TSJ Regiones - Decisión

Exp. AP71-R-2016-000167
Interlocutoria/Nulidad de Asamblea/Recurso Mercantil
Incidente Cautelar/ Con Lugar La Apelación/DECRETA MEDIDA/”F”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: MASOUD BISARI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-23.714.461.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: FRANCISCO MUJICA BOZA y JOSÉ ANTONIO CONTRERAS VEGA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 17.143 y 36.481.
PARTE DEMANDADA: ALIMENTOS MALAK, C.A., sociedad mercantil de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 19 de junio de 2009, bajo el Nº 27, Tomo 93-A-Cto.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JOSÉ ELÍAS AZPILLAGA GARCÍA DE VICUÑA, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 20.312.
TERCERO ADHESIVO: MOHAMED IBRAHIM MTAYRIK, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº E-84.388.823.
APODERADO JUDICIAL DEL TERCERO ADHESIVO: LUÍS EDUARDO ANGELUCCI MÉNDEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 95.287.
MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA (Incidente Cautelar).

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón de la apelación interpuesta el 4 de febrero de 2016, por el abogado FRANCISCO MUJICA BOZA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 3 de febrero de 2016, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la solicitud de medidas cautelares innominadas, efectuada por el abogado FRANCISCO ANTONIO MUJICA BOZA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en el juicio de nulidad de asamblea, incoado por el ciudadano MASOUD BISARI, en contra de la sociedad mercantil ALIMENTOS MALAK, C.A., donde se adhirió el tercero MOHAMED IBRAHIM MTAYRIK.
Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento del incidente a esta alzada, que por auto del 23 de febrero de 2016 (f. 240), lo dio por recibido, entrada y fijó los trámites para su instrucción en segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
El 8 de marzo de 2016, el abogado FRANCISCO MUJICA BOZA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-recurrente, consignó escrito de informes.
El 16 de marzo de 2016, el abogado FRANCISCO A. MUJICA BOZA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-recurrente, consignó copias certificadas de actuaciones contenidas en el juicio principal.
El 2 de mayo de 2016, se difirió la oportunidad para dictar sentencia, por treinta (30) días consecutivos, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
No habiéndose emitido pronunciamiento en su oportunidad, de seguidas pasa este jurisdicente hacerlo en esta, en los términos que siguen:

III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

Se inició el presente incidente cautelar, mediante solicitud de medida cautelar innominada peticionada en el libelo de demanda de nulidad de asamblea, incoada por el ciudadano MASOUD BISARI, en contra de la sociedad mercantil ALIMENTOS MALAK, C.A., consistente en que se le ordenara a los ciudadanos MOHAMAD IBRAHIM MTHYRIK y JOSÉ HUMBERTO NASSAR HERNANDEZ, que se abstuvieran de realizar actos de disposición de la sociedad mercantil.
Por decisión del 26 de mayo de 2011, el juzgado de la causa, decretó medida cautelar innominada, consistente en la no inscripción y ejecución por la parte demandada, de actos de disposición y administración de la sociedad mercantil ALIMENTOS MALAK, C.A., en el registro correspondiente. Oficiando lo conducente al Registrador Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda.
El 22 de noviembre de 2011, el ciudadano JAIRO ALVAREZ, alguacil, dejó constancia de haber entregado en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el oficio de participación de la medida cautelar innominada decretada.
El 11 de julio de 2014, el juzgado de la causa, dictó decisión, mediante la cual ordenó ampliar la prueba referida a la venta del fondo de comercio, cuya medida cautelar innominada se solicitó.
En esa misma fecha, por actuación aparte, el juzgado de la causa dictó decisión, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar innominada peticionada por la parte actora, consistente en que se conminara al ciudadano MASAALLLAH ALIPOUR, a la presentación de los libros de comercio de la empresa ALIMENTOS MALAK, C.A., desde finales del año 2012, hasta esa fecha.
Contra ambas decisiones se ejercieron recurso de apelación por la representación judicial de la parte actora; alzamiento que subió las actuaciones por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que, luego de su instrucción en segunda instancia, dictó decisión el 12 de diciembre de 2014, mediante la cual declaró inadmisible la apelación interpuesta en contra de la primera decisión dictada el 11 de julio de 2014, relativa a la ampliación de la prueba; y parcialmente con lugar la apelación ejercida en contra de la segunda decisión del 11 de julio de 2014, quedando revocada, únicamente en lo relativo a la condenatoria en costas.
Recibidas las actuaciones en el juzgado de la causa, el 4 de marzo de 2015, el abogado FRANCISCO A. MUJICA BOZA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó se abriera articulación probatoria.
Por auto del 29 de octubre de 2015, el juzgado de la causa, negó abrir articulación probatoria, dejando constancia que la parte actora, podía aportar a los autos las respectivas probanzas cuando lo estimara conducente.
El 23 de noviembre de 2015, el abogado FRANCISCO MUJICA BOZA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de solicitud de medida.
El 14 de diciembre de 2015, el abogado FRANCISCO MUJICA BOZA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó pronunciamiento en relación a la medida peticionada.
El 18 de enero de 2016, el abogado FRANCISCO MUJICA BOZA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó nuevamente pronunciamiento en relación a la medida peticionada.
El 3 de febrero de 2016, el juzgado de la causa, dictó decisión, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de medida cautelar innominada efectuada por la representación judicial de la parte actora.
Contra dicha decisión ejerció recurso de apelación la representación judicial de la parte actora, mediante diligencia del 4 de febrero de 2016; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Se defiere al conocimiento de esta alzada, el recurso de apelación interpuesto el 4 de febrero de 2016, por el abogado FRANCISCO A. MUJICA BOZA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 3 de febrero de 2016, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la solicitud de medida cautelar innominada efectuada por el abogado FRANCISCO A. MUJICA BOZA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en el juicio de nulidad de asamblea, incoado por el ciudadano MASOUD BISARI, en contra de la sociedad mercantil ALIMENTOS MALAK, C.A., donde se adhirió el tercero MOHAMED IBRAHIM MTAYRIK.
Fijados los términos del recurso, este tribunal para resolver considera previamente los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentó la decisión recurrida, dictada el 3 de febrero de 2016; ello con la finalidad de determinar si fue emitida conforme a derecho, en tal sentido se traen parcialmente al presente fallo:

“…Vista la secuencia de los actos de impulso procesal efectuado en autos, este órgano jurisdiccional para decidir hacer las siguientes consideraciones:
Una vez analizados los argumentos de la parte accionante, observa este Juzgado, que en reiteradas oportunidades ha resaltado la jurisprudencia patria que la garantía de la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también, con la protección anticipada de los intereses y derechos controvertidos, cuando éstos se encuentran apegados a la legalidad. (Sentencia Nº 1009 del 26 de abril de 2006. S.P.A.).
Con fundamento a ello, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, previstas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.
Asimismo, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y el derecho que se reclama.
Las medida cautelares buscan precaver el daño derivado en el retardo de la sustanciación y decisión de la controversia. En el mismo momento que se admita la demanda el demandante podrá solicitar las medidas pertinentes para que se capturen bienes del demandado y al concluir el proceso se haga efectiva y solvente la deuda. Esta acción es realizada por el actor que tenga interés, pero el sólo ejercicio de la acción no traduce la verdad de los hechos, la verdad va a ser definitiva a través de la sentencia, y el sólo ejercicio de la acción no siempre es el derecho verdadero o garantiza ganar el juicio.
De igual forma, las medidas cautelares tienen una finalidad preventiva y sólo pueden ser utilizadas con este fin y no de forma de coacción para el demandado; tienen que ser dictadas y reguladas por el principio de celeridad y ser dictadas por el juez de forma urgente con carácter sorpresa, ser dictadas a pesar de ser forma apresurada ya que es mejor dictarlas mal que dejarlas de dictar y el demandado se insolvente.
Ahora bien, las medidas preventivas en general, se encuentran consagradas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:
…Omissis…
Asimismo, la norma adjetiva civil señala las medidas típicas o nominadas, así como la posibilidad de medidas atípicas o innominadas, establecidas en el artículo 588 de Código de Procedimiento Civil:
…Omissis…
En el caso de marras, se desprende que la parte accionante, solicito se decrete medida cautelar innominada la cual consiste en que se le permita a su representado, el libre acceso a las instalaciones del fondo de comercio en el cual funciona la sede de la empresa ALIMENTOS MALAK, C.A., parte perdidosa, y entre en posesión de la administración de la empresa y de dicho fondo de comercio, procediéndose de la misma forma a la designación de un veedor que supervise la gestión administrativa del fondo de comercio hasta que haya una sentencia definitivamente firme en este asunto e igualmente se proceda a la realización de una auditoria que determine el buen manejo que se haya realizado en el mencionado fondo de comercio, medida que mal podría decretar este Tribunal, en virtud de que la presente causa se encuentra en fase de notificación de sentencia de fondo, la cual se dicto en fecha 16 de diciembre de 2015, por lo que no se encuentra firme, y por ende sujeta a recurso en contra por quien resulto perdidoso en el juicio, si ha bien así lo cree conducente. ASI SE DECARA.
Así las cosas, observa el tribunal que la medida solicitada por el diligenciante fue resuelta y negada por este juzgado, mediante sentencia de fecha 11 de julio de 2014, declarando “improcedente la solicitud de cautelar innominada por la parte actora, en virtud de que el presente proceso, no se subsumía en la hipótesis normativa contenida en el artículo 42 del Código de Procedimiento Civil, por el tipo conductual previsto en esta norma es consecuencia de la naturaleza procedimental contenida en el apuntado artículo 41 ejusdem; por lo tanto, en razón de las consideraciones analizadas para el momento, el fumus boni iuris del actor era inexistente, toda vez que el mismo como medio de prueba está circunscrito a unos procedimientos taxativos, es, pues, que con mayor razón lo está para el decreto de una medida cautelar, por lo que resulto forzoso para este Juzgado declarar la pretensión cautelar incoada como inadmisible”
Contra la referida decisión se ejerció recurso de apelación, la cual resulto infructuosa al apelante en virtud que Juzgado este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de diciembre de 2014, confirmo el fallo dictado por este Tribunal el 11 de julio de 2014.
Pese a lo anterior el accionante requiere nuevamente la misma medida bajo la premisa de que el tribunal ya dictó sentencia de fondo, en la que le dio por ganancioso, pero es el caso que la misma no ha quedado definitivamente firme ordenándose la notificación del fallo al demandado, lo cual no ha gestionado la parte actora y solicitante de la medida.
Así las cosas, y del análisis de los hechos narrados y del derecho citado, se observa que la medida aquí expuesta ya habiendo emitido pronunciamiento en el fallo de fecha 11 de julio de 2014, se encuentra resuelta y no puede tomarse la sentencia de fondo como sustento para adelantarnos a una sentencia firme en la que pudiese convertirse a futuro notificada todas las partes del juicio de marras. En tal sentido no habiendo elementos nuevos en que el caso que nos ocupa, debe necesariamente negarse la solicitud de autos. ASÍ SE DECLARA…”.

Con la finalidad de apuntalar el recurso de apelación que ejerció, la representación judicial de la parte actora, consignó escrito de informes el 8 de marzo de 2016, en los términos que siguen:

“…Le corresponde conocer a esta el recurso de apelación interpuesto por esta representación contra la sentencia dictada por el a-quo en fecha 3 de febrero de 2016 mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de medidas cautelares innominadas realizada por esta representación a lo largo de este procedimiento.
…Omissis…
Obviaremos relatar la secuencia histórica de los actos procesales realizados en este procedimiento, limitando la narración a aquellos que en forma directa o indirecta se han vinculado a la medida cautelar que se ha venido solicitando desde hace ya bastante tiempo, salvo menciones que se hagan necesarias sobre aquellas actuaciones que consten en el cuaderno principal, esencialmente las referidas a la sentencia definitiva dictada en fecha 16 de noviembre de 2015. En forma medular, nuestra intención será demostrar las imprecisiones, incoherencias y contradicciones de la apelada con lo cual pretendemos su revocatoria.
Esencialmente hemos venido solicitando una medida cautelar innominada ante las actuaciones abusivas y deslegitimadas que ha venido realizado el señor MASHAALLAH ALIPOUR al frente de la administración del restaurant ALIMENTOS MALAK desde el año 2010, fundamentalmente, para que mi representado MASOUD BIZARI entre en posesión de la administración de la empresa y del fondo de comercio en su condición de accionista mayoritario, se designe un veedor que supervise la gestión administrativa del fondo de comercio hasta que haya una sentencia definitivamente firme y se proceda a la realización de una auditoria que determine el buen manejo que se haya realizado en el mencionado fondo de comercio lo cual ha sido negado por el a-quo en forma reiterada.
La apelada para declarar la improcedencia de la medida argumentó, entre otras cosas, lo siguiente (resumen de la recurrida):
…Omissis…
Una rápida lectura de la apelada conduciría a pensar que no había motivos para que se declarara la improcedencia de las innominadas solicitadas; vale decir, las propias razones alegadas por el a-quo resultaban suficientes para que en forma efectiva se procediera a la tutela judicial efectiva.
Quizás el fallo dictado en fecha 11 de julio de 2014 mediante el cual se negó la medida cautelar solicitada, resulto inflexible en el estudio de los dos requisitos o presupuestos que se exigen para la procedencia de la medida cautelar como lo señalan los artículos 585 y 588 CPC, sin embargo, debemos tener presente que en materia de medidas preventivas o cautelares no se genera cosa juzgada material sino formal y por ende, los presupuestos para su decreto pueden cambiar con el tiempo.
Pero ante la emisión del fallo dictado por el a-quo en fecha 16 de noviembre de 2015 que declaró con lugar la demanda de nulidad de asamblea incoado por mi representado declarando en consecuencia la nulidad del acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 6 de agosto de 2010, bajo el No. 38, tomo 96-A Cuarto inserta en el Registro Mercantil IV de esta Circunscripción Judicial mediante la cual se habían vendido 25.000 acciones al señor MASHAALLAH ALIPOUR quedaba demostrada con absoluta certeza, el derecho reclamado en la acción de nulidad (fumus boni iuris) evidenciando la ilegitimidad del referido ciudadano para estar al frente de la administración de la empresa ALIMENTOS MALAK, C.A. y del fondo de comercio que está representado en el Restaurant ALIMENTOS MALAK todo lo cual, extremaba el cumplimiento del segundo elemento de procedencia de la innominada solicitada: proteger los derechos que quedaron constatados en la referida sentencia para no hacer ilusoria su ejecución (periculum in damni o periculum in mora). Reitero: la argumentación de la apelada resultaba suficiente para que se decretara, bajo la más auspiciosa aplicación legal y en cumplimiento de los extremos para su procedencia, las innominadas solicitadas.
Obsérvese que, en las distintas solicitudes de cautelares innominadas, nunca se ha pedido que se excluya de la administración del fondo de comercio al ciudadano MASHAALLAH ALIPOUR, pues eso si significaría realizar una ejecución anticipada de cualquier decisión, sino que se ha solicitado que mi representado MASOUD BIZARI, en su carácter de accionista mayoritario de ALIMENTOS MALAK, C.A., entre en posesión de la administración de la empresa y del fondo de comercio, que a su vez se designe un veedor que supervise la gestión administrativa del fondo de comercio hasta que haya una sentencia definitivamente firme y que se proceda a la realización de una auditoria que determine el buen manejo que haya hecho el mencionado ciudadano al frente del mencionado fondo de comercio desde el año 2010.
Ninguna de las solicitudes de cautelar innominada ha pretendido desconocer los derechos que puedan corresponder a ninguna persona que directa o indirectamente haya administrado en forma abusiva el referido fondo de comercio tal y como lo hemos denunciado a lo largo del proceso y que relataremos someramente en este proceso.
Es importante destacar las incoherencias e imprecisiones de que adolece la recurrida.
1) Resulta incoherente que se decrete la improcedencia de las medidas cautelares innominadas solicitadas, no obstante que hay ya una sentencia que contiene un pronunciamiento que convalida y da certeza a los derechos que pretendió el demandante, mi representado y que se reconozca, como lo expresa la recurrida, que las medidas cautelares pretenden una “protección anticipada de los intereses derechos controvertidos cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad (Sentencia No. 1009 del 26 de abril de 2006 S.P.A.).”
Esa aseveración de la apelada resulta suficiente para que se diera el visto bueno a las cautelares innominadas solicitadas máxime si la sentencia del 16 de noviembre de 2015 concedió al demandante-solicitante todo lo pretendido en su acción.
Las cautelares innominadas solicitadas por quien le fuera reconocido el derecho de pretensión en la sentencia mencionada, iban dirigidas a evitar una ilusión en la ejecución de dicho fallo evitando o tratando de evitar que “el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón”.
2) También es incoherente sostener que es improcedente la medida cautelar innominada que se ha solicitado y admitir que “la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama”.
La propia sentencia del 16 de noviembre de 2015 que concedió lo pretendido por el demandante ya no constituye una presunción del derecho que se reclama (bonus fumus iuris) sino que representa la constatación de la veracidad de ese derecho contenido en la acción y que se plasmó en el fallo, viene a ser la mayor manifestación del Estado Venezolano al resolver una controversia entre privados: la sentencia emitida por un tribunal.
3) Reconoce el fallo recurrido que “Las medidas cautelares buscan precaver el daño derivado en el retardo de la sustanciación y decisión de la controversia”, no obstante a pesar de haber dictado la sentencia el 16 de noviembre de 2015, pasados casi 5 años desde que se inició el proceso, declara improcedente la cautelar innominada lo que verifica igualmente la incoherencia e inconsistencia de la recurrida, siendo que ella misma sostiene que “la verdad va a ser definitiva a través de la sentencia”.
Por más de 5 años, el accionista mayoritario, mi representado no ha tenido acceso al fondo de comercio, a los libros de comercio, a la administración de dicho fondo de comercio y sin embargo, la justicia venezolana le da la razón pero le niega tal acceso.
4) El a-quo reconoce que las medidas cautelares “tienen que ser dictadas y reguladas por el principio de celeridad y ser dictadas por el juez de forma urgente con carácter sorpresa, ser dictadas a pesar de ser forma apresurada ya que es mejor dictarlas mal que dejarlas de dictar y el demandado se insolvente”.
Mayor incoherencia y contradicción no puede caber en un fallo de escasas 4 páginas, pues ante tales razones esgrimidas por quien el 16 de noviembre de 2015 declaró procedente la acción, pasados que fueron 4 años, no había otra alternativa que decretar las cautelares innominadas que le habían sido solicitadas.
Sostener como lo dice el a-quo que no se puede decretar la cautelar pues el fallo del 16 de noviembre de 2015 se encuentra en fase de notificación y no se está firme, contradice el propio argumento de que las cautelares deben dictarse en forma urgente y con carácter de sorpresa, en otras palabras: inaudita parte.
…Omissis…
Como negar las cautelares innominadas que se han solicitado, luego de transcurrido más de 5 años sin que el solicitante haya tenido acceso al fondo de comercio, a la empresa en la cual mantiene un poder accionario mayoritario y con la existencia de una sentencia que ha reconocido tal derecho por el simple hecho de no estar notificada la sentencia?
…Omissis…
Paralelo a la sentencia del 16 de noviembre de 2015 y antes de su emisión, esta representación aportó soportes probatorios suficientes para demostrar los argumentos que han servido de base para la solicitud de las cautelares innominadas ya señaladas supra, además de la creación de una empresa –RESTAURANT PARSIAN 1481, C.A., que emite factura fiscal en lugar de ALIMENTOS MALAK-, como la demostración de que el señor MASHAALLAH ALIPOUR ha pretendido colocar a la venta el fondo de comercio, no obstante el a-quo siempre pidió ampliación en la probanza para decretarlas.
El temor fundado quedaba tácitamente demostrado por la circunstancia de que el señor MASHAALLAH ALIPOUR, quien según la sentencia del 16 de noviembre de 2015 no se encuentra legitimado para estar al frente de la administración del restaurant o fondo de comercio ALIMENTOS MALAK por lo que se requería que provisionalmente y mientras durara esta ya largo procedimiento se decretara MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA mediante la cual se le permitiera a mi representado, accionista mayoritario, tener acceso al local en el cual funciona el Restaurant ALIMENTOS MALAK y pudiera así supervisar conjuntamente con el referido ciudadano MASHAALLAH ALIPOUR, las operaciones diarias administrativas, financieras y contables que se realizan en el mismo, reitero, hasta la finalización del presente procedimiento, obligándose a presentar informes semanales ante este Tribunal de la marcha de las actividades diarias de la empresa mencionada y del status en que se encuentra la situación en relación a los cánones de arrendamiento del mismo.
Paralelo a esa cautelar innominada que debió decretarse mucho tiempo atrás, se ha solicitado, en atención a lo señalado en el artículo 42 del Código de Comercio, que se conminara al ciudadano MASHAALLAH ALIPOUR a la presentación de los libros de comercio de la empresa ALIMENTOS MALAK, C.A. desde finales del año 2010 y hasta la presente fecha, a objeto de examinarlos y compulsarlos en cuanto a la gestión diaria que ha venido realizando y así se eviten lesiones más graves o de difícil reparación a los derechos que fueron posteriormente reconocido en la sentencia dictada por el a-quo en fecha 16 de noviembre de 2015.
Una interpretación del contenido de la sentencia referida al declararse procedente la acción interpuesta, desaprueba la conducta del señor MASHAALLAH ALIPOUR, quien como ya hemos dicho no tiene la cualidad y legitimidad de administrar la empresa ALIMENTOS MALAK, C.A., significando además que ante terceros personas jurídicas y naturales, privadas y de carácter público la mencionada empresa se encontraría realizando actos y operaciones mercantiles que pudieran estar afectadas de nulidad relativa, amén de que desde el año 2010, es decir, más de 5 años, no se ha realizado ninguna asamblea de dicha empresa bien sea ordinaria o extraordinaria, lo cual implicaría una anormalidad que afecta el legal funcionamiento de dicha empresa, lo cual igualmente implica que el señor MASHAALLAH ALIPOUR, ha usufructuado los bienes de la empresa ALIMENTOS MALAK, C.A. e incluso, como ha señalado también en este procedimiento, los desmanes que ha cometido el ciudadano MASHAALLAH ALIPOUR al frente de la empresa y del fondo de comercio, lo han conducido en perjuicio de los derechos de mi representado y de la referida empresa a que otra empresa denominada RESTAURANT PARSIAN 1481, C.A. (…) realice operaciones mercantiles diarias por intermedio de personas que representan sus intereses como lo son sus socios accionistas el señor ROBERTO NASSAR ALIDU y la señorita MIRLA MARTINEZ TORO (…) para así burlar los derechos e intereses de mi representado, pues esos ciudadanos, tal y como se evidencia de los autos, se encuentran íntimamente vinculados con el mencionado ciudadano, pues MIRLA MARTINEZ TORO, es a su vez empleada encargada de ALIMENTOS MALAK, C.A. tal y como se pudo constatar de la notificación que se hiciera el 7 de febrero de 2014, en tanto que el señor ROBERTO NASSAR ALIDU, igualmente accionista de la empresa RESTAURANT PARSIAN 1481, C.A., fue debidamente autorizado por la asamblea constitutiva de la empresa ALIMENTOS MALAK, C.A. para hacer la inscripción y demás formalidades de dicha empresa ante la Oficina de Registro Mercantil, pues siempre ha sido empleado de esta empresa, tal y como se puede comprobar de copias fotostáticas de dicha actuación que se encuentran agregadas a los autos.
Es evidente que todo esto ha sido una maniobra fraudulenta del señor MASHAALLAH ALIPOUR, dirigida a menoscabar los derechos, acciones e intereses de mi representado, lo que ha ameritado la interposición de denuncias penales para que se impongan, en esa área, las sanciones correspondientes, situación fraudulenta que se perpetúa con la inexplicable e injustificada larga duración que ha tenido este procedimiento.
Se sostiene la solicitud de revisión de los libros de comercio de la empresa, en el principio constitucional de la tutela judicial efectiva y el derecho constitucional del habeas data, cuya ejecución debe hacerse en forma inmediata en atención a lo señalado en el artículo 588 CPC, adicionando a esta argumentación legal, lo dispuesto en el artículo 28 CRBV.
Como se puede constatar, no obstante la ilegitimidad del actual administrador de ALIMENTOS MALAK reconocida en la sentencia del 16 de noviembre de 2015, ninguna de las cautelares innominadas que se han solicitado han implicado el desarraigo y sus eventuales derechos e intereses, ni tampoco se pretende la sustitución de los derechos e intereses que dimanan por el hecho de considerarse accionista –que no lo es, según el referido fallo- ni tampoco se desconocen los órganos sociales.
Lo que se pretende es que el accionista mayoritario pueda tener acceso a la información que le corresponde, en tal condición, en la administración de la sociedad de la cual forma parte y que a su vez, un veedor coadyuve a la buena marcha de las operaciones diarias de la empresa y que también se realice una auditoria que arroje un resultado acerca de la administración de una empresa que no ha presentado, a su accionista mayoritario, por casi 6 años un balance de esa administración.
Resulta a todas luces injusto y fuera de toda base lógica que una persona que no es accionista, según el fallo del 16 de noviembre de 2015, no presente al accionista mayoritario los resultados de la administración que ha hecho sobre las operaciones comerciales que realiza la empresa y que el órgano jurisdiccional, en conocimiento de tal circunstancia consienta en ese desafuero y abuso.
Por tanto, es un derecho no solamente comercial amparado por las normas del Código de Comercio, sino también una garantía constitucional, que el accionista mayoritario exija información sobre la marcha de los negocios en una empresa en la que está interesado, máxime si quien se encuentra al frente esa empresa no le aporta ninguna noticia sobre los resultados de esa administración, amén de que judicialmente se encuentra deslegitimado.
La conducta del señor MASHAALLAH ALIPOUR se enmarca en una excesivo abuso comercial en la administración de una empresa que ameritaría sanciones de carácter penal pero lo que nos incumbe en esta oportunidad es que cumplidos los extremos procesales se decreten las innominadas que se han detallado supra.
En esa circunstancia, no resulta descabellado como lo estimó el a-quo que no procedía la medida con fundamento en el artículo 42 del Código de Comercio por lo que la declaratoria de improcedencia contenida en la apelada se encuentra al margen de las consideraciones legales y constitucionales pues se debió permitir al socio mayoritario imponerse de los libros de comercio de la empresa en la cual tiene acciones, lo cual tiene una base constitucional para su procedencia pues es el derecho de acceso a la información o habeas data y así debe ser declarado (artículo 28 CRBV).
Una justicia idónea y equitativa protegería los derechos de los accionistas minoritarios no administradores, por lo que no es concebible que en presencia de un accionista mayoritario, que durante casi 6 años no haya podido obtener judicialmente una medida cautelar en los términos en lo que se ha solicitado; se le ha negado el acceso a la empresa de la cual es accionista mayoritario, se le ha impedido supervisar la administración del fondo de comercio por un personero que no tiene la condición y legitimidad de accionista y se le ha negado la posibilidad de que se haga una auditoría.
Como se dijo en una oportunidad en este mismo proceso, no se pretende restarle méritos y efectividad a la cautelar dictada el 26 de mayo de 2011 con lo cual, para su procedencia, en apariencia el a-quo encontró cumplidas las exigencias y extremos. No obstante, los efectos de esa medida no fueron suficientes para proteger los eventuales daños que se han generado durante casi 6 años, de suerte tal que, constatado por la Juez en forma previa la ocurrencia de los extremos de ley según el referido auto, debió en lo referente a la cautelar que se le solicitaba, verificar que la protección que se pudo haber logrado con aquella cautelar no era lo suficientemente amplia y suficiente para evitar eventuales daños a mi representado, aunado al hecho de que los argumentos que se utilizaron para fundamentar la solicitud de la cautela así como las pruebas que se acompañaron resultaban suficientes para evidenciar el cumplimiento de los extremos de procedencia, a despecho de lo que señala en el segundo auto apelado la Juez a-quo de que fumus boni iuris del actor era inexistente, por lo que no resulta lógico que ahora se exijan más demostraciones de los extremos de procedencia de las cautelares innominadas solicitadas.
Por lo demás, a los autos se pudo comprobar que en el local comercial en el cual debería funcionar la empresa ALIMENTOS MALAK, C.A. ha venido operando en forma por demás ilegal la empresa RESTAURANT PARSIAN 1481, C.A. (…) siendo sus socios accionistas el señor ROBERTO NASSAR ALIDU y la señorita MIRLA MARTINEZ TORO (…) y como prueba de ello, se acompañó copia de los estatutos de dicha empresa…
…Por tanto, no cabe ninguna duda que se ha fraguado una maniobra fraudulenta, de parte del señor MASHAALLAH ALIPOUR, dirigida a menoscabar los derechos, acciones e intereses de mi representado toda vez que la ciudadana MIRLA MARTINEZ TORO, notificada el 7 de febrero de 2014 como encargada de la empresa ALIMENTOS MALAK, C.A., era a su vez accionista de una empresa que está operando mercantilmente en la misma sede de la empresa de la cual mi representado es accionista, en tanto que el señor ROBERTO NASSAR ALIDU, además de ser pariente del ciudadano JOSE HUMBERTO NASSAR HERNANDEZ, antiguo accionista de la empresa ALIMENTOS MALAK y quién rindió declaración como testigo en este procedimiento, negando haber suscrito la venta de las acciones que hiciera a mi representado, fue debidamente autorizado para hacer la inscripción y registro de ALIMENTOS MALAK, C.A. Adicionalmente a ello, debemos destacar que el señor MASHAALLAH ALIPOUR, no solamente sigue al frente del fondo de comercio realizando operaciones mercantiles por interpuestas personas, las ya señaladas, sino que además tiene su morada o habitación en la planta alta del referido inmueble, es decir, vive en el mismo local que sirve de sede mercantil de la empresa ALIMENTOS MALAK, C.A. y hasta ha pretendido vender el fondo de comercio.
Todos estos hechos fueron denunciados como delitos fiscales y parafiscales ante las autoridades correspondientes, vale decir, ante el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) y ante la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DE CHACAO, toda vez que a nuestro parecer la empresa RESTAURANT PARSIAN 1481, C.A, se encuentra operando mercantil, tributaria y fiscalmente en forma anómala e ilegal pues estaba emitiendo la facturación fiscal no a nombre del fondo de comercio que ha estado funcionando en dicho local comercial, es decir, ALIMENTOS MALAK, C.A., sino a nombre de la empresa RESTAURANT PARSIAN, C.A. sin ninguna legitimidad y legalidad para ello, para lo cual se acompañó a la solicitud de cautelar, el recibo fiscal por el consumo que se hiciera en el mismo.
Por tanto, es evidente que se encuentran cumplido los extremos de la procedencia de la medida cautelar que se solicitó y así evitar mayores daños a los intereses, derechos y acciones que le corresponden a mi representado.
…Omissis…
No aparece agregada a este expediente la sentencia que en fecha 16 de noviembre de 2015 dictara la Juez a-quo, toda vez que la apelación que se interpusiera contra el autos del 3 de febrero de 2016 solamente fue oída en un solo efecto remitiéndose a esta Alzada solamente las actas que conforman el cuaderno de Medidas, motivo por el cual conjuntamente con el presente escrito me permito acompañar constante de de nueve (9) folios útiles, marcada con la letra “A” copia certificada de la mencionada sentencia que también aparece publicada en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.
De igual manera debo dejar constancia que en reciente fecha hemos solicitado bien el desglose o la expedición de copias certificadas de actuaciones que están relacionadas con el cuaderno de medidas y que debieron agregarse al mismo, sin embargo, las mismas rielan al cuaderno principal, por lo que una vez que sean desglosadas o me sean entregadas las copias certificadas las consignaré para que esta Alzada tenga una visión mucho más amplia de todos los pormenores que se han realizado en cuanto a la solicitud de las medidas cautelares innominadas.
…Omissis…
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, solicito de este Tribunal (…) declare con lugar la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2016 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial que declaró improcedente las cautelares innominadas que ha solicitado esta representación, y en consecuencia, se revoque dicho auto con los efectos que dimanan de dicha declaratoria y, en virtud de la revocatoria solicito por vía del presente recurso, y dada la característica de celeridad que rodea las medidas preventivas o cautelares, para no hacer nugatoria la ejecución de las medidas que fueron solicitadas y así se generen más daños y lesiones a mi representado, dentro del principio constitucional de la tutela judicial efectiva solicito de esta Alzada decrete las medidas que fueron oportunamente solicitadas, cuya ejecución debe hacerse en forma inmediata en atención a lo señalado en el artículo 588 CPC…”.

Conforme a los alegatos esgrimidos por la parte actora-recurrente, confrontado con lo expuesto por la juzgadora de primer grado en la decisión recurrida, corresponde a este jurisdicente determinar si en la demanda de nulidad de asamblea, incoada por el ciudadano MASOUD BIZARI, en contra de la sociedad mercantil ALIMENTOS MALAK, C.A., se encuentra llenos los extremos exigidos en el artículo 585, en relación con el parágrafo primero del artículo 588, ambos del Código de Procedimiento Civil; a saber, la presunción grave del peligro manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), para la procedencia de la medida cautelar innominada consistente en que se le permita al ciudadano MASOUD BIZARI, el libre acceso a las instalaciones del inmueble donde funciona el fondo de comercio ALIMENTOS MALAK, C.A., y entre en posesión de la administración de la empresa y dicho fondo de comercio, con la designación de un veedor que supervise la gestión administrativa, hasta que haya sentencia definitivamente firme; así mismo, se proceda a la realización de una auditoria que determine el manejo que se haya realizado en el fondo de comercio.
Medida innominada que fue declarada improcedente por la juzgadora de primer grado, bajo el argumento que la causa se encuentra en fase de notificación de la sentencia de fondo dictada el 16 de noviembre de 2015, la cual no se encuentra firme y por ende, está sujeta al recurso de la parte que resultó perdidosa en el juicio. Amén que dicha medida innominada fue negada mediante decisión del 11 de julio de 2014 y contra la cual fue ejercido recurso de apelación, el cual fue resuelto el 12 de diciembre de 2014, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que confirmó dicha negativa, por lo que, no podía tomarse la sentencia de fondo en cuestión, como sustento para adelantarse una ejecución a una sentencia, que pudiera convertirse en un futuro en firme y definitiva; por lo que, la juzgadora de la primera instancia, consideró que no habían elementos nuevos que permitieran el decreto de la medida en cuestión.
Establecido lo anterior, con la finalidad de pronunciarse sobre la medida cautelar innominada peticionada y negada el 3 de febrero de 2016, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se aprecia que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, prevén:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
…Omissis…
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.

De las anteriores normas, observa este tribunal que la emisión de cualquier medida cautelar, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos procesales exigidos por el legislador, esto es, que se presuma la existencia del buen derecho, y que se pruebe el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo; lo que indudablemente va emparejado con la titularidad de la cosa objeto de la solicitud, puesto que la propia Ley Adjetiva Civil, en su artículo 587 establece que ninguna medida preventiva, podrá ejecutarse sino sobre bienes propiedad de aquel contra quien se libren, en razón que podrían afectar el derecho de propiedad, por demás protegido Constitucionalmente, con lo cual el legislador cuida que solo se perturbe tal derecho cuando los derechos subjetivos del titular se encuentren sub-iudice, o afectos a las resultas de un juicio; lo que determina la posibilidad real de prevenir la consecuencia jurídica del pronunciamiento judicial, cuando éste quede definitivamente firme.
Ahora bien, en este orden de ideas, podemos reflexionar sobre las exigencias legales contempladas en el artículo ut-supra citado, especialmente a la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), sobre el cual, la jurisprudencia venezolana considera que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del pretensor, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. La apreciación del Fumus Boni Iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el pretensor de la cautela y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. Ello en razón que la presunción ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, como la consecuencia que la Ley o el juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido; en cuanto a este concepto Poithier, sostuvo que es el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra, por su parte Domat, afirmó que es la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto del que se busca la prueba. El Código de Procedimiento Civil, requiere la presunción de mucha entidad e importancia probatoria, tal asignación se deduce al decir nuestra Ley que la presunción debe ser grave, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”; en todo caso, esta presunción del buen derecho, debe estar dirigida hacia una cosa propiedad del sujeto afecto de la medida, toda vez, que la ejecución será sobre dicho objeto que garantizará las resultas de la futura sentencia.
En lo que respecta al requisito del Fumus periculum in mora, se observa que es una de las condiciones de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –o sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; lo que también se ve afecto de la propia titularidad del sujeto afecto a la medida y su disponibilidad.
Con todo, la potestad del órgano jurisdiccional queda limitada en orden a tres elementos inexcusables:
a) La pendencia de una litis y la verosimilitud del derecho y del riesgo de frustración del mismo, según señala el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
b) La previsión de la cautela en la medida típica o en los procesos sumarios. Si la providencia cautelar solicitada bajo una denominación atípica se adecua al supuesto normativo y a la finalidad asegurativa de las medidas típicas, no hay razón para decretar como innominado lo que ya está nominado y regulado por la ley. Por ello, la norma comentada, deja a salvo las tres medidas típicas, cuando señala que “...además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas...”. Las medidas innominadas podrán decretarse cuando el legislador no haya dispuesto una norma cautelar específica o típica, porque existiendo ésta última para un supuesto particular debe negarse la utilización del primero. Asimismo, debe tenerse presente que la concreta regulación de los presupuestos cautelares tiene su importancia a la hora de excluir la utilización de las medidas determinadas. Es decir, la exclusión operaría siempre y cuando con los mismos presupuestos cupiera una medida cautelar específica.
c) También está limitada por la función cautelar en sí; esto es, por la instrumentalidad que –por esencia del mismo concepto de la cautela- deben tener respecto a las resultas del juicio. Esa instrumentalidad esencial e inexcusable entre la providencia cautelar y la factibilidad de la pretensión, determina la necesaria homogeneidad de la medida.
Queda patentizado que, como consecuencia del desarrollo doctrinal, la legislación venezolana ha incluido en el Código de Procedimiento Civil las medidas cautelares en forma genérica, de tipicidad o tatbestan abierto. El parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil no establece ningún condicionamiento específico para las medidas cautelares atípicas, definiendo tan solo el contenido de la medida cautelar, luego de referirse al peligro en la mora. Expresa que tiene el tribunal la potestad judicial (el Tribunal podrá) de autorizar o de prohibir la ejecución de determinados actos, es decir, autorización o prohibición que otros hagan; y la de adoptar las providencias que tengan por objeto interrumpir actos lesivos actuales, es decir, “hacer cesar la continuidad de la lesión”; frase genérica muy vasta en su contenido semántico. Tal amplitud permite al juez elaborar o construir, a su arbitrio, la medida a la medida de la pretensión deducida; es decir, una medida idónea, adoptando providencias de autorización o prohibición que garanticen la efectividad del derecho cuya procedencia es, al menor, presumible. La idoneidad de la medida cautelar abierta propende a evitar los excesos. ¿Qué causa más daño, el embargo general del patrimonio de una empresa que paraliza su giro ordinario o el nombramiento de un administrador judicial supervisado? Evidentemente que el embargo produce perjuicios más severos, y no obstante es la medida típica; de donde se colige que el carácter innominado de una medida no la hace más ruinosa o inmoderada.
La medida cautelar innominada es discrecional –conforme se pone de manifiesto en la locución verbal podrá acordar, interpretada a la luz del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil-, pero esa discrecionalidad, no es para conceder o negar la medida –si así fuera sobrarían los presupuestos-, sino para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancias, para asegurar la efectividad de la sentencia.
Las medidas cautelares innominadas pueden ser reunidas en tres clases, según su naturaleza:
a) Asegurativas. Son aquellas que –al igual que las típicas- garantizan la satisfacción de la pretensión del actor, referida a un derecho real o derecho personal a cosa determinada (secuestro), o referida a un derecho de crédito (embargo, prohibición de enajenar y gravar). Son innominadas si se asemejan a las medidas preventivas, sin tipificarlas plenamente, o si su fabricación judicial es del todo original, como la intervención, administración, fiscalización de una industria, comercio o actividad agropecuaria de una persona jurídica colectiva, a los fines de asegurar indirectamente el patrimonio social e impedir la venta o gravamen de sus bienes. Nótese que, como hemos dicho, en muchos casos, la medida innominada, delimitada por el juez, es menos perjudicial que el embargo o secuestro, desde que no desposee la cosa ni da al traste con el giro de la empresa.
Son también medidas asegurativas de derechos reales, la intervención judicial en los negocios del cónyuge demandado por divorcio, para garantizar el cincuenta por ciento (50%) de los bienes, frutos o rentas; la exclusión del cónyuge de los bienes comunes (incluidas acciones en sociedades mercantiles), en lo que su administración se constituya grave riesgo de infructuosidad (ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil).
b) Conservativas. Aquellas que pretenden mantener el statu quo existente al momento de la demanda o perpetuar la legitimación de la causa.
La prohibición de innovar tiene por objeto el asegurar la igualdad de las partes ante la contienda judicial, pues es regla de derecho que, pendiente un pleito, no puede cambiarse de estado la cosa objeto del litigio para que no sea trabada la acción de la justicia, y pueda ser entregada la cosa litigiosa al que deba recibirla. Impide que las partes innoven en la situación de hecho o de derecho existente al iniciarse la controversia, asegurando un efecto típico de la sentencia, cual es su retroactividad al tiempo de la demanda.
La prohibición de enajenar y gravar que prevé nuestra ley procesal presenta efectos similares a la prohibición de innovar cuando se aplica en juicios reivindicatorios; asegura la perpetuatio legitimationis en el demandado al impedir que enajene la cosa litigiosa con fundamento en el título registrado que pueda tener. Al no desposeer la cosa, produce efectos menos perjudiciales para el demandado que los que se siguen de un secuestro fundado en el ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.
c) Anticipativas. Son aquellas que adelantan provisionalmente la satisfacción de la pretensión deducida. Se dirime interinamente la relación controvertida en espera de que a través del proceso principal posterior se perfeccione la decisión definitivamente. Su mayor peculiaridad consiste en que satisface provisionalmente el derecho subjetivo de fondo, cosa que no sucede en los otros tipos de medidas cautelares. Se incide en la cuestión disputada –preemitiendo el contenido del pronunciamiento-, a la espera que esa medida satisfactiva se sustituya por la que se dicte posteriormente bajo las reposadas formas del proceso. Su adopción en las medidas cautelares abiertas, de construcción judicial, en las que se han tomado como modelo u orientación las sumarias previas en procesos con comiendo de ejecución, coadyuvan al propósito por hacer rápida y eficaz la justicia. Como toda otra providencia cautelar, las medidas anticipatorios hallan su razón de ser en la urgencia de la decisión ante el peligro de daño que acarrea el retardo, daño referido a la tardanza del juicio de conocimiento antes que a la infructuosidad de la ejecución. Pero deben valorarse ponderadamente las consecuencias irreversibles y poco asimilables que pueden derivarse de la anticipación pura y simple del contenido total de la sentencia, cuando lo que se obtiene al finalizar el proceso es una resolución desfavorable a la parte actora. De allí que hay que tener en cuenta el principio de mínima inmiscuencia o mínima injerencia de las medidas sobre los derechos individuales, políticos, sociales y económicos de las personas, y que nuestra jurisprudencia ha asumido en el carácter restrictivo de las medidas preventivas. La justificación del efecto satisfactivo cautelar radicará siempre en la irreparabilidad del daño y en la inoperancia de las medidas típicas o simplemente asegurativas en orden al peligro de tardanza que invoca el actor sobre el cual existe indicio serio atendible (periculum in mora). Si la prueba aportada es más que una presunción o si el interés procesal por el efecto satisfactivo tiene un valor vital o primario (verbigracia, alimentos, interés público y social), el efecto satisfactivo podrá ser más pleno, aunque conservando el carácter interino, provisional, instrumental izado inherente a toda medida cautelar.
En el caso que nos ocupa, se evidencia que la parte actora solicitó medida innominada consistente en que se le permita el libre acceso a las instalaciones del fondo de comercio en el cual funciona la sede de la empresa ALIMENTOS MALAK, C.A. y entre en posesión de la administración de dicha empresa y del fondo de comercio, que se proceda a la designación de un veedor judicial que supervise la gestión administrativa del fondo de comercio hasta que haya una sentencia definitivamente firme en el asunto y, que igualmente, se proceda a la realización de una auditoría que determine el manejo que se haya realizado en el mencionado fondo de comercio. Es de hacer notar, que por decisión del 26 de mayo de 2011, el juzgado de primer grado, encontró satisfechos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; a saber, el periculum in mora y el fumus boni iuris, por lo que decretó medida cautelar innominada que consistió en la no inscripción y ejecución de la sociedad mercantil ALIMENTOS MALAK, C.A., de actos de disposición y administración en el Registro correspondiente. En tal sentido, mal puede argumentar la recurrida, al momento de negar la medida cautelar que nos ocupa, que no se encuentran satisfechos los referidos extremos de procedencia de las medidas cautelares, cuando la primigenia medida decretada por el mismo tribunal en el mismo juicio, no fue objeto de oposición por la parte en contra de la cual se decretó, ni mucho menos, fue desvirtuado en autos lo declarado el 26 de mayo de 2011, puesto que la decisión del 16 de noviembre de 2015, sustentó con carácter de definitiva la verosimilitud de la decisión cautelar, al declarar procedente la pretensión de la parte actora. Así se establece.
En razón de lo anterior y en base a la decisión con carácter de definitiva declarada con lugar por el a-quo, no puede quien revisa apoyar la negativa de la medida cautelar, puesto que de los supuestos anteriores se evidencia el cumplimiento o satisfacción de los presupuestos procesales para declarar procedente la medida cautelar innominada solicitada, toda vez, que existiendo la expectativa procesal de la procedencia de la pretensión demandada, siendo coherente con las actuaciones procesales, se debe concluir que en forma cautelar, por demás después de la sentencia de la primera instancia que declara con lugar la demanda, que se tienen por satisfechos los extremos de procedencia de las medidas preventivas, establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo que aunado al hecho de la propia sentencia del a-quo del 16 de noviembre de 2015, mediante la cual declaró con lugar la demanda de nulidad de asamblea, incoada por el ciudadano MASOUD BIZARI, en contra de la sociedad mercantil ALIMENTOS MALAK, C.A., lo que afianza la satisfacción del fumus boni iuris; es decir, la presunción grave del buen derecho reclamado por el actor. Decisión, que si bien es cierto, aun no se encuentra firme, la misma constituye, para efectos de la cautelar solicitada, el medio de prueba sobre la presunción grave de que el demandante, en definitiva triunfe en su petición; y, por tanto, deba protegérsele en sus derechos de las posibles lesiones graves o de difícil reparación que pueda causarle su contraparte con la dirección y manejo de la empresa objeto de la Asamblea demandada en nulidad; consolidando el presupuesto del periculum in damni. Así se establece.
Ahora bien, si bien es cierto que el 12 de diciembre de 2014, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas –tribunal de la misma jerarquía-, dictó decisión mediante declaró parcialmente con lugar la decisión dictada el 11 de julio de 2014, por el juzgado de la causa, quedando parcialmente revocada dicha decisión, tal revocatoria, obedeció sólo en cuanto a la condenatoria en costas; por lo que, no es menos cierto, que la negativa de la medida cautelar innominada de la cual estaba conociendo, se fundamentó en la viabilidad de la exhibición de los libros contables y de administración de la empresa, como medida cautelar innominada; es decir, sólo se refirió a la determinación si tal exhibición podía acordarse por la vía cautelar o como prueba; la idoneidad y viabilidad en sede cautelar. Supuesto que no se encuentra bajo la revisión de este jurisdicente, ya que la cautelar que en esta oportunidad se peticiona, no guarda relación alguna con respecto aquella, y mucho menos puede ser revisada por quien suscribe, al ser resuelta por un tribunal de la misma jerarquía. Así se establece.
Por último, estando satisfechos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, debe declararse la procedencia de la medida innominada peticionada el 18 de enero de 2016, por el abogado FRANCISCO MUJICA BOZA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora; por lo que, debe declararse con lugar la apelación interpuesta el 4 de febrero de 2016, en contra de la decisión dictada el 3 de febrero de 2016, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda revocada. En consecuencia, conforme al parágrafo primero del artículo 588 de la Ley Adjetiva Civil, considera este Tribunal que debe decretarse medida cautelar innominada, consistente en que se le permita el acceso a las instalaciones del fondo de comercio en el cual funciona la sede de la empresa ALIMENTOS MALAK, C.A. y se imponga de la administración de dicha empresa y del fondo de comercio, de conformidad con lo establecido por el artículo 261 del Código de Comercio, al ciudadano MASOUD BISARI, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-23.714.461, parte actora, de igual forma para la supervisión y observación de los actos desempeñados por los administradores, sin voz ni voto, se designa como veedor judicial, al ciudadano ARTURO PELLES CARDOSO, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V.-4.355.919, abogado en el libre ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 18.489, para que impuesto de su encargo observe la gestión administrativa de la sociedad mercantil ALIMENTOS MALAK, C.A., hasta que se resuelva de manera definitiva el asunto principal, a quien se ordenará notificar, para que al segundo (2º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de su notificación, acepté o no su encargo; y, en caso de aceptación, preste el juramento de ley. Todo lo cual se hará de manera expresa y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.

V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, la apelación interpuesta el 4 de febrero de 2016, por el abogado FRANCISCO A. MUJICA BOZA, en el libre ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 17.143, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 3 de febrero de 2016, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas;
SEGUNDO: PROCEDENTE la medida cautelar innominada peticionada por el abogado FRANCISCO A. MUJICA BOZA, en el libre ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 17.143, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en el juicio de nulidad de asamblea, incoado por el ciudadano MASOUD BISARI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-23.714.461, en contra de la sociedad mercantil ALIMENTOS MALAK, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 19 de junio de 2009, bajo el Nº 27, Tomo 93-A-Cto. En consecuencia, se DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA consistente en que se le permita el acceso a las instalaciones del fondo de comercio en el cual funciona la sede de la empresa ALIMENTOS MALAK, C.A. y se imponga de la administración de dicha empresa y del fondo de comercio, de conformidad con lo establecido por el artículo 261 del Código de Comercio, al ciudadano MASOUD BISARI, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-23.714.461, parte actora, de igual forma para la supervisión y observación de los actos desempeñados por los administradores, sin voz ni voto, se designa como veedor judicial, al ciudadano ARTURO PELLES CARDOSO, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V.-4.355.919, abogado en el libre ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 18.489, para que impuesto de su encargo observe la gestión administrativa de la sociedad mercantil ALIMENTOS MALAK, C.A., hasta que se resuelva de manera definitiva el asunto principal, a quien se ordenará notificar, para que al segundo (2º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de su notificación, acepté o no su encargo; y, en caso de aceptación, preste el juramento de ley;
TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, no hay condenatoria en costas; y,
CUARTO: Queda REVOCADA la decisión apelada.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2015, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.-
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (9) días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,

EDER JESUS SOLARTE MOLINA.
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS
Exp. Nº AP71-R-2015-000167.
Interlocutoria/Mercantil/Recurso/Incidente Cautelar
Nulidad de Asamblea/Con Lugar La Apelación/DECRETA/”F”
EJSM/AMVV/carg.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las una post meridiem (1:00 P.M.). Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS