REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico San Juan de los Morros, cuatro de agosto de dos mil dieciséis 206º y 157º ASUNTO: JP31-L-2016-000002 Parte Actora: LUIS ENRIQUE MONTOYA IZQUIEL, Titular de la cédula de identidad Nº 14.870.765. Apoderados Judiciales de la Parte Actora: Abogados CARLOS EDUARDO PALACIOS, Titular de la cedula de identidad Nro. 5.601.360, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 108.424 y MARITZA ARREAZA, inscrita en el INPEABOGADO con el N° 108.079. Parte Demandada: TRANSPORTE M. TITILO, C.A. inscrita por ante el Registro mercantil I de la circunscripción judicial del estado Bolivariano de Guárico, anotado bajo el N° 11, Tomo 11-A, PRO, folios 57 al 61, de fecha 16 de junio de 2010. Apoderada Judicial de la Parte Demandada: Abogada ROSARIS I. BUSTAMANTE M., Titular de la cedula de identidad Nro. 11.115.389, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 102.731. MOTIVO: Cobro de diferencia de prestaciones sociales. En fecha 12 de enero de 2016 se interpuso la presente demanda por el ciudadano LUIS ENRIQUE MONTOYA IZQUIEL, Titular de la cédula de identidad N° 14.870.765, asistido judicialmente por el abogado CARLOS EDUARDO PALACIOS, Titular de la cedula de identidad Nro. 5.601.360, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 108. en contra de la entidad de trabajo TRANSPORTE M. TITILO, C.A.r registrada ante el registro Mercantil I de la circunscripción judicial del estado Bolivariano de Guárico, anotado bajo el N° 11, Tomo 11-A, PRO, folios 57 al 61, de fecha 16 de junio de 2010 por concepto de cobro de diferencia de prestaciones sociales. En fecha 14 de enero del mismo año el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, dio lugar a la admisión de la demanda con la orden de notificar a la demandada. Notificada la parte demandada y transcurrido el lapso de ley, en fecha 10 de febrero de 2016, el tribunal se constituyó para celebrar la audiencia preliminar, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes y de la recepción del escrito de promoción de pruebas y sus recaudos, los cuales fueron agregados, de la siguiente forma: La parte actora presentó escrito de promoción de prueba constante de Dieciocho (18) folios útiles, y Setenta y Siete (77) anexos. Igualmente la accionada consignó escrito de promoción de prueba constante de Tres (03) folios útiles, con Cuatro (04) anexos, ordenándose su resguardo en el archivo de la coordinación judicial, así mismo se observa la prolongación de la audiencia en tres oportunidades hasta su remisión a fase de juicio, debido a no poder lograr la mediación del caso. Recibido el presente expediente, constante de una pieza de 224 folios, hubo pronunciamiento sobre las pruebas promovidas, fijándose la audiencia de juicio para el día 21 de julio de 2016, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica procesal del trabajo. Realizada la audiencia y culminada la etapa probatoria, se difirió el dispositivo para el día 27 de julio a las 11:30 a.m, oportunidad en que constituido el tribunal se informó la parte dispositiva del fallo, declarando parcialmente con lugar la demanda interpuesta, la cual se reproduce en su integridad bajo las siguientes consideraciones: Señala textualmente, la parte actora en su demanda corregida y ratificada en la audiencia de juicio, lo siguiente: “…Ciudadano (a) Juez, comencé a prestar servicios laborales mediante contrato verbal a tiempo indeterminado, bajo subordinación y dependencia a partir del 23 de septiembre de 2013 como “Chofer” de transporte de carga pesada(...) A pesar que del 2013, 2014 y el periodo 01-01 al 25-02 del 2015 la patronal realizo pagos mediante depósitos con planillas bancarias, No entrego los correspondientes Sobres o Recibos de pagos semanales; LA DEMANDADA VIOLENTO EL ARTICULO 116 LOTTT AL NO OTORGAR RECIBOS DE PAGO DISCRIMINANDO LOS MONTOS PAGADOS POR COMISION, CANTIDAD DE VIAJES, LUGARES DE SALIDA Y LLEGADA; No pago sábados y domingos promediados en razón a los días hábiles laborales sino en base a siete (7) días de la semana, lo que incide en la base de cálculo de las Prestaciones Sociales (P.S) y demás beneficios laborales reclamados; Devengaba un salario mixto semanal, es decir además del salario mínimo recibía comisiones variables por cada viaje; Para el cálculo de las P.S la demandada No considero el salario integral promedio (SIP) ultimo 6 meses antes de la fecha de mi renuncia; la patronal pagaba 15% por valor del flete, tenía un horario variado; La empresa está en mora al no cancelar las P.S y demás beneficios laborales después de los cinco (5) días de la fecha de culminación de la relación laboral; No otorgó ni pago los días de Utilidades y Vacaciones de acuerdo al Laudo Arbitral; tampoco pago el Bono pos vacacional, Ni el día del Trabajador de Transporte de Carga pesada; Realizaba la entrega de carga sin tener hora exacta de regreso al transporte ya que el tiempo de viaje dependía entre una y otra ciudad donde debía llevar la mercancía; Pernoctaba en la vía pública cuando transportaba mercancía para estados muy lejanos; trasladando Cemento desde la “Planta de distribución Holcim” en San Sebastián de los Reyes a varias ciudades del país como Caracas, Guatire, Zaraza, San Fernando de Apure o donde el representante de “TRANSPORTE M. TITILO” C.A., lo ordenara(…) Por tales hechos, el demandante presente su reclamo, como a continuación textualmente se reproducen: A.1) Prestación de Antigüedad. De conformidad con lo previsto en el articulo 142, literales “a” y “b” de la LOTTT, “TRANSPORTE M. TITILO” C.A., me adeuda Bs. Ciento Cuarenta y Tres Mil Setecientos Setenta y Seis Bolívares con 94/100 (Bs. 143.776,94) de acuerdo a la columna “P” del “Sistema de Cálculo de Prestaciones Sociales”, el cual se explica de la siguiente manera: Ahora bien, al inicio de la relación laboral la Entidad de Trabajo canceló por concepto de Utilidades y de Bono Vacacional la cantidad otorgada por Ley. En mi caso el salario integral promedio (SIP) ultimo 6 meses antes de la fecha de mi renuncia según columna “J” era Bs. 2.018,69. Aplicando la normativa del Artículo 142 literal “C” de la LOTTT o Sistema Retroactivo tenemos: 1 año, 7 meses y 26 días. Los 7 meses equivalen a un (1) año = 1 + 1= 2 años Monto de Prestación de Antigüedad por Sistema Acumulado: 143.776,94 Monto de Prestación de Antigüedad por Sistema Retroactivo: 121.121,66 Monto que me favorece: Bs. 143.776,94 (Sistema Acumulado) A.2) Intereses sobre Prestaciones Sociales (ARTICULO 143 DE LA LOTTT). La Empresa adeuda Quince Mil Setecientos Cuarenta Bolívares con 69/100 céntimos (Bs. 15.740,69) columna “W”; cantidad que resulta: Sumatoria mensual de Prestaciones Sociales X tasa interés ÷ 12 o sea ∑Columnas (P=S X T) /12(…) A.3) Intereses (articulo 92 de la CRBV y 128 de la LOTTT) de mora sobre prestaciones sociales no pagadas después de los 5 dias de la fecha de la culminación de la relación laboral hasta la fecha de su efectiva interposición de la demandad A B C D Capital para Intereses de Mora: Conceptos Total generado Cancelado Total Neto Diferencia en Prestaciones Sociales 143.776,94 98.774,00 45.0002,94 Diferencia en Utilidades (2013) 2.240,36 Diferencia en Utilidades (2014) 11.195,77 Diferencia en Utilidades (2015) 29.630,43 11.000,00 18.630,43 Diferencia en Vacaciones (2013) 2.131,87 Diferencia en Vacaciones (2014) 51.164,89 Diferencia en Vacaciones (2015) 44.769,28 8.250,00 36.519,28 Diferencia en Bono Vacacional 22.287,94 8.250,00 19.037,94 Bono Pos Vacacional 2.558,24 Días de descanso y feriados 224.106,08 Día del Trabajador del Transporte de Carga 1.150,25 Total Capital para Intereses 414.138,08 Sobre el monto Bs. 414.138,08 (columna “D” del cuadro arriba) descrito se calcula el mes a mes el valor de la tasa activa correspondiente hasta la interposición de la demanda (inclusive diciembre 2015) A B C D E Periodo Capital Tasa de Interés Intereses Intereses Acumulados Junio del 2015 414.138,08 19,68% 6.791,86 6.791,86 Julio del 2015 420.929,94 19,83% 6.955,87 13.747,73 Agosto del 2015 427.885,81 20,37% 7.263,36 21.011,09 Septiembre del 2015 435.149,17 20,89% 7.575,22 28.586,32 Octubre del 2015 442.724,39 21,35% 7.876,80 36.463,12 Noviembre del 2015 450.601,20 21,35% 8.016,95 44.480,07 Total Intereses de mora sobre Prestaciones Sociales: Bs. 44.480,07 (Columna “E”) A.4) Diferencia de días pendientes en utilidades (articulo 77 del Laudo Arbitral) La demandada cancelo en utilidades fraccionadas para el 2015 la cantidad de 11.000,00 siendo lo correcto 29.630,43 Bs. que resulta de multiplicar el factor de utilidades 0,11; es decir 40 entre 360 días X el total 266.673,84 Bs. devengado en el año; lo que arroja: Veintinueve Mil Seiscientos Treinta Bolívares con 43/100 (Bs. 29.630,43) según cuadro a continuación: CALCULO DE UTILIDADES FRACCIONADAS (2015) Devengado total en el año 266.673,84 Días de Utilidades por año (Cláusula Laudo Arbitral) 40 Factor de Utilidades 0,11 Total Bs. Utilidades 29.630,43 Total Diferencia de días pendientes en utilidades 2015 (Bs. 29.630,43) A.4.1) Diferencia de días pendientes en utilidades (articulo 77 del Laudo Arbitral) años 2014 y 2013. La demandada cancelo en utilidades a razón de 30, siendo lo correcto 40 días. Pero la sumatoria de lo devengado en el año 2014, o sea 403.047,89 debió dividirlo entre 12 (meses del año) y luego entre 30 (días) = 1.119,58 Salario Diario X 10 = 11.195,77 + la fracción devengada en los 3 meses del año 2013, o sea 80.653,13 Bs. entre 3 = 26.884,38 Salario Diario X 2,5 = 2.240,36. Total diferencia: 11.195,77 Bs. (2014) + 2.240,36 Bs. (2013) es decir: Trece Mil Cuatrocientos Treinta y Seis Bolívares con 13/100 (Bs. 13.436,13) según cuadros a continuación: CALCULO DE UTILIDADES (2014) Devengado total en el año 403.047,89 Meses a computar 12,00 Salario Diario 1.119,58 Días de Utilidades por año (Cláusula Laudo A.) 40 Días cancelados 30 Diferencia en Días por cancelar 10,00 Diferencia en Utilidades 2014 11.195,77 CALCULO DE UTILIDADES FRACCIONADAS (2013) Devengado total en el año 80.653,13 Meses a computar 3,00 Devengado en los 3 meses 26.884,38 Salario Diario 896,15 Días de Utilidades por año (Cláusula 77 Laudo A.) 40 Días Fraccionados 10 Días Cancelados 7,5 Diferencia en Días por cancelar 2,50 Diferencia en Utilidades 2013 2.240,36 Total Diferencia de días pendientes en utilidades 2014 y 2013 Bs. 13.436,13 A.5) Diferencia de días de disfrutes de vacaciones años 2015. (articulo 73 del Laudo Arbitral). El ex patrono concedió 15 días de vacaciones legales de acuerdo al articulo 190 de la LOTTT; pero No tomo en cuenta lo devengado en los 3 meses anteriores a la fecha de la renuncia = 230.242,03 que al dividirlo en los 3 meses = 76.747,34 = 2.558,24 (Salario diario normal promedio – SNP); Dividimos el total de días (35) de vacaciones indicado por el laudo entre el numero de meses (6) laborados, ello nos da el Nº de días de vacaciones (17,50), a este lo multiplicamos por 2.558,24 y resulta = Bs. 44.769,28 CALCULO VACACIONES FRACCIONADAS (2015) Devengado 3 meses inmediatamente anteriores a la fecha de renuncia 230.242,03 Salario Mensual 76.747,34 Salario Diario Normal Promedio (Art.121 LOTTT) 2.558,24 Días de Vacaciones por año (Cláusula 73 Laudo Arbitral) 35 Meses Laborados 6 Días de Vacaciones Fraccionados 17,50 Total Bs. Vacaciones Fraccionadas 44.769,28 Total Diferencia en Vacaciones fraccionadas 2015, Bs. 44.769,28 A.5.1) Diferencia en días de disfrutes de vacaciones años 2014 y 2013 (Art. 73 del Laudo Arbitral).La demandada, de acuerdo al artículo 195 de la LOTTT por vacaciones fraccionadas del 2014 y 2013 cancelo 15 y 5 días cuando debió haber sido 20,83 días a razón del Salario promedio normal (SNP) (2.558,24 X 20) + (2.558,24 X 0,83) = Cincuenta y Tres Mil Doscientos Noventa y Seis Bolívares con 76/100 (Bs. 53.296.76) de acuerdo al cuadro siguiente: DIFERENCIA EN DIAS VACACIONES (2014) Días de Vacaciones por año (Cláusula 73 Laudo Arbitral) 35,00 Meses laborados 12,00 Días fraccionados 35,00 Días de Vacaciones cancelados por la empresa 15,00 Diferencia en días por cancelar 20,00 Salario Diario Normal Promedio 2.558,24 Diferencia en Vacaciones 2014 51.164,89 DIFERENCIA EN DIAS VACACIONES (2013) Días de Vacaciones por año (Cláusula 73 Laudo Arbitral) 35,00 Meses laborados 2,00 Días fraccionados 5,83 Días de Vacaciones cancelados por la empresa 5,00 Diferencia en días por cancelar 0,83 Salario Diario Normal Promedio 2.558,24 Diferencia en Vacaciones 2013 2.131,87 Total = Vacaciones fraccionadas Bs. 53.296,76 A.5.2) Bono Vacacional fraccionado año 2015 (articulo 192 de la LOTTT.La Empresa pagará al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, un (1) bono en base a quince (15) día de salario para el 1er. año de servicio, mas uno (1) cada año subsiguiente de acuerdo a la LOTTT; Lo que representa para el año (2015) una fracción de ocho (8) meses laborados, equivalente estos últimos a 10,67 días. Total 10,67 días x 2.558,24 Bs. (Salario Promedio Normal-SNP). Resultan: Veintisiete Mil Doscientos Ochenta y Siete Bolívares con 94/100 (Bs. 27.287,94). Ver cuadro anexo: CALCULO BONO VACACIONAL FRACCIONADO (2015) Días de Bono Vacacional (ART. 192 LOTTT) 15 Días Adicionales de Bono Vacacional (Art.192 LOTTT) 1 Total Días Bono Vacacional 16 Meses laborados 8 Días de Bono Vacacional Fraccionado 10,67 Total Bs. Días de Bono Vacacional 27.287,94 Total: Bono Vacacional fraccionado Bs. 27.287,94 A.5.3) Bono Pos-Vacacional. Establece la cláusula 74 del Laudo Arbitral que la empresa pagara al trabajador en la oportunidad de su reincorporación pos-vacacional, un (1) bono en base a un día de salario por cada año de servicio en la empresa; en este caso llevaba un (1) año y siete meses trabajando para el patrono, equivalente a 1 día x 2.558,24 (Salario Promedio Normal-SNP) Bs. Resulta: Dos Mil Quinientos Cincuenta y Ocho Bolívares con 24/100 (Bs. 2.558,24), según el cuadro: CALCULO DE BONO POS-VACACIONAL (Cláusula 74 Laudo Arbitral) Salario Diario Normal Promedio 2.558,24 Primer Año (1 día) 2.558,24 Total Bono Pos-Vacacional 2.558,24 Total de Bono Pos- Vacaciones Bs. 2.558,24 A.6) Día del Trabajador de Transporte de Carga (Cláusula 46 del Laudo Arbitral) Por haber laborado el día del transportista de carga (16 de marzo de 2015), debió cancelármelo triple, como no ocurrió ni fue considerado el valor del salario a la fecha incluyendo lo generado promediado del día de descanso y feriado, mi ex patrono me debe un diferencial de dos (2) salarios por la fecha aniversario trabajada. Es un 2 (sic) día X 775,13 = Mil Quinientos Cincuenta Bolívares con 25/100 céntimos (Bs. 1.550,25) Cantidad según cuadro CALCULO DEL DIA DEL TRABAJADOR DEL TRANSPORTE DE CARGA (16 DE Marzo/ Cláusula 46 del Laudo Arbitral) Año Salarios por año Salarios cancelados Salarios por cancelar Salario Diario (Básico+ Comisiones de la semana Total Bs. por cancelar 2015 3 1 2 775,13 1.550,25 Total Día del Trabajador de Transporte de Carga: Bs. 1.550,25 A.7) Pago de Descansos y feriados Promediados no pagados. Arts. 119, TERCER APARTE LOTTT. Establece el artículo antes precitado que en caso de trabajadores que perciban salario por comisión, para el cálculo de los días de descanso y feriados se tomara como base el promedio del salario normal devengado en la respectiva semana. La patronal no interpreto dicha normativa y contrariamente cancelo descansos y feriados a salario en base a siete (7) días de la semana; pero incluyendo el monto generado por la misma comisión. Esta omisión contradice la Sentencia TSJ, Sala de Casación Social del 21-07-2011, Magistrado Ponente: Dr. Juan Rafael Perdomo, lo que representa un total adeudado de Doscientos Veinticuatro Mil Ciento Seis Bolívares con 08/100 (Bs. 224.106,08) según cuadro detallado. Cabe destacar que para este reclamo, el demandante esboza dentro de un cuadro explicativo lo siguiente: Año, mes, semana, monto del salario devengado, lugar de salida o del viaje realizado, costo del viaje, cantidad de viaje, porcentaje de la comisión (15%), monto de la comisión, días hábiles en la semana, salario diario, días de descanso, total de días de descanso y feriados, monto en Bs. Por días de descanso y feriados por semana, total salario diario del mes, total monto de comisiones, total Bs. en días de descanso y feriados en el mes, es decir, desde el día del inicio de la relación de trabajo hasta su culminación hace una representación de cada uno de los viajes realizados, el monto del flete, el porcentaje de la comisión, el valor del día de descanso y feriado para totalizar el salario diario mensual, incluidas el valor de las comisiones. Por este concepto de días de descanso y feriados promediados no cancelados reclama la cantidad de 224.106,08 Bs. RESUMEN DE LO RECLAMADO: Finalmente se presenta un cuadro resumen de lo reclamado anteriormente: LIQUIDACION PRESTACIONES DE ANTIGÜEDAD Nombres y Apellidos: Luís Enrique Montoya Izquiel C.I. V- 14.870.765 Fecha de Ingreso: 23/09/2013 Fecha de Egreso: 19/05/2015 Tiempo de Servicio: 1 año, 7 meses y 26 días Salario Diario Normal: 2.558,24 Salario Integral Diario Promedio 6 meses: 2.018,69 Motivo de Retiro: Renuncia Voluntaria Cargo: Chofer de carga pesada Concepto Días Salario Asignaciones Bs. Prestaciones Sociales (Acumulado) 107 143.776,94 Intereses sobre Prestaciones 15.740,69 Intereses de Mora al 30/11/2015 44.480,07 Utilidades Fraccionadas (2015) 29.630,43 Diferencia en Utilidades (2014) 11.195,77 Diferencia en Utilidades fraccionadas (2013) 2.240,36 Vacaciones fraccionadas (2015) 44.769,28 Diferencia en Vacaciones (2014) 51.164,89 Diferencia en Vacaciones Fraccionadas (2013) 2.131,87 Bono Vacacional Fraccionado (2015) 27.287,94 Bono Pos Vacacional 2.558,24 Día del Trabajador del Transporte de Carga 1.550,25 Días de Descanso y feriados 224.106,08 Total asignaciones 600.632,83 Sub-total a pagar: Seiscientos Mil Seiscientos Treinta y Dos Bolívares con 83/100 (Bs. 600.632,83) Ahora bien, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, reconozco que he recibido Ciento Treinta y Seis Mil Veinticuatro Bolívares con 00/100 (Bs. 136.024,00) que resto al sub-total a pagar: Deducciones Prestaciones Sociales 98.774,00 Intereses sobre prestaciones 9.750,00 Vacaciones 8.250,00 Bono Vacacional 8.250,00 Utilidades Fraccionadas canceladas (2015) 11.000,00 Total deducciones 136.024,00 Total Neto a pagar 464.608,83 Adicionalmente a lo antes descrito debe la Entidad de Trabajo cancelar a los órganos competentes los siguientes conceptos: A.8) COTIZACIONES AL SEGURO SOCIAL. Durante mi permanencia en la Entidad de Trabajo, el patrono no cumplió su obligación de inscribirme en el Sistema de Seguridad Social (Arts. 2 de la LSS en concordancia con 104 y 105 del RLSSO) e igualmente incumplió su deber (Art. 103 RLSSO) de retener 9% del porcentaje correspondiente. En tal caso el ex patrono esta obligado a cancelarle: Sesenta y Ocho Mil Doscientos Cincuenta y Cuatro Bolívares con 87/100 (Bs. 68.254,87). A.9) COTIZACIONES AL FONDO DE AHORRO OBLIGATORIO PARA LA VIVIENDA. Tampoco cumplió el patrono su obligación de retener semanalmente de mi salario, 2% del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (Art. 31 LRPVH), lo que representa: Quince Mil Sesenta y Un Bolívar con 55/100 (Bs. 15.061,55) cantidad según Periodo Total Mensual Aporte Patronal L.P.H. 2% sep- 13 2.702,73 54,05 oct- 13 13.736,42 274,73 nov- 13 33.673,58 673,47 dic- 13 33.748,12 674.96 ene-2014 33.434,23 668,68 feb-2014 26.961,39 539,23 mar-2014 17.686,42 353,73 abr-2014 36.479,23 729,58 may-2014 41.790,75 835,81 jun-2014 36.491,52 729,83 jul-2014 61.111,24 1.222,22 ago-2014 37.987,77 759,76 sep-2014 18.605,16 372,10 oct-2014 31.499,65 629,99 nov-2014 41.247,35 824,95 dic-2014 19.248,18 384,96 ene-2015 23.712,89 474,26 feb-2015 47.293,22 945,86 mar-2015 90.947,67 1.818,95 abr-2015 92.001,14 1.840,02 may-2015 12.718,92 254,38 Total Aporte Patronal L.P.H. 15.061,55 Total aportes adeudados al FAOV: Bs. 15.061,55 CAPITULO III DEL DERECHO Fundamento la presente acción en los artículos 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 104, 119, 128, 142, 143, 190, 192 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; Artículos 2 de la Ley del Seguro Social en concordancia con el 103, 104 y 105 del Reglamento del Seguro Social; 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; Decreto Ley Nº 440 del 21 de Noviembre de 1958 sobre contratos colectivos por ramas de industrias; Artículos Nº 46, 73, 74 y 77 del Laudo Arbitral, dictado por la junta de arbitraje designada por Resolución N° 2.462 del 3 de septiembre de 1.980, emanada de la división de organizaciones sindicales, contratos y conflictos del trabajo del ministerio del Trabajo y su extensión obligatoria a escala nacional contenida en el Decreto Nº 1.856 publicado en Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela de fecha 28 de Diciembre de 1981.” La demandada, en su contestación y en la audiencia de juicio, admitió los siguientes hechos: (I) La existencia de una relación de trabajo entre el ciudadano LUIS ENRIQUE MONTOYA YZQUIEL y TRANSPORTE M. TITILO, C.A. (II) La fecha de inicio de la relación laboral como el veintitrés (23) de Septiembre del 2.013 (F.I.= 23-09-2013) y finalizada por Renuncia en fecha Diecinueve (19) de Mayo del 2.015 (F.T. = 19-05-2015) para un tiempo laborado de 1 año, 7 meses, 26 días.- (III) Existencia de un salario mixto.- (IV) Cargo desempeñado por el ciudadano LUIS ENRIQUE MONTOYA YZQUIEL Chofer de transporte de carga pesada. (V) A todo evento y sin menoscabo de los derechos de mi representada, convengo en que se adeudan las diferencias que resultan de la aplicación del Laudo Arbitral que ampara a los trabajadores del transporte de carga en lo que respecta a los conceptos de vacaciones, utilidades, y bono post-vacacional, toda vez que mi representada siempre cumplió con sus obligaciones laborales de la forma como lo expresa la Ley Orgánica del Trabajo vigente Asi mismo, con el propósito de enervar las pretensiones del actor negó lo siguiente: “ Niego, rechazo y contradigo por ser falsos, los hechos narrados en el capitulo I. de los Hechos, donde dicen que mi representada no entregaba en físico los correspondientes recibos de pago semanales con indicación de las asignaciones y deducciones salariales, hechos estos que son falsos porque si no hubiere la empresa entregado los recibos de pago correspondientes no hubiesen podido elaborar los cuadros demostrativos de los viajes realizados los cuales son determinantes para fijar el salario devengado por el hoy ex trabajador. Del mismo modo niego, rechazo y contradigo por ser falso lo alegado con respecto a que no se pagaron los sábados y domingos promediados, y también niego, rechazo y contradigo el porcentaje establecido por valor del flete en el escrito libelar. No es quince por ciento (15%) del valor del flete lo convenido por el patrono y trabajador al momento de iniciar la relación laboral, el porcentaje exacto es de diez con setenta y dos por ciento (10,72%) de valor del flete, mas (+) el valor promediado en función de la semana trabajada para la determinación del monto del pago por sábados, domingos y feriados que en ningún caso fueron laborados(…) Niego, rechazo y contradigo por ser falsos los hechos narrados alegando que se pernoctaba en la vía pública, es falso puesto que la distancia entre la planta de distribución Holcim (Planta San Sebastián) y los destinos a los cuales la misma planta ordena, (cabe destacar que el representante de la empresa no ordena destino de gandolas) se encuentran a un máximo de cinco (05) horas del lugar de origen por lo que siempre cargaban y descargaban el pedido en un mismo dia, pudiendo dormir en sus respectivos hogares. Lo convenido en el contrato entre Patrono y Trabajador es el pago de un salario fijo y de un salario variable como resultado de la comisión establecida en el porcentaje exacto del diez con setenta y dos por ciento (10,72%) del valor del flete, razones estas por lo que resulta exagerado el monto de la comisión establecido en el libelo y en consecuencia resulta errado el monto fijado para el salario normal y salario integral promedio determinado como base de los conceptos laborales que se demandan(..). Honorable Juez, con todo respeto esta representación expone la forma de cálculo del salario integral promedio de los últimos seis meses laborados: 1 2 3 4 5 6 7 8 Mes Salario fijo+comisión+ descansos y feriados Salario diario Alícuota Utilidades (3,33) Alícuota B.V (2,91) Salario Integral mensual Salario Integral Diario 2014 Nov 43.945,00 1.464,83 4.877,90 4.262,67 50.287,73 1.676,26 Dic 25.117,00 837,23 2.787,99 2.436,35 28.742,22 958,07 ene 18.612,00 620,40 2.065,93 1.805,36 21.298,33 709,94 2015 feb 38.461,00 1.282,03 4.269,17 3.730,72 44.012,20 1.467,07 mar 61.318,00 2.043,93 6.806,30 5.947,85 70.168,23 2.338,94 abril 52.644,00 1.754,80 5.843,48 5.106,47 60.242,28 2.008,08 Salario los últimos 6 meses 240.097,00 Sumatoria de salario integral últimos 6 meses 274.751,00 Salario mensual 40.016,17 Salario promedio mensual 45.791,83 Salario normal diario 1.333,87 Salario integral promedio diario 1.526,39 Niego, rechazo y contradigo que mi representada adeude por concepto de intereses sobre Prestaciones Sociales, exigido en el punto A.2 del libelo de demanda por la cantidad de (Bs. 15.740,69), toda vez que mi representada cancelo al ex trabajador este concepto y así lo demuestra la documental marcada con la letra ”A”, anexa al escrito de pruebas, contentivo de recibo de pago de antigüedad y/o prestaciones e intereses cancelados en fecha 31 de Diciembre del 2.014, recibo debidamente suscrito por el ex trabajador.- Del mismo modo, Niego, rechazo y contradigo por ser falso, el concepto demandado en el punto A.3) del libelo de demanda, relativo a los intereses de mora sobre prestaciones sociales no pagadas en la oportunidad debida. Es falso, y este dicho se demuestra con el recibo de pago de prestaciones sociales debidamente suscrito por el trabajador donde se evidencia que recibió su liquidación de prestaciones sociales por lo que es falso que la empresa este en mora, y en consecuencia negamos, que se adeude la cantidad de (Bs. 44.480,07) por este concepto(..) En lo que respecta a los conceptos relativos a Diferencias de Utilidades de los años fracción 2013, 2014 y fracción 2015, admitimos que se adeudan las diferencias en días que se demandan toda vez que mi representada no aplico para la determinación del número de días las normas establecidas en el Laudo Arbitral que ampara a los trabajadores del transporte de carga. La empresa, siempre pago el concepto de Utilidades a razón de treinta (30) días a la Ley Orgánica del Trabajo, y así lo demuestran los respectivos recibos de pago de utilidades suscritas y aceptadas por el ex trabajador que se acompañaron al escrito de pruebas marcados con la letra B, en consecuencia, rechazamos, negamos y contradecimos que se adeuden los montos de Utilidades reclamadas en el libelo de demanda en los puntos A.4 donde calculan 40 días completos, cuando en el 2015 la relación laboral se mantuvo hasta el mes de mayo del 2015. Niego, rechazo y contradigo que existan o se adeuden disfrutes de vacaciones demandadas en el punto A.5 de la demanda, cada año, la empresa otorga los correspondientes días por vacaciones y bono vacacional (disfrute) en la forma y modo como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, en este sentido, admitimos la no aplicación de la disposición contenida en el Laudo Arbitral que ampara al transporte de carga en donde se establecen 35 días por vacaciones, por lo que en consecuencia, solo se adeuda la diferencia en días que resulta de la aplicación de la referida norma.- Honorable Juez, admitimos que se adeude una diferencia en días pero no los montos que se demandan por estos conceptos descritos en el punto A.5,A.5.1, y A.5.2 y del texto libelar. Cabe destacar que el derecho al cobro y disfrute de vacaciones nace una vez cumplido el primer año de servicio es decir, a partir del 24 de Septiembre del 2014, por lo que resulta contrario a derecho que se demanden vacaciones y disfrute de las mismas, correspondientes al primer año de servicio del trabajador para la empresa (…) Admitimos que se adeude el Bono Post-Vacacional demandado en el punto A.5.3, porque como de forma reiterada hemos alegado la no aplicación del Laudo Arbitral que ampara a los chóferes de carga, mi representada desconocía la existencia de este beneficio para sus trabajadores, es necesario resaltar que admitimos que se adeuda el concepto pero que no es el salario normal promedio el señalado en el libelo de demanda sino el que de forma explicativa calculamos supra y que se corresponde con la cantidad de 1.333,87 Bs. Niego, rechazo y contradigo que se adeude el concepto demandado en el punto A.7. relativo a los días de descanso y feriados promediados no pagados. Lo rechazo por ser un dicho falso que mi representada haya mal interpretado la norma y haya cancelado lo correspondiente por este concepto de la misma comisión. No, en cada pago, se discrimina el valor correspondiente al salario de la comisión y los que se corresponde con sábados y domingos. Efectivamente se pagaba un salario fijo semanal y uno variable en atención a los viajes realizados, acotando que en muchas oportunidades el ex trabajador no realizaba el viaje o por excusa de índole personal o bien porque el vehículo no estaba en condiciones de operatividad razones por las que solo podemos tener el recibo del salario fijo devengado(…) Es importante para esta representación resaltar que EL MONTO DEL RECIBO NO ES EL MONTO DE LA COMISION.- Lo pactado con el trabajador es el pago del 10,72 % por concepto de comisión por viaje más sábados y domingos y así se demuestra en cada uno de los recibos de pago que acompañamos en la oportunidad del Escrito de Pruebas(…) Ciudadana Juez, estamos en presencia de una acción de Diferencia de Prestaciones Sociales, donde intentan una demanda donde el monto de los conceptos demandados excede el monto aritmético de lo percibido durante la relación de trabajo, el patrono de forma responsable ha cumplido con sus obligaciones laborales todas estas razones para que en nombre de mi representada y en honor a la Justicia, ruego ante su competente autoridad declare esta acción parcialmente con lugar (…)” Ahora bien, en múltiples decisiones el máximo tribunal de la República en Sala de Casación Social ha establecido que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem. Históricamente vale mencionar en cuanto a la reinversión de la carga probatoria, los criterios asentados en sentencias N° 41 y 47 de fecha 15 de marzo del 2.000, criterio ampliado en sentencia 445 de fecha 7 de noviembre del 2.000 y confirmado posteriormente en sentencias N° 35 del 5 de febrero del 2.002, N° 444 del 10 de julio del 2.003, N° 235 del 16 de marzo del 2.004, entre otras, mantenido hasta la actualidad, sobre lo siguiente: “…la contestación de demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el respectivo rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.- De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por lo tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral, presunción juris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.- Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros…” (subrayado del tribunal) En atención a lo anterior, se observa que la demandada reconoció la relación de trabajo, reconoció la fecha de ingreso, la fecha de egreso, la causa de extinción del vínculo laboral, la labor u oficio desempeñado, en este caso como chofer de transporte de carga pesada, la clase de salario en cuanto a un salario fijo mínimo mensual y una parte variable dependiente del porcentaje del flete realizado, el pago de los beneficios conforme lo establecido en la ley orgánica del trabajo, de los trabajadores y trabajadoras (LOTTT) y no conforme a lo establecido al laudo arbitral que lo ampara, hechos sobre los cuales no existe controversia, todo lo cual queda relevado de pruebas. Siguiendo con su defensa, la demandada desconoció la parte variable del salario, es decir, la demandada negó que la parte variable del salario en relación con el porcentaje del flete haya sido del 15% del valor del flete, agregando que el porcentaje pactado fue de 10,72% del valor del flete acordado, más el pago del día descanso y día feriado; rechazando que haya diferencia, a favor del trabajador producto del cálculo del salario correspondiente a los días de descanso y días no laborables, atendiendo a la comisión o porcentaje del flete, durante toda la relación de trabajo. En consecuencia rechazó que se le deba algún monto producto de la forma adoptada para calcular sus beneficios laborales, considerando que la forma utilizada estaba apegada a la norma, reconociendo solo una diferencia en días para el pago de las utilidades, vacaciones, día del trabajador de carga pesada, día pos vacacional, día del trabajador del transporte de carga pesada, según el laudo arbitral. En relación con la inscripción en el Instituto Venezolano de los seguros sociales y los aportes al FAOV la demandada no los negó. Delimitado los hechos controvertidos o desconocidos por la demandada, aplicando los principios de la carga probatoria, se observa que sobre los desconocidos o controvertidos, pesa en la demandada la carga de demostrarlos. Pies bien; consta a los autos los siguientes medios de pruebas, que en su oportunidad fueron controlados por las partes y valorados por este Tribunal de la siguiente forma: Por la parte actora: De Tipo Documental Marcado “A” Carta de Renuncia, cursante al folio 80 del expediente, la cual se desecha por no ser un punto controvertido. 2- Marcados “B a la B53” Depósitos mediante el Banco mercantil, cursante a los folios 81 al 98 del expediente, donde se observa depósitos bancarios realizados por el patrono desde el 28 de octubre del año 2013 hasta el 03 de noviembre del año 2014., lo cual acredita que el patrono hizo esa transferencias a la cuenta del trabajador, hecho que no fue desconocido por lo tanto merece pleno valor probatorio entre las partes. 3- Marcado “C a la C14” Recibo de pago, cursante a los folios 99 al 113 del expediente, donde se observan recibos semanales, de salario variable desde el 05 de febrero de 2015 hasta el 10 de mayo del 2015, calculados bajo una misma operación, es decir: el monto que aparece en la parte superior derecha del recibo corresponde al monto finalmente recibido por el trabajador, sin reflejar el origen del mismo, o sea no se refleja en el recibo cuál es el monto de la comisión, para extraer de allí el valor del día de descanso y feriado. Merecen pleno valor probatorio conforme al artículo 78 de la ley orgánica procesal del trabajo. 4- Marcado “D a la D14” Recibo de pago, cursante a los folios 114 al 128 del expediente, desde el 02 de enero de 205 hasta el 17 de mayo de 2015, donde se observa el pago del salario fijo o mínimo recibido por el trabajador destacándose la misma operación, es decir el monto que parece en la parte superior derecha del recibo es el monto recibido por salario mínimo semanal que en todo caso es inferior al salario decretado mínimo nacional.- Estos recibos fueron incorporados también por la demandada, por lo tanto merecen pleno valor probatorio entre las partes y merecen pleno valor probatorio conforme al articulo 78 de la ley orgánica procesal del trabajo. 5- Marcados con la letra “E a la E24”, comprobante de depósito electrónico, cursante a los folios 129 al 153 del expediente, no desconocidos por la contraparte, desde el 11 de noviembre de 2014 hasta el 19 de mayo de 2015, con lo cual queda demostrado que el trabajador recibió los montos que allí se describen con ocasión a la relación de trabajo. Merecen pleno valor probatorio conforme al artículo 78 de la ley orgánica procesal del trabajo. 6- Marcado “F”, Recibo de Pago de prestaciones sociales, cursante al folio 154 del expediente. 7- Marcados “G”, Recibo De pago, cursante al folio 155 del expediente. 8- Marcado “H” Recibo de pago de prestaciones sociales, cursante al folio 156 del expediente; todos estas documentales fueron reconocidas por la contraparte con lo cual queda demostrado el pago de Bs. 108.524, el pago de 10 de días de utilidades, 7,5 días de vacaciones y 7,5 días de bono vacacional al 119 de mayo de 201589 de mayo de 2015, por lo tanto merecen pleno valor probatorio conforme al articulo 78 de la ley orgánica procesal del trabajo. Del informe solicitado ante la “Industria Venezolana de Cemento” (INVECEM) RIF N° G-20011588-2, no consta a los autos las resultas, no obstante la parte promovente desistió de ellas, toda vez que fueron solicitados a la parte demandada en exhibición y ésta no los presentó, y ante la presunción de que el valor cobrado por los viajes se encuentra en un recibo, factura, guías y otro documento demostrativo, que debe estar al menos una copia en poder del acreedor (patrono) su falta de exhibición favorece a su existencia tal como lo mencionó el trabajador en su demanda y por los montos que allí se describen, que a la vez sirvieron de soporte para calcular el salario. Sobre el informe solicitado a la Oficina Administrativa de “Afiliación” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de conocer sobre el status actual del demandante con respecto a su inscripción por la demandada, consta respuesta, emanada de la Jefe de oficina administrativa, abg. Maritza Córdova, oficio 285/2016 de fecha 17/06/16, cursante al folio 242 y 243 donde expresamente se lee: “…informó que existe un movimiento histórico del asegurado done puede observarse las empresas que lo afiliaron al Seguro Social, en su debido momento, la Sociedad mercantil Transporte M. Titilo C.A. Rif. N° J299187216, registrada bajo el Numero patronal en el I.V.S.S. 061510883 realizó ingreso 02/08/15 del trabajador a través del sistema de Gestión y Autoliquidación de empresas del I.V.S.S ( TIUNA)…” Del informe rendido queda en evidencia que el demandante se encuentra inscrito en el referido organismo. Y así es apreciado. Sobre la exhibición de documentales solicitadas a la demandada de los siguientes documentos: Recibo de pago de salarios periodo 23 de septiembre 2013 al 01 de mayo de 2015, la demandada consignó recibos solo desde el 03 de noviembre del año 2014 hasta el 26 de abril del año 2015. Registro y pago de Vacaciones de los periodos septiembre- diciembre 2013 y de enero-diciembre 2014, la demandada no consignó soporte que indique fecha de salida y legado del disfrute de vacaciones suscrito por el trabajador, conforme lo establece la norma. Recibos por concepto de “Pago de Utilidades” de los periodos septiembre-diciembre 2013 y enero-diciembre 2014, la demandada consignó recibo de pago de utilidades diciembre de 2013; 7,5 días diciembre de 2014: 30 días mayo de 205: 10 días. Recibos por concepto de Salario de marzo del 2015, consta al folio 186 al 184, recibos de pago de salario mínimo, correspondiente al mes de marzo de 2015. Guías de Despacho y su respectiva “Relación de Fletes” correspondientes al periodo: 23 de septiembre de 2013 al 19 de mayo de 2015, al respecto la demandada alegó que esos recibos no los tenia en su poder, porque esos documentos solo se lo entregaban al chofer (trabajador); sin embargo por máxima de experiencia, cuando se trata de documentos que le sirven al patrono para exigir su pago como responsable del flete, se presume que debe tener en su poder al menos una copia, que a su vez permite calcular el porcentaje que le corresponde al trabajador, de manera que debe aplicársele la consecuencia de tenerse por ciertos los datos afirmados por el solicitante, (trabajador) sobre su contenido, que en este caso represente el valor del flete, tal como lo permite el articulo 82 de la ley orgánica procesal del trabajo. Y así se valoran. Sobre los Recibos de Pagos” desde el 23 de septiembre de 2.013 hasta el 27 de 0ctubre de 2.014, la demandada no los exhibió, por lo tanto se tienen como aceptados o ciertos los datos suministrados por el demandante tal como lo permite el articulo 82 de la ley orgánica procesal del trabajo. Y así se valoran. Sobre la exhibición de la apertura de cuenta y sus respectivos depósitos de antigüedad” mes a mes correspondiente al trabajador desde el 23 de septiembre de 2013 al 01 de mayo de 2015, la demandada no lo exhibió por lo tanto se tienen como aceptados o ciertos los datos suministrados por el demandante tal como lo permite el articulo 82 de la ley orgánica procesal del trabajo. Y así se valoran. Sobre la exhibición del Recibo de Pago de Prestaciones Sociales con fecha de elaboración o entrega posterior al 19 de mayo de 2.015, la parte demandada no acompaño recibo posterior a esa fecha. En relación con la exhibición de la planilla Forma 14-02 o Registro del Asegurado y planillas de Pagos”, “Vouchers”, “Depósitos Bancarios” o en su defecto “Constancias o Recibos de Pagos” debidamente selladas y recibidas por el I.V.S.S., ya hubo pronunciamiento del tribunal al respecto. En relación con la exhibición de la “Constancia de Inscripción del demandante en el Fondo de Ahorro Obligatorio Habitacional”, ésta no fue exhibida, quedando demostrado su falta de inscripción en el referido organismo. Por la parte demandada, se promovieron los siguientes Documentales: Marcada con la letra “A” Recibo de pago de antigüedad y/o prestaciones sociales, cursante al folio 160, del expediente, Marcado con la letra “B”, Recibos de Fracción de utilidades, cursante a los folios 161 al 163, del expediente., Marcados con la letra “C” Recibo de Vacaciones y Bono vacacional, cursante a los folios 164 y 165, del expediente Marcado con la letra “D” Recibo de pagos, cursante a los folios 166 al 214, del expediente; todos estos documentos ya fueron apreciados por el tribunal ut supra, se dan por reproducidos. Evacuadas los medios de pruebas promovidos por las partes y apreciados en su conjunto se concluye que entre las partes existió una relación de trabajo. Derivado de la relación de trabajo surgen en beneficio del trabajador una serie de instituciones que con el acervo probatorio, este Tribunal precisará en primer lugar la naturaleza del trabajo, como es la materia de transporte terrestre, actividad fundamental para el desarrollo nacional, que dada las características particulares de condición, tiempo, modo y lugar en que se desarrolla esta actividad en el país, obliga la aplicación de una normativa especial, que entre otras establece una serie de beneficios más favorables que las establecidas en la legislación ordinaria (LOTTT). Como punto de partida de la legislación ordinaria, se observa en el capítulo VI del título IV artículo 241, lo referido a la libertad sobre la estipulación del salario, quien dispone sobre el transporte terrestre lo siguiente: “El salario podrá estipularse por unidad de tiempo, por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, siempre que dicha estipulaciones no violen el límite máximo de la jornada, o infrinja normas de seguridad…” Cabe observar del presente asunto, que el punto medular se circunscribe a determinar cuál fue el salario pactado por las partes, es decir, cuál fue el porcentaje real acordado por las partes, representativo de la parte de salario variable, toda vez que es un hecho concertado que el trabajador tenía un salario mixto, para a su vez declarar si el pago de las instituciones reclamadas se ajustaron la norma, en consecuencia si proceden o no en derecho las diferencias alegadas. Como punto previo, cabe destacar que las relaciones laborales deben llevarse de lo más armonioso posible, y el principio más apropiado para garantizarlo es a través de la transparencia de sus actos, es por ello que no hay duda que el cumplimiento de las normas sustantivas y adjetivas por cada uno de los actores, están diseñadas para logarlo; es así como se observa del artículo 58 de la nueva ley orgánica del trabajo (2012), repetido de las anteriores normas, que “el contrato de trabajo se hará preferentemente por escrito, sin perjuicio de que pueda probarse la existencia de la relación de trabajo en caso de celebrarse en forma oral y que además cuando esté probada la relación de trabajo y no exista contrato escrito, se presumen ciertas, hasta prueba en contrario, todas las afirmaciones realizadas por el trabajador o trabajadora sobre su contenido”. Este contrato de trabajo, en favor de la claridad de las relaciones, según el artículo 59 ejusdem, se extenderá en dos ejemplares originales, uno de los cuales se entregará al trabajador (a), mientras el otro lo conservará el patrono (a), el cual debe contener las especificaciones siguientes: 1. El nombre, apellido, cédula de identidad, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio y dirección de las partes. 2. Cuando se trate de personas jurídicas, los datos correspondientes a su denominación y domicilio y la identificación de la persona natural que la represente. 3. La denominación del puesto de trabajo o cargo, con una descripción de los servicios a prestar, que se determinará con la mayor precisión posible. 4. La fecha de inicio de la relación de trabajo. 5. La indicación expresa del contrato a tiempo indeterminado, a tiempo determinado o por una obra determinada. 6. La indicación del tiempo de duración, cuando se trate de un contrato a tiempo determinado. 7. La obra o la labor que deba realizarse, cuando se trate de un contrato para una obra determinada. 8. La duración de la jornada ordinaria de trabajo. 9. El salario estipulado o la manera de calcularlo y su forma y lugar de pago, así como los demás beneficios a percibir. 10. El lugar donde deban prestarse los servicios. 11. La mención de las convenciones colectivas o acuerdos colectivos aplicables, según el caso. 12. El lugar de celebración del contrato de trabajo. 13. Cualesquiera otras estipulaciones lícitas que acuerden las partes. 14. Los demás establecidos en los reglamentos de esta Ley. (subrayado del tribunal) Caso contrario, el patrono se encontrará en serios compromisos de carácter probatorio al momento de presentarse algún conflicto de carácter judicial; siendo la norma adjetiva quien impone entonces la forma de contestar las pretensiones (contestación de la demanda, artículos 72 y 135 LOPTRA) y de incorporar al proceso (demostrar) cada una de sus afirmaciones. Atendiendo a esas disposiciones de ley, cuando el patrono, como es el caso en concreto, niegue el salario alegado por el trabajador, aduciendo un nuevo salario, se convierte en actor probatorio para acreditar sus dichos, siempre y cuando su nueva fórmula no atente contra las normativas legales. En el presente caso el patrono negó el salario alegado por el trabajador, afirmando que el salario devengado por el trabajador fue de aproximadamente 10,72 % más el pago del sábado y domingo, supuestos éstos que debe no solo demostrar, con los medios que nos da la ley si no también adecuarlos al derecho. La anterior afirmación obedece a que si bien es cierto, la ley sustantiva le permite a los actores laborales, cierta libertad al momento de pactar el salario, prueba de ello es lo contemplado en el artículo 99 (LOTTT) que establece que “el salario se estipulará libremente garantizando la justa distribución de la riqueza…” como también en el artículo 241 ejusdem sobre el trabajo en el transporte, al permitir que el salario “pueda estipularse por unidad de tiempo, por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete ”en ningún caso esta libertad de estipulación, por ejemplo en el caso de la estipulación del salario atendiendo a un porcentaje del valor del flete, puede afectar las fórmulas que dictamina la norma para garantizar el pago del día sábado y domingo (no laborable), como signo de la real protección del salario del trabajador.- Al respecto, dispone el artículo 119 (LOTTT) sobre el pago del día feriado y del día de descanso, en primer lugar que el trabajador (a) tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo y que en el caso de haberse convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración. No obstante, cuando el trabajador tenga salario mixto, la porción variable genera también derecho al pago del día feriado y día de descanso solo que “para el cálculo de lo que corresponda al trabajador (a) por causa de los días de descanso o de los días feriados, se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana. En el caso de que se haya estipulado un salario quincenal o mensual, el salario que corresponda a los días de descanso o los días feriados será el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena o mes, según sea el caso”. Ahora bien, en aras de garantizar esa transparencia en las relaciones, el patrono también está obligado según el artículo 106 (LOTTT) a otorgar un recibo de pago a los trabajadores (as), cada vez que pague las remuneraciones y beneficios indicando el monto del salario y, detalladamente, lo correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, bonificación de fin de año, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extraordinarias, trabajo nocturno y demás conceptos salariales, así como las deducciones correspondientes, por lo que su incumplimiento hará presumir, salvo prueba en contrario el salario alegado por el trabajador (a) sin menoscabo de las sanciones establecidas en esta Ley. Revisada la normativa anterior, sobre el salario, su estipulación en el caso de salario variable y el pago de días descanso y feriados, conviene entonces aplicarla al caso en concreto, y definir si procede en derecho las diferencias reclamadas por el trabajador por motivo de la no inclusión del valor del día de descanso y feriado con respecto del salario variable, (15% del valor del flete) en el pago no solo de las prestaciones sociales, sino en el pago de las vacaciones, utilidades y demás derechos. Para ello, esta juzgadora debe valerse de los medios incorporados por las partes, en el proceso y atendiendo a los principios procesales sobre la carga probatoria, de conformidad con la norma adjetiva es la demandada quien tiene que incorporarlos, so pena de entenderse por ciertos los alegatos del trabajador. Para el caso del salario que depende del monto del flete, es indudable que debe partirse en primer lugar de un porcentaje especifico, claro e inequívoco para las partes; en segundo lugar debe tenerse el soporte demostrativo del monto del flete, debe tenerse como soporte demostrativo el monto total del flete, la documentación que así lo acredite, que en este caso debe tener el patrono en su poder, no obstante que el patrono no desconoció que el salario dependía de un porcentaje del monto del flete, no acompañó las guías o recibos u otro medio demostrativo del monto total del flete, que le fue pedido en exhibición, sin lo cual resulta imposible verificar que el salario dicho por la demandada sea el correcto, a los fines de obtener la parte que le corresponde al trabajador de acuerdo a lo pactado. En tal sentido, debe apreciarse la falta de exhibición de tales recaudos como demostrativo del monto alegado por el demandante, tal como se aprecia por sana crítica y el artículo 82 de la ley orgánica procesal del trabajo, al indicar que cuando el patrono no exhibe los documentos que está obligado a tener en su poder, como son las guías o facturas que indiquen los montos del flete, al tratarse de un salario pactado por porcentaje de flete, se tienen como ciertas las afirmaciones del trabajador. En situaciones como la planteada, no puede el legislador castigar a quién está en condiciones desiguales de tener en su poder ciertas documentaciones, como puede ser la del monto del flete, surgiendo entonces la aplicación de una serie de principios, que no tiene otro propósito sino se mantener a las partes en condición de equilibrio procesal, como lo son el principio más favorable, el de duda razonable a favor del trabajador, presunción de certeza de sus dichos a falta de pruebas, etc. Vale observar que la demandada en su contestación y en la audiencia de juicio marca insistencia en que el monto que aparece reflejado en la parte superior derecha de los recibos no corresponde al monto de la comisión o al flete sino a lo devengado, con lo cual queda en evidencia que no se encuentra reflejado en los recibos el monto que representó el pago por el flete para extraer de allí, el porcentaje acordado; obscuridades que no pueden permitirse en las relaciones de trabajo. Siguiendo este orden de ideas, el patrono no solo alega un porcentaje inferior al que alega el trabajador, el cual no demostró con algún principio de prueba o con el contrato de trabajo, sino que también aseveró que además del monto que representa un 10,72% del flete, le pagaba el día descanso y feriado, de acuerdo a un porcentaje que numéricamente alcanza el porcentaje que dice el trabajador, es decir 15% lo que significa que el valor otorgado liberalmente por el patrono al día de descanso y feriado se aparta de la fórmula legal que establece en el artículo 119 ejusdem cuando ordena que ese valor va a depender del monto devengado por el porcentaje del flete, el cual tendrá que dividirse entre los días de la semana laborados, lo que va a arrojar finalmente el valor de los días descanso y feriados, el cual sumado al monto del salario fijo y a lo devengado por el salario variable y dividido entre todos los días representa el monto del salario diario, el cual es el que va a servir de base para el cálculo de todos los beneficios que merece el trabajador; de manera que el valor del día de descanso y feriado va a depender primariamente de lo recibido por el porcentaje del flete y no en forma separada, como dice el patrono, del porcentaje del flete; en tal sentido la fórmula alegada por el patrono no se ajusta a la que establece la normativa en su artículo 119, la cual garantiza que el trabajador reciba el salario real pactado con su patrono y no se desconozca el valor de los días de descanso y feriados para el cálculo de todos los derechos, nacidos de la relación de trabajo, como es el caso de las vacaciones, utilidades, prestaciones etc. Es así como se observa que las partes no aportaron todos los recibos que debieron generarse durante la relación de trabajo, (carga del patrono) desprendiéndose de los cursantes a los autos, por una parte, el pago del salario fijo, utilizando la misma forma u operación de cálculo que la utilizada para el variable; se observa por ejemplo de otro recibo (folio 111) un monto en la parte superior derecha (14.918,00) que, a decir del patrono, representa el monto de lo devengado por el trabajador, (y no el monto del porcentaje del flete) y luego en la distribución del pago por días de ese monto se observa que el monto de 14.918,00 se dividió entre los 7 días de la semana, (que en el caso de que el monto de la comisión o porcentaje del flete fuera ese la división tendría que ser entre 5 días que son los laborados y no entre los 7 días); tal operación así realizada arroja un salario diario de 2.131,14 lo que sin lugar a dudas refleja por un lado que el trabajador no tiene acceso formalmente, en el cuerpo del recibo, a conocer el monto del flete, incumpliendo con el articulo 106 ejusdem y por otro lado no se agrega al salario la proporción de lo que representa el pago del día feriado y descanso tal como lo ordena el artículo 119 de la LOTTT. *De forma tal que, cuando el trabajador alega que el patrono debe ajustar sus indemnizaciones a la diferencia que arroja calcular debidamente el pago del día de descanso y feriado, de acuerdo al porcentaje del flete, tal argumento es procedente en derecho y por tanto debe incluirse este valor a las remuneraciones recibidas para componer su salario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la LOTTT, con lo cual existe una diferencia en el salario base de cálculo de cada una de las instituciones reclamadas, como el pago de las utilidades, vacaciones, bono pos vacacional, día de descanso y feriado laborado, prestaciones o garantía acumulada de conformidad con el articulo 142 LOTT. Y así se resuelve. *Reclama igualmente el trabajador, el pago del día del trabajador de transporte de carga, que de acuerdo al laudo en referencia se celebra el día 12 de marzo de cada año, que según el tiempo que duró la relación de trabajo, correspondió a un día laborable para el trabajador en el año 2015 (día miércoles) que no se pagó conforme a la norma en referencia, (triple), por lo que debe una diferencia de dos días por ese año, que significa en su totalidad la cantidad de 2 días, por un monto total de un mil quinientos cincuenta con veinticinco céntimos de bolívares (1.550,25 Bs.). *Asi mismo reclama, las prestaciones sociales devengadas, conforme al salario real que debió generar el trabajador, incluyendo la proporción no cuantificada del día de descanso y feriado, el pago de 143.776,94 Bs. que representa el sistema acumulado de la garantía de prestaciones sociales; monto que constituye, el más favorable, por tanto procede su reclamo, de conformidad con el articulo 142 literal d, de la LOTTT. Y asi se establece. * En cuanto a la diferencia por las utilidades según la cláusula 77 del Laudo Arbitral procede su pago, según los cuadros siguientes: *-Diferencia por utilidades años 2013 procede en derecho según el cuadro siguiente: CALCULO DE UTILIDADES FRACCIONADAS (2013) Devengado total en el año 80.653,13 Meses a computar 3,00 Devengado en los 3 meses 26.884,38 Salario Diario 896,15 Días de Utilidades por año (Cláusula 77 Laudo A.) 40 Días Fraccionados 10 Días Cancelados 7,5 Diferencia en Días por cancelar 2,50 Diferencia en Utilidades 2013 2.240,36 *-Diferencia por utilidades años 2014 procede en derecho según el cuadro siguiente: CALCULO DE UTILIDADES (2014) Devengado total en el año 403.047,89 Meses a computar 12,00 Salario Diario 1.119,58 Días de Utilidades por año (Cláusula Laudo A.) 40 Días cancelados 30 Diferencia en Días por cancelar 10,00 Diferencia en Utilidades 2014 11.195,77 *CALCULO DE UTILIDADES FRACCIONADAS (2015) Devengado total en el año 266.673,84 Días de Utilidades por año (Cláusula Laudo Arbitral) 40 Factor de Utilidades 0,11 Total Bs. Utilidades 2015 29.630,43 *Diferencia de días de disfrutes de vacaciones años 2015. (articulo 73 del Laudo Arbitral). Devengado 3 meses inmediatamente anteriores a la fecha de renuncia 230.242,03 Salario Mensual 76.747,34 Salario Diario Normal Promedio (Art.121 LOTTT) 2.558,24 Días de Vacaciones por año (Cláusula 73 Laudo Arbitral) 35 Meses Laborados 6 Días de Vacaciones Fraccionados 17,50 Total Bs. Vacaciones Fraccionadas 44.769,28 Total Diferencia en Vacaciones fraccionadas 2015, Bs. 44.769,28 *-Diferencia de días de disfrutes de vacaciones años 2014. (articulo 73 del Laudo Arbitral). Días de Vacaciones por año (Cláusula 73 Laudo Arbitral) 35,00 Meses laborados 12,00 Días fraccionados 35,00 Días de Vacaciones cancelados por la empresa 15,00 Diferencia en días por cancelar 20,00 Salario Diario Normal Promedio 2.558,24 Diferencia en Vacaciones 2014 51.164,89 *-Diferencia de días de disfrutes de vacaciones años 2013. (articulo 73 del Laudo Arbitral). Días de Vacaciones por año (Cláusula 73 Laudo Arbitral) 35,00 Meses laborados 2,00 Días fraccionados 5,83 Días de Vacaciones cancelados por la empresa 5,00 Diferencia en días por cancelar 0,83 Salario Diario Normal Promedio 2.558,24 Diferencia en Vacaciones 2013 2.131,87 En cuanto al bono vacacional reclamado, según el articulo 192 de la LOTTT, cabe destacar que el demandante solicita y asi fue acordado, la aplicación del laudo arbitral, por ser éste un beneficio mayor para el trabajador, lo que significa que al aplicarse este beneficio no le es dable al trabajador exigir nuevo monto por igual institución, esta vez normada en la LOTTT, en tal sentido es improcedente el reclamo por bono vacacional, por encontrarse ya cubierto o satisfecho en los días acordados por vacaciones según el laudo arbitral y asi se establece. * En relación con el reclamo por Bono Pos-Vacacional, de conformidad con la cláusula 74 del Laudo Arbitral, se declara su procedencia, de acuerdo al siguiente esquema: Salario Diario Normal Promedio 2.558,24 Primer Año (1 día) 2.558,24 Total Bono Pos-Vacacional 2.558,24 Total de Bono Post- Vacacional Bs. 2.558,24 * En cuanto al pago de los días de descanso y feriados, a cuyos efectos el demandante describió pormenorizadamente en un cuadro el Año, mes, semana, monto del salario devengado, lugar de salida o del viaje realizado, costo del viaje, cantidad de viaje, porcentaje de la comisión (15%), monto de la comisión, días hábiles en la semana, salario diario, días de descanso, total de días de descanso y feriados, monto en Bs. Por días de descanso y feriados por semana, total salario diario del mes, total monto de comisiones, total Bs. en días de descanso y feriados en el mes, es decir, desde el día del inicio de la relación de trabajo hasta su culminación hace una representación de cada uno de los viajes realizados, el monto del flete, el porcentaje de la comisión, el valor del día de descanso y feriado para totalizar el salario diario mensual, incluidas el valor de las comisiones, totalizando estos conceptos de pago de días de descanso y feriados, en la cantidad de doscientos veinticuatro mil ciento seis con ocho céntimos de bolivares (224.106,08 Bs), este tribunal acuerda su pago.- Y asi se establece. * Al monto total ordenado a pagar debe deducírsele la cantidad de Ciento Treinta y Seis Mil Veinticuatro Bolívares con 00/100 (Bs. 136.024,00, por haber reconocido el demandante recibir de la demandada. * De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por el máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi& Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de las prestaciones sociales consagrado en el artículo 142 literal f de la LOTTT, al tratarse de una deuda de valor, y su cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde el 6to. día de haber culminado la relación de trabajo (25 de mayo de 2015) hasta su efectivo cumplimiento efectivo; cuyo cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el artículo 142 literal f ejusdem.- Dichos intereses no serán objeto de capitalización. *Del mismo modo, se condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria, sobre las sumas condenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde las fechas de terminación de la relación laboral, para las prestaciones sociales y desde la notificación de la demanda, para el concepto de utilidades, vacaciones, bono post vacacional, pago de días feriados y de descanso; excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, y hasta la oportunidad del pago efectivo. *Por otra parte, en el supuesto de no cumplir en el plazo para el pago voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, se ordena realizar el cálculo y pagar lo que resulte de la corrección monetaria de los montos condenados, conforme lo establece el artículo 185 de la ley orgánica procesal del trabajo. En relación con la falta de inscripción en el sistema de seguridad social, en este caso en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del informe apreciado precedentemente, se observa que el trabajador puede gozar de los beneficios que otorga la seguridad social, de manera que el pago reclamado por este concepto resulta improcedente. Y así se resuelve. En cuanto al reclamo de la cantidad de 15.051,55 Bs. al patrono, por haber incumplido con la inscripción en el sistema del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitad, no consta a los autos tal cumplimiento lo que indica que en protección de los derechos del trabajador que surgieron de la relación de trabajo, subsiste la responsabilidad de enterar dichas cotizaciones, tal y como lo exigen los artículos 31 y 91 la vigente Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; en tal sentido, al no haberse realizado las deducciones correspondientes por este concepto, se ordena a la demandada pagar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, las cotizaciones por concepto de Ahorro Habitacional, generadas por el trabajador demandante de autos; no resultando procedente en derecho que tales cotizaciones sean entregadas al trabajador beneficiario en aplicación del criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30/03/06 (caso Aleida Coromoto Velazco De Salazar Vs. Imagen Publicidad C.A., Publicidad Vepaco C.A., K.C.V. De Venezuela C.A., Rosstro C.A. y Veval, C.A.), decisión de fecha 22/03/07 caso Hernán Rejón Vs. Clínica Guerra Más, C.A. y decisión de fecha 28/02/08 (caso Víctor Hugo Racine Barraza Vs. Sea Tech De Venezuela C.A. Y Pdvsa Petróleo, S.A.). Y así se resuelve. DISPOSITIVA En virtud de las consideraciones de hecho y de derecho, anteriormente expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Guárico, administrando justicia y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano: LUIS ENRIQUE MONTOYA IZQUIEL, Titular de la cédula de identidad N° 14.870.765 en contra de la empresa TRANSPORTE M. TITILO, C.A. SEGUNDO: Se condena al pago de cada uno de los conceptos arriba descritos, los cuales se dan por reproducidos. TERCERO: De conformidad con el artículo 64 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo no hay condenatoria en costas a la parte perdidosa. Publicado como ha sido el presente fallo, déjese transcurrir el lapso, para que las partes ejerzan los recursos legales pertinentes. Publíquese, Regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Guárico, en la ciudad de San Juan de los Morros, a los cuatro dias del mes de agosto del año 2016. La Juez, Zurima Bolívar Castro El Secretario José Rafael Hernández En la misma fecha se cumplió con lo ordenado anteriormente, se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 2:00p.m El secretario.