.721,31 Salario Diario Normal Promedio 424,04 Días de Vacaciones por año (Cláusula 73 Laudo Arbitral) 35,00 Meses Laborados 12,00 Días Fraccionados 35,00 Total Bs. Vacaciones 2012-2013 14.841,53 Vacaciones cancelados por la empresa 5.550,00 Diferencia en Vacaciones 2012-2013 9.291,53 Sub Total diferencia en pago de vacaciones = Bs. 9.291,53 * DIFERENCIA EN VACACIONES Septiembre-Diciembre 2013 . Devengado 3 meses inmediatamente anteriores a la fecha de computo 32.688,61 Salario Mensual 10.896,20 Salario Diario Normal Promedio 363,21 Días de vacaciones por año (Cláusula 73 Laudo Arbitral) 35,00 Meses laborados 4,00 Días fraccionados 11,67 Total Bs. Vacaciones septiembre-diciembre 2013 4.237,41 Sub Total diferencia en pago de vacaciones = Bs. 4.237,41 * Diferencia en pago de vacaciones (enero-diciembre 2014) . Devengado 3 meses inmediatamente anteriores a la fecha de disfrute 87.054,17 Salario Mensual 29.018,06 Salario Diario Normal Promedio 967,27 Días de vacaciones por año (Cláusula 73 Laudo Arbitral) 35,00 Meses laborados 12,00 Días a cancelar 35,00 Total Bs. Vacaciones 2014 33.854,40 Vacaciones cancelados por la empresa 9.948,80 Diferencia en Vacaciones 2.014 23.905,60 Sub Total diferencia pago de vacaciones enero-diciembre 2014 = Bs. 23.905,60 * DIFERENCIA DE VACACIONES FRACCIONADAS (2015) Devengado 3 meses inmediatamente anteriores a la fecha de renuncia 45.233,27 Salario Mensual 15.077,76 Salario Diario Normal Promedio (Art.121 LOTTT) 502,59 Días de Vacaciones por año (Cláusula 73 Laudo Arbitral) 35 Meses laborados 3 Días de vacaciones Fraccionados 8,75 Días de Vacaciones Fraccionados cancelados 3,75 Diferencia en días de vacaciones 5,00 Total Bs. Vacaciones Fraccionadas 2.512,96 Total Diferencia en Vacaciones Fraccionadas 2015, Bs. 2.512,96 * En relación con el reclamo del dia POS VACACIONAL. Procede el pago de 6 dias tal como lo refleja el siguiente cuadro: CALCULO BONO POS- VACACIONAL (Cláusula 74 Laudo Arbitral) Alícuota-Periodo Año Días a cancelar Salario Diario Promedio Total Bs. Agosto 2012- Agosto 2013 1 1 502,59 502,59 Agosto 2013- Agosto 2014 2 2 502,59 1.005,18 Agosto 2014- Marzo 2015 3 3 502,59 1.507,78 Total Bs.Bono Pos Vacacional (2013-2015) 6 3.015,55 Total de Bono Pos – Vacaciones Bs. 3.015,55 En relación con la denuncia que hace el demandante sobre el cobro indebido que se le hizo del 100% de de una deuda contraída con el patrono, al terminar la relación de trabajo, conviene reproducir el contenido del artículo 154 de la LOTT, que establece el derecho que tiene el patrono de hacer los descuentos una vez terminada la relación de trabajo, bajo los siguientes términos: “…En caso de terminación de la relación de trabajo, el patrono o patrona podrá compensar el saldo pendiente del trabajador o trabajadora con el crédito que resulte a favor de éste por cualquier concepto derivado de la prestación del servicio, hasta por el cincuenta por ciento” De manera que el descuento realizado por el patrono por el monto de 10.000 Bs. en ningún caso supera el 100% del monto de sus prestaciones, por lo cual fue ajustado a la norma el descuento realizado, en tal sentido se declara improcedente su reclamo. * En relación con el pago de los dias de descanso atendiendo al salario real devengado por un monto de 120.131.37 Bs. y a la fórmula establecida en el articulo 119 de la LOTTT, considerando que el demandante para presentar su reclamó hizo una discriminación en un cuadro que forma parte de la demanda donde se identifica el Año, mes, semana, monto del salario devengado, lugar de salida o del viaje realizado, costo del viaje, cantidad de viaje, porcentaje de la comisión (15%), monto de la comisión, días hábiles en la semana, salario diario, días de descanso, total de días de descanso y feriados, monto en Bs. Por días de descanso y feriados por semana, total salario diario del mes, total monto de comisiones, total Bs. en días de descanso y feriados en el mes, es decir, desde el 13 de agosto de 2012 hasta el 15 de marzo de 2015, en la que hace una representación de cada uno de los viajes realizados, el monto del flete, el porcentaje de la comisión, el valor del día de descanso y feriado para totalizar el salario diario mensual, incluidas el valor de las comisiones, se declara procedente este monto toda vez que la operación realizada por la demandada no se ajustó a la norma, en consecuencia se condena al pago de 120.131,37 Bs. Y asi se establece. * Al monto total ordenado a pagar debe deducírsele la cantidad de Ciento Quince Mil Ochocientos Treinta y Un Bolívar con 44/100 (Bs. 115.831,44, por haber reconocido el demandante recibir de la demandada. * De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por el máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi& Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de las prestaciones sociales consagrado en el artículo 142 literal f de la LOTTT, al tratarse de una deuda de valor, y su cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde el 6to. día de haber culminado la relación de trabajo (21 de marzo de 2015) hasta su efectivo cumplimiento efectivo; cuyo cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el artículo 142 literal f ejusdem.- Dichos intereses no serán objeto de capitalización. Del mismo modo, se condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria, sobre las sumas condenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde las fechas de terminación de la relación laboral, para las prestaciones sociales y desde la notificación de la demanda, para el concepto de utilidades, vacaciones, bono post vacacional, pago de días feriados y de descanso; excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, y hasta la oportunidad del pago efectivo. Por otra parte, en el supuesto de no cumplir en el plazo para el pago voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, se ordena realizar el cálculo y pagar lo que resulte de la corrección monetaria de los montos condenados, conforme lo establece el artículo 185 de la ley orgánica procesal del trabajo. En relación con la falta de inscripción en el sistema de seguridad social, en este caso en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y haber incumplido con la inscripción en el sistema del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitad, no consta a los autos tal cumplimiento lo que indica que en protección de los derechos del trabajador que surgieron de la relación de trabajo, subsiste la responsabilidad de enterar dichas cotizaciones, tal y como lo exige tanto la ley del segur social como la ley Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; en tal sentido, al no haberse realizado las deducciones correspondientes por este concepto, se ordena a la demandada pagar al Instituto Venezolano de los Seguros sociales el aporte correspondiente, durante toda la relación de trabajo, así como también al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, las cotizaciones por concepto de Ahorro Habitacional, generadas por el trabajador demandante de autos; no resultando procedente en derecho que tales cotizaciones sean entregadas al trabajador beneficiario en aplicación del criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30/03/06 (caso Aleida Coromoto Velazco De Salazar Vs. Imagen Publicidad C.A., Publicidad Vepaco C.A., K.C.V. De Venezuela C.A., Rosstro C.A. y Veval, C.A.), decisión de fecha 22/03/07 caso Hernán Rejón Vs. Clínica Guerra Más, C.A. y decisión de fecha 28/02/08 (caso Víctor Hugo Racine Barraza Vs. Sea Tech De Venezuela C.A. Y Pdvsa Petróleo, S.A.). Y así se resuelve. DISPOSITIVA En virtud de las consideraciones de hecho y de derecho, anteriormente expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Guárico, administrando justicia y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano: LUIS ALBERTO PINEDA, Titular de la cedula de identidad N° V- 16.363.019 en contra de la empresa TRANSPORTE M. TITILO, C.A. SEGUNDO: Se condena al pago de cada uno de los conceptos arriba descritos, los cuales se dan por reproducidos. TERCERO: De conformidad con el artículo 64 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo no hay condenatoria en costas a la parte perdidosa. Publicado como ha sido el presente fallo, déjese transcurrir el lapso, para que las partes ejerzan los recursos legales pertinentes. Publíquese, Regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Guárico, en la ciudad de San Juan de los Morros, a los dos dias del mes de agosto del año 2016. La Juez, Zurima Bolívar Castro El Secretario José Rafael Hernández En la misma fecha se cumplió con lo ordenado anteriormente, se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 2:00p.m El secretario.