TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL

Caracas, 08 de diciembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: AP01-S-2016-005777
ASUNTO : AP01-R-2016-000108
Decisión Nro. 280-16

CAUSA: AP01-R-2016-000108
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
IMPUTADO: Sleid Valera Vallenotti, titular de la cédula de identidad Nº V- 24.210.084.
VÍCTIMA: D.S.T.B. Identificación omitida
DEFENSORA PÚBLICA 10º: América Rosa Lozano Rivera
FISCAL 98° DEL MINISTERIO PÚBLICO
DELITO: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN
PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL AUDIENCIA Y MEDIDAS

Compete a esta instancia superior, conocer el fondo del presente asunto con ocasión a la admisión del recurso de apelación interpuesto por la abogada América Rosa Lozano Rivera, en su carácter de Defensora Pública 10º con Competencia Especial en Delitos Sobre Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa del imputado Sleid Valera Vallenotti, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, tipificado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión dictada en audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 13 de agosto de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del precitado ciudadano.

En fecha 19 de septiembre de 2016, esta Sala dictó auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica AP01-R-2016-000108, correspondiendo la ponencia a la abogada Cruz Marina Quintero Montilla.

En fecha 03 de mayo de 2016, mediante auto fundado se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por la abogada América Rosa Lozano Rivera, en su carácter de Defensora Pública 10º con Competencia Especial en Delitos Sobre Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa del imputado Sleiden Valera Vallenotti.

Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTO DEL RECURSO

En fecha 25 de agosto de 2016, fue interpuesto recurso de apelación de auto por la abogada América Rosa Lozano Rivera, en su carácter de Defensora Pública 10º con Competencia Especial en Delitos Sobre Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa del imputado Sleid Valera Vallenotti, a través del cual hacen los siguientes alegatos:
“…SEGUNDO
DEL DERECHO

En el caso que nos ocupa, en la Audiencia de Calificación de Flagrancia a la que se refiere el artículo 97 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, realizada por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencias Y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 13 de Agosto de 2016, se evidencia que se decreto Medida Privativa Preventiva de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual la jueza fundamento en su Resolución judicial que habían suficientes elementos de convicción, por cuanto se trata de un delito en el cual de acuerdo a lo manifestado por la victima, ocurrió en el hogar de KATIUSKA VALLENOTTI (madre del presunto agresor); la presunta víctima entre otras cosas manifiesta, que se encontraban para ese momento durmiendo y señala que el ciudadano SLEID VALERA VALLENOTTI: “me agarró de las manos y me tapo la boca, yo comencé a forcejear, intentaba gritar, pero como me tenía la boca tapada, no me escucharon, me bajó los pantalones y comenzó a abusar de mí, después que me hizo eso, yo como pude, salte de la cama y me quede tan impactada, no supe que hacer…”, Ahora bien, la presunta víctima en esa Acta de Entrevista que le fuera formulada el mismo día que fue aprendido mi defendido, narra unos supuestos hechos ocurridos a finales de Mayo de 2016, en la cual infunda unos alegatos en contra de mi representado, afirmando el aparente abuso sexual, de igual manera haciendo énfasis que el acusado en cuestión manifiesta en la Audiencia de Aprehensión lo siguiente: “ primero en el acta dice que a mí me busco la policía para la plaza, yo estaba paseando a mi perro en la noche, en ese momento la señora SOFIA TREJO hablo con mi mamá y luego pidió hablar conmigo, cuando me acerqué, me grito y me dijo violador, sádico, me iban a golpear, ella se acercó nuevamente a golpearme y yo le dije que arregláramos el problema por lo legal y que fuéramos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas (CICPC, en eso fuimos los ochos para allá, cuando llegamos a la Policía de Chacao la señora Sofía comenzó a gritar que le había violado, en mayo en la noche nosotros estábamos acostados, y ella con palabras textuales me dijo con palabras textuales que si yo quería ella quería, no volví a saber nada de ella hasta ahora, hace dos días…” mi representado adujo que nunca hubo ningún abuso sexual y que todo fue de mutuo consentimiento, asimismo es importante resaltar que de las actas procesales se desprende que no hay ninguna evidencia que demuestre que mi representado abuso de la presunta víctima, de manera obligada y bajo amenaza, no hay exámenes ni ningún indicio de culpabilidad en contra de mi representado para acusarlo de un delito que nunca se corroboro en el momento ni se determinó su autoría en contra del ciudadano SLEID VALERA VALLENOTTI. Por otra parte, es menester destacar que si bien la víctima no se encuentra presente en audiencia, ello no invalida la declaración que fuera tomada en acta de entrevista policial al momento que se recepcionó la denuncia.

Así las cosas, estima esta Defensa que la decisión dictada por el juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito judicial de fecha 13 de agosto de 2016, carece de fundamentación; tal afirmación se hace, atendiendo al contenido del último aparte artículo 93 de la Ley Especial, el cual establece:
(omisis..)

En este mismo orden, tenemos que el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo que sigue:
(omisis...)

Igualmente establece el artículo 157 del Código en comento lo siguientes:
(omisis…)

Si observamos el pronunciamiento SEGUNDO ut supra transcrito, podemos constatar que el juzgado de Control decretó una Medida de Coerción Personal sin justificar la manera como adecuó los hechos denunciados por la presunta víctima en el tipo penal de ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE CON PENETRACION.

Ahora bien, en primer lugar si partimos de la definición de violencia sexual previsto en el artículo 15.6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia según el cual: .. (omisis..); sorprende que el Tribunal de Control no describiera cuál fue la conducta desplegada por mi defendido que le permitiera subsumirla en el tipo penal invocado por el Ministerio Público, atendiendo a la conceptualización expresada; toda vez que nada expresa respeto a que haya habido amenazas en contra de la presunta víctima.
El Tribunal no explica los motivos que le llevan a atribuir a mi asistido la comisión del delito de ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE CON PENETRACION, lo que implica que la decisión está absolutamente inmotivada porque no existen ni elementos ni razonamientos lógicos del tribunal que permitan determinar una relación de causalidad entre el supuesto abuso sexual y mi patrocinado.

Con respecto a LA INMOTIVACION DE LA DECISION es importante señalar la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal que ha establecido:
(omisis..)

En segundo lugar, si nos apegamos a la descripción del tipo penal imputado a mi defendido por la Representación Fiscal, vale decir, artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que expresa: (omisis...), vemos que el Tribunal de Control nada dice respecto a cuál fue la acción o conducta desplegada por mi defendido para adecuarla al tipo penal que le fuera imputado. No menciona cuál o cómo fue la violencia o amenaza ejercida en contra de la presunta víctima.

Si bien en esta etapa incipiente del proceso penal no se requiere la exhaustividad que ameritan otras decisiones, si resulta necesario que la juzgadora describa la conducta desplegada por el imputado para que pueda realizar la subsunción típica de manera adecuada, permitiéndole a las partes y a la colectividad conocer cual conducta se considera reprochable, esto obedece a dos razones básicas; por un lado para satisfacer el requisito previsto del artículo 236 numeral 1 de Código Orgánico Procesal Penal –existencia de un hecho punible- y por otro por razones de política criminal, es decir lo que conocemos como prevención general.

Para decretar la Medida Privativa judicial Preventiva de Libertad, se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentizacion de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica; y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con los tipos penales invocados por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la Medida de Coerción aplicable si fuere el caso.
De lo anteriormente indicado, concluimos que la juzgadora de Control no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto al numeral 2del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Defensa que en el presente asunto no existen suficientes, plurales y concordantes elementos de convicción, que vinculen a mi defendido con el delito que le fuere imputado, si bien cursa entre las actuaciones una acta de entrevista a la presunta víctima en la que indica unos supuestos hechos por los cuales plantearon la denuncia en contra del ciudadano SLEID VALERA VALLENOTTI, toda vez que del acta de denuncia tomada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Chacao, indica lo siguiente: ”…Resulta ser que a finales de mes de mayo del presente año yo estaba terminando de pasar las vacaciones de semana santa en la casa de mi hermano SLEID VALLENOTII, ubicada en la calle Páez san pedro planta baja apto1 Parroquia Chacao, dure aproximadamente visitando 2 semanas ya que tenía poco tiempo conociéndolo porque somos hermanos por parte de padre y mi madre me dijo que podía visitarlos ya que como no teníamos casa estable ella estaba quedando en un hotel en Chacao y yo por necesidad me estaba quedando en la casa de mi hermano porque somos de Valencia estado Carabobo, la noche antes de irme aproximadamente finales de mayo estábamos en el cuarto durmiendo normal a mí me tocó dormir con Sleid ya que es una vivienda pequeña y su mamá de nombre Katiuska Vallenotti, no quería que durmiera con ella, ni con la abuela de Sleid…” por lo que no tuvo conocimiento directo para dar declaración sobre cuál fue la conducta desplegada por parte de mi defendido contra la presunta víctima, siendo entonces que de ella no se puede establecer que mi defendido haya cometido delito alguno, por supuesto, en los términos de la definición del tipo penal invocado por el Ministerio Público.

Ante la insuficiencia de elementos de convicción en esta etapa procesal lo procedente es decretar la libertad sin restricciones de mi defendido, más aún cuando la presunción de inocencia prevalece en nuestro sistema penal, si no hay elementos que en forma clara y precisa desvirtúen la misma, no puede un Juez presumir la responsabilidad penal o participación en un hecho punible ésta debe constar de manera clara y precisa, lo único que el juez puede presumir es la inocencia.

La Jueza de Control, ni tan siquiera al momento de dictar la medida de coerción personal, expresó con razonamientos lógicos y coherentes, en cuál de los supuestos previstos en el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal fundamentaba la presunción de peligro de fuga y de obstaculización, lo cual deja a la Defensa en un total estado de indefensión, al desconocer los fundamentos que motivaron la Medida Privativa de Libertad, tal como se puede evidenciar del acta de la audiencia de presentación del aprehendido levantada por dicho tribunal al efecto.

No obstante lo anterior, conviene ilustrar al Tribunal de Alzada que en el presente caso no surge acreditado el peligro de fuga ni de obstaculización, ello en razón a que mi defendido posee residencia fija tal y como consta a las actas, no tienen conducta predelictual por cuanto nunca ha estado involucrado en ningún hecho punible no hubo daño de magnitud considerable, por cuanto el delito imputado no se configuró en el presente caso; y en el supuesto negado que el delito se hubiese materializado, la pena correspondiente no excedería de 10 años de prisión. Aunado a lo expresado, mi defendido es un Joven con arraigo bien asentado en el país, según se evidencia, de una condición económica muy precaria y ello se puede demostrar para la zona donde vive y aunado al hecho que actualmente está siendo asistido por esta Defensora Pública, lo que pone cuesta arriba la evasión de la Justicia, por lo que mal podría obstaculizar las investigaciones que se lleven a cabo.

Por último, si analizamos la decisión recurrida veremos que el Tribunal de Control al momento de emitir el pronunciamiento para acoger la calificación jurídica provisional dada por el Ministerio Público a los hechos, entiéndase ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA) en relación con el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA) con el agravante del 217 de la referida ley; dejó plasmado y así sucedió en el desarrollo de la audiencia, que su decisión se baso en una apreciación subjetiva, siendo que tal calificativo –Abuso Sexual en Adolescente con Penetración- no fue denunciado por la presunta víctima, quien solo manifestó en la referida acta de entrevista algunos aspectos que se contradice con lo denunciado, por tal razón considero que las contradicciones expuestas son los que sustentan la convicción de la recurrida para decretar la Medida de Coerción Personal decretada en contra de mi defendido.

En conclusión, con la Medida Privativa de libertad dictada en contra del ciudadano SLEID VALERA VALLENOTTI, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se la privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, al imponerle la Medida de Coerción Personal prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenar su reclusión en el Internado Judicial Capital Rodeo II, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar en todo caso la libertad sin restricciones, por no estar llenos los extremos legales exigido en el artículo 236 de nuestra Ley Adjetiva Penal.

Entiende la Defensa, que si bien es cierto, dentro del Sistema Penal Actual, el estado de libertad de una persona a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe ser la regla, sin embargo puede decretarse la privación de libertad en ese proceso penal, siempre que concurra, como anteriormente se apuntó lo supuestos que hacen procedente dicha Medida Privativa de Libertad, establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Empero, no puede ni debe mantenerse a una persona privada de su libertad individual, cuando no se tiene, de los elementos que cursan al expediente, ni siquiera la presunción razonable de su autoría o participación en el delito de que se investiga; pues pudiera resultar una pena de banquillo causando con ello un daño injustificado a esa persona, no sólo físico sino moral, social, familiar y espiritual.

Al respecto, la defensa se permite transcribir las siguientes disposiciones contenidas en el Código Orgánico Penal:
(omisis..)

Las disposiciones legales anteriormente trascritas, son principios generales de gran importancia dentro del régimen de las Medidas de Coerción Personal, y constituyen el fundamento legal para la excepción de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y la legalidad del régimen de restricción de libertad y de privación de la misma; razón por la cual, a criterio de quien suscribe, todo lo que se aplique o intérprete fuera del ámbito de estas normas y relacionado con dicho régimen se considera ilegal.

Está por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, en perjuicio del perseguido, es decir, no se puede pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo Juez a apegarse a las exigencias legales.
Finalmente, existe jurisprudencia reiterada y pacífica del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se señala que el único dicho de la víctima es un indicio, una presunción, si bien es grave, no constituye una prueba tan valedera como para considerarse como elemento de convicción que conlleve a la seguridad del Juez para condenar o absolver.
En relación a lo expuesto existe Sentencia de la Sala de Casación Penal del 13 diciembre de 2007, en la causa Nro. 2007-0382, mediante la cual se estableció entre otras cosas:
(omisi..)

Asimismo, también es imperativo hacer mención que en relación a lo aquí expuesto existe Sentencia Penal de Fecha El 03 de abril de 2007, mediante la cual se estableció entre otras cosas que:
(omisis..)

Adicional a lo anteriormente expuesto, Ciudadanos Magistrados es evidente que en base a lo que consta en el expediente no se cuenta con elementos que pudieran culpar a mi defendido SLEID VALERA VALLENOTTI, solo se cuenta con una entrevista contradictoria e inverisímil, no se cuenta con un informe Psicológico, no se cuenta con Examen Vagino Rectal, no se cuenta con un Examen Apendise Piloso, tampoco que cuenta con una Prueba Isopado, tampoco se cuenta con un Examen Toxicológico ni nada que se pudiera certificar la veracidad de los hechos denunciados ¿Cómo es posible que se prive de la libertad a una persona con el solo dicho de la supuesta víctima explanada en un acta de entrevista, y más grave aún la misma no se encontraba en la audiencia de presentación contemplado en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Es por lo que se observa de las actuaciones en la presente causa que no existen suficientes elementos que se pudiera presumir que mi defendido es autor o participe del delito que se le quiere inculpar en virtud que solo se tomó en cuenta el dicho de la presunta víctima, por lo que no hay la certeza para determinar la culpabilidad de mi defendido, para así tomar la decisión de privar de su libertad a mi patrocinado, ocasionando con la decisión de privar de su libertad a mi patrocinado, ocasionando con la decisión del Juzgado Primero (1º) de Control de Violencia Contra la Mujer un gravamen irreparable a mi defendido violentando así el principio de inocencia y el principio de afirmación de la libertad. Derechos sagrados constituciones que nos pertenecen como seres humanos.

La audiencia establecida en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, además de analizar si existe la detención in fraganti y si el delito es flagrante, debe observar si proceden los supuestos para la privación de libertad según lo establecido en el artículo 236.237.238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, supuestos estos que deben cumplirse de forma concurrente para que pueda decretarse tal medida de forma concurrente para que pueda decretarse tal medida de forma excepcional, ya que la regla es ser juzgado en libertad y en el caso que nos ocupa esa concurrencia nos ocurrió, ya que no existe el supuesto del numeral 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a los fundados elementos de convicción para estimar al imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la co9mision de un hecho punible. Entendiendo que esos elementos de convicción van a determinar la probabilidad de la culpabilidad del imputado, cuando esos elementos afirmativos sobre la comisión del hechos delictivo por parte del imputado son francamente superiores a los negativos. La afirmación del grado de probabilidad se refiere a que el imputado haya cometido un hecho típico, antijurídico y culpable; por ello la dudad acerca de la existencia de circunstancias que harían justificado el hecho o que excluirían la culpabilidad impediría el dictado de la prisión preventiva, ya que al observar las actas en la presente causa se observa que no hay elementos para privar de su libertada a una persona inocente.
Ahora bien los elementos de convicción que utilizo el Juez Aquo para fundamentar el delito de ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente (LOPNNA) en relación con el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente (LOPNNA) con el agravante del 217 de la referida ley, son insuficientes para determinar la veracidad que mi patrocinado es el autor de la comisión del hecho punible imputado, en virtud de que solo tomo en cuenta elementos subjetivos y no objetivos del delito, no se da cuenta con un Informe Psicológico, no se cuenta con un examen Vaginal u otro que diga que la misma fue abusada sexualmente, no hay NADA , lo único que valoró la Jueza fue el dicho de la supuesta victima incongruente en su Denuncia ya que ni siquiera acudió al acto de la audiencia de presentación a fin de corroborar personalmente su denuncia, por lo que todas estas circunstancias permiten determinar que no existen los fundados elementos de convicción para tomar la decisión de privar de la libertad a mi patrocinado.

Ahora bien, en este orden de ideas, cabe resaltar con mucha relevancia que en fecha 17 de agosto de 2016 siendo aproximadamente las 12:12 horas del mediodía comparecen de forma voluntariamente por ante el Despacho Defensoril las ciudadanas johanna Sofia Trejo Bruzual, titular de la Cedula de Identidad Nº V-16.159.764, (madre de la presunta víctima) conjuntamente con la adolescente, supuesta víctima D.S.T.B., (Se omite Identidad) con la finalidad de manifestar voluntariamente sus declaraciones en relación con lo que respecta a la acusación y argumentos señalados e infundados por la supuesta víctima en contra de SLEID VALERA VALLENOTTI, diciendo que son totalmente falsos, razones por las cuales esta Defensa Técnica realizo Formato de Entrevista a las referidas ciudadanas in comento, entrevista esta en donde entre otras cosas las mismas manifestaron lo siguiente que a continuación cito textualmente: “Mi hija D.S.T.B., (Se omite Identidad) quien tiene 13 años de edad se quedó por días de vacaciones en casa de Katiuska Vallenotti, durante los cuales jamás hubo una queja en contra de Sleid Valera Vallenotti, es el caso que todos estos elementos señalados al mismo lo ocasiona MICHELLE CHERTÓ, quien para ese momento ya era la ex pareja de Sleid Valera Vallenotti, por lo que por motivos de su enfermedad Celopata manipula de manera grotesca a la niña (mi hija) D.S.T.B., (Se omite Identidad), hasta el punto tal de hacerla acusar a Sleid Valera Vallenottide actuar en abuso sexual contra su persona, haciendo ver que las evidencias y ó pruebas ( las cuales no son producto de violación; por el sencillo motivo y razón de que el acto sexual sí fue concebido por mutuo acuerdo. Quiero aclarar ante (mi hija) D.S.T.B., (Se omite Identidad) y cualquier ente Legal que toda acusación en contra de Sleid Valera Vallenottide, C.I. V-24.211.084, no es real nunca hubo tal abuso sexual, mi hija nunca por miedo dijo que sencillamente había decidido por voluntad propia permitir tal acto. Yo, D.S.T.B., (Se omite Identidad), de 13 años de edad Manifesto Voluntariamente lo sucedido: A finales de marzo de este año (2016) yo me quéde por vacaciones en casa de Jurissa Katiusaka Vallenotti Rodriguez, Calle Páez, Edificio San Pedro, Apto. # 1 , Planta Baja, Chacao. Es el caso, en la última noche que me quéde en la Residencia antes descrita tuve intimidad con Sleid Valera Vallenottide en donde realmente fue un Acto Voluntario de ambos, en ningún momento Sleid me forzó hacerlo, el momento se dio y punto, yo me voy de Caracas por 5 meses en los cuales en ningún momento fue mencionado lo sucedido, nos seguimos tratando normal, yo llego a Caracas y me encuentro con Michelle Marie Cherto, ella tenía celos de mi porque que yo quería algo son Sleid que para en ese momento era su pareja, ella un día se alojó con mi Mamá Johanna Sofia Trejo Bruzual, mi hermana menor y yo en un Hotel, esa noche estábamos hablando hacerca de Sleid y yo me sentí con confianza para contárselo, ella se alteró y comenzó a golpear las paredes de la habitación diciéndome y metiéndome cisaña de Sleid, que él tenía que ir preso por lo que hiso, que yo soy su hermana. Ella esa misma noche me dijo que había que hundirlo a que él le tenía que ir mal. Al día siguiente ella dice le dice a mi mamá que el intentó tocarme más no lo que en realidad había ocurrido, Mi Mamá se alteró y le dice a Michelle que eso era imposible que no lo podía creer, al dia siguiente vamos a la Plaza y Sleid y Katiuska mi mamá y Michelle van hacia el lugar y le comienzan a reclamar a Sleid lo que supuestamente Michelle había dicho, todo terminó desgraciadamente en golpes. Después de lo sucedido la misma noche Michelle me dice a mi mamá que él tenía que ir preso por todo lo malo que había echo, yo llorando y por los nervios le digo a mi mamá que Sleid me quitó la Virginidad, Michelle me llama y me dice HAY QUE HUNDIRLO, después de eso vamos al C.I.C.P.C. en Chacao yo declaré en contra de él por todo lo que Michelle me había dicho, pero realmente ella se aprovechó de lo sucedido y por sus celos me infunda a mi que tenía que declarar en su contra, Manipulando de esta manera toda la situación de manera tal que terminé acusándolo. Quiero dejar claro con esta exposición de motivos, no hubo abuso sexual en contra de mi departe de Sleid Valera Vallenotti, fue un acto de Voluntad propia hacerlo, las pruebas que extrajeron del C.I.C.P.C. de Chacao relacionado a lo del colchón Michelle dejabas pruebas cuando tenía intimidad con Sleid, arrojaron un color rojizo. En cuanto a los Videos de Pedofilia que supuestamente se encontraban en la Computadora, NUNCA! Fueron encontrados lo que sí se encontró fueron videos de ella misma desnuda. Ella después de declarar me habló de una manera horrible de lo que le iba a suceder a Sleid. Yo me sentí Horrible me sentí culpable por todo lo que estaba ocurriendo. Quiero dejar claro que todas esas acusaciones que se le están haciendo a Sleid Valera Vallenotti son totalmente falsas el nunca! Habuso Sexualmente de mi por que lo que sucedió fue Consensuado y Voluntario, Nosotros lo quisimos. En virtud de todo lo anteriormente expuesto y vista la declaración de la supuesta víctima la cual con todo respeto me permito consignar en este acto a través de Formato de Entrevista de Defensa publica en la cual reconoce que las relaciones sexuales que tuvieron la adolescente (identidad omitida en atención a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente) y el acusado Sleid Valera Vallenotti fueron consensuadas, la presente causa se debe seguir según la norma por el artículo 260 de la LOPNNA, en este contexto, es de hacer notar que se concluye que el hecho punible, previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, exige que el acto sexual con adolescente se haya perpetrado sin su consentimiento, puesto que de haber mediado este último, la conducta es atípica. Así tenemos que a pesar de ser la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente la Ley especial en la materia no castiga el acto carnal con adolescente cuando se realiza en forma consensual por lo que, atinente al delito de Abuso Sexual A Adolescente, por ser especial y de data más reciente que lo previsto en el Código Sustantivo Penal. Así las cosas, y por cuanto la relación sexual entre la adolescente (identidad omitida en atención a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente) y el acusado Sleid Valera Vallenotti se produjo en forma consensual, por lo que se adecua tenor de lo previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, y en lpa que se puede concluir que la conducta imputada a éste ciudadano resulta atípica, pues no se puede encuadrar en el supuesto de hecho descrito y sancionado por el legislador, en los términos que han quedado expresados anteriormente en el caso que nos ocupa, correspondiéndole a la ley Especial regular la situación de hecho objeto de este proceso. Al no haber quedado establecida la falta de consentimiento por parte de la adolescente de autos, la conducta desplegada por mi representado Sleid Valera Vallenotti es atípica, por no adecuarse a lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, y en consecuencia, no constitutiva de delito, en razón de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es que en consecuencia se estime decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al referido ciudadano, por considerar que los hechos imputados por la fiscalía no son típicos, ello con fundamento en lo dispuesto en los artículos 330 numerales 3 y 4, 28 numeral 4, literal c, en concordancia con el artículo 33 numeral 4. Todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 318.2 eisudem. De igual manera, cabe destacar que aunque en las declaraciones cursantes en los autos se insinúa que las partes involucradas en el caso de marras son medio hermanos, dichas insinuaciones son indudablemente un atentado contra la verdad, dado que de sendas Partidas de Nacimiento de las partes, que se acompañan al presente escrito, se demuestra que entre ellos no existe vinculo alguno, mas allá de una simple amistad. Concurre en el caso en estudio, que dichas insinuaciones no tienen ni contrataciones ni asidero jurídico alguno, e igualmente de los preceptos consagrados en nuestra Carta magna y de la doctrina patria se desprende que en cualquier proceso judicial nos tenemos que tender a lo probado en autos, razón por la cual y con el debido respeto solicito del presente Tribunal que desestime las supra señaladas insinuaciones y que de le a las Partidas de Nacimiento agregadas su justo y verdadero valor probatorio, por cuanto se puede evidenciar en las Actas de Nacimiento de cada no de ellos las cuales con todo respeto me permito consignar en este mismo acto como prueba fehaciente y donde se puede comprobar claramente la identidad de cada no de ellos.

PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, por considerarlo ajustado a derecho la defensa solicita se revoque la Medida Judicial Preventiva de Libertad, dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto es contrario a los Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales que le asisten a mi representado y en su defecto esta Defensa Técnica solicita muy respetuosamente a los Magistrados de la Corte de Apelaciones de la circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con competencia en Violencia contra la Mujer que ha de conocer del presente Recurso LO ADMITAN, DECLAREN CON LUGAR Y EN CONSECUENCIA sea revocada LA DECISION DICTADA EN FECHA 13 de Agosto de 2016, por el Juzgado Primero (1º) de Control de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Medida Privativa Judicial de Libertad, Asimismo, que se estime ponderar mi Solicitud del “SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA” seguida al referido ciudadano in comento, por considerar que los hechos imputados por la Fiscalía no son típicos, ello con fundamento en lo dispuesto en los artículos 330 numerales 3 y 4, 28 numeral 4 literal, en concordancia con el artículo 33 numeral 4, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 318.2 eiusdem. Y en caso contrario de que no se aceptada por el Tribunal de Alzada la Solicitud de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, interpuesta por esta Defensa, en consecuencia esta Defensa solicita sea impuesta una Medida Menos Gravosa, de carácter educativo los cuales si van de manos con el espíritu, propósito y razón de ley, y que estas sirvan para proteger a la presunta víctima, pues en ningún caso puede considerarse que la medida privativa de libertad puedan ser de índole proporcional para el imputado, por el contrario constituyen una severa sanción al procesado. Quien se encuentra amparado por la presunción de inocencia prevista en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y sea decretada la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a favor de mi defendido…” (cursiva de la Sala)

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 22 de agosto de 2016, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, tal y como consta a los folios del 43 al 46 del cuaderno de apelación, publicó el texto fundado de la decisión dictada en audiencia que en su resolutiva indica:

“… SEGUNDO: Se acoge a la calificación del Ministerio Público del delito de ABUSO SEXUAL EN ADOLESCENTE CON PENETRACION previsto en el artículo 260 y 259 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente con el agravante del segundo aparte de la referida Ley, y que contamos con el ACTA DE ENTREVISTA inserta en los folios 10 rendida por la víctima ante el órgano policial manifestando la misma lo siguiente: “ resulta ser que a finales de mes de mayo del presenta año estaba comenzando terminando de pasar las vacaciones de semana santa en la casa de mi hermano SLEID VALLENOTTI, ubicada en la calle paez san pedro planta baja apto 1 parroquia chacao, dure aproximadamente visitando 2 semana ya que tenia pro el tiempo conociéndolo por que somos hermanos por parte de padre y mi madre me dijo que podía visitarlos ya que como no teníamos casa estable ella se estaba quedando en un hotel en chacao y yo por necesidad me estaba quedando en la cas de mi hermano por que somos de Valencia estado Carabobo, la noche antes de irme aproximadamente finales de mayo estábamos en el cuarto durmiendo normal a m me toco vivir con sleyt ya que es una vivienda pequeña y su mama de nombre Katiuska no quería que durmiera con ella ni con la abuela de sleyt yo me estaba quedando dormida cuando sentí que sleyt me estaba tocando los senos yo le pregunte que le pasaba que respetara que somos hermano el me dijo que haba sido sin culpa que se le había caído la mano luego yo me quede dormida cuando de repente siento que se me monto encima reaccione y el en ese momento me agarro de las manos y me tapo la boca yo comencé e intentaba gritar pero como tenia la boca tapada no me escucharon me bajo los pantalones y comenzó abusar de mi después que me hizo eso yo como pude salte de la cama y me quede tan impactada no supe que hacer ya que el es drogadicto y temía que me fuera hacer algo peor me quede sentada ha que amaneciera ………….. Es todo”. Igualmente contamos con EXAMEN MEDICO FORENSE, que cursa en el folio 20 de las actuaciones y que fue practicado a la Adolescente D.S.T.B (SE OMITE IDENTIDAD de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la de la LOPNNA), en el cual los funcionarios actuantes se trasladaron has el servicio nacional de medicina y ciencias forenses ubicado en la subdelegación el llanito, con la finalidad de recabar el resultado medico legal practicado a la adolescente antes mencionada quien funge como victima, en el sitio fueron atendidos por el experto MARILIN SURITA: desfloración antigua quedando registrada con el numero 12723-16, CADENA DE CUSTODIA, donde se evidencia (01) trozo de tela cubierta en algodón la cual fue sustraída de un colchón, donde se visualiza una mancha de color rojo, la cual se presume ser sustancia pardo rojiza. Así mismo observa esta Juzgadora que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hechos punible y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. con relación al requisito previsto del artículo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, referido la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad. Conserva este Juzgado que la conducta desplegada por el ciudadano SLEID VALERA VALLENOTTI, hoy imputado se adapta a este tipo penal; precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, Con ello, a criterio de este Juzgado, se verifica que en las actas surgen acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas prevista en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que atribuyen el fumus nobi iuris. Con relación al requisito previsto en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización. En cuanto al periculum in mora, considera este Tribunal que no es mas que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, situación esta advertida en el presente acaso por este Tribunal ante la posible fuga del imputado en este caso en particular o a la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. El delito atribuible constituye un hecho grave que reviste un daño de gran relevancia social, por cuanto afecta bienes jurídicos tutelados como lo es la integridad física y la libertad sexual. Con relación al peligro de fuga previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador a través del precitado artículo considero necesario la implementación o practica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del Peligro de Fuga por parte del imputado y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre las cuales se encuentra, el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga. En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION previsto en ele artículo 260 de la LOPNNA en relación con el primer y segundo aparte del artículo 259 de la LOPNNA con el agravante del 217 de la referida ley, en agravio de la adolescente D.S.T.B ( SE OMITE IDENTIDAD) de trece (13 años de edad) prevé una pena que excede considerablemente de los quince (15) años de prisión pena corporal mínima que pudiera llegar a imponerse siendo de gran magnitud. Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de 10 años el su limite máximo la pena que pudiera llegar a imponerse, en el presente caso no se encuadra en el supuesto del contenido del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de lo cual no resulta precede de decretar medida cautelar sustitutiva de libertad. Asimismo con ella de persigue pregurar y vigilar al imputado o acusado a fin de evitar se sustenga de la administración de justicia para tratar que el proceso pueda darse sin mayor por tiempo y la aplicación de justicia pueda darse de una manera sana e interrumpida evitando que la finalidad del proceso el cual es establecer la “la verdad” se puede tergiversar. Por último y con relación al peligro de obstaculización se constata que el imputado pudiera influir en que la victima y testigos se comporte de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación y en este caso en particular el transcurso del juicio y con ello la búsqueda de la verdad. Según la decisión emitida por el Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, numero 331, en la cual expone:”…De tal manera que en los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho a una Vida libre de Violencia, el juzgamiento en libertad esta prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo limite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a una Vida libre de Violencia. Para los delitos cuyo quatum de la pena sea inferior a los (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad..,” por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal, DECRETAR LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del imputado, y se ORDENA, como sitio de reclusión, EN SEDE DE LA SUB-DELEGACION CHACAO, por lo que se ordena librar boleta de encarcelación y oficio al órgano aprehensor y se fija el acto de la PRUEBA ANTICIPADA para el día VIERNES 26 DE AGOSTO DE 2016 A LAS 09:00 HORAS DE LA MAÑANA. Por lo que se insta a la representación Fiscal a los fines de que hagan comparecer la víctima a fin de llevar a cabo dicho acto….”
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala, luego de haber realizado un análisis de las argumentaciones realizadas, observa que la presente impugnación está fundamentada en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de agosto de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Sleid Valera Vallenotti, a solicitud de la Fiscalía Nonagésima Octava (98) del Ministerio Público, esgrimiendo en su escrito que el Tribunal de Control inobservó los extremos que deben satisfacerse para la procedencia de tal medida; indicando además que no existen elementos de convicción suficientes que adecúen los hechos denunciados por la víctima en el tipo penal acogido por el Tribunal, y menos que sindiquen que el imputado es el autor de tal hecho delictivo, y menos para decretar una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, señalando que la recurrida no motivó su determinación, al no explicar cuál fue la violencia ejercida por el justiciable para adecuar su conducta al delito de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración, y menos para acreditar el peligro de fuga y de obstaculización.

Así las cosas la Sala evidencia que como único punto recurrido por la defensa del imputado Sleid Valera Vallenotti, lo constituye, que la decisión dictada por el tribunal a quo inobservó los extremos que deben estar satisfechos para la procedencia de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, señalando que los hechos no se adecúan al tipo penal de Abuso Sexual a Adolescente con Penetración y además que la decisión se encuentra inmotivada.

En tal sentido, es necesario determinar a la luz de la ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón a la apelante en cuanto a la existencia de los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra el imputado Sleid Valera Vallenotti, al respecto el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de liberta del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”

Ahora bien, una vez realizado el análisis minucioso de las actuaciones, considera este organismo colegiado, que en el caso bajo estudio, están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la procedencia de la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en relación a los citados hechos punibles objeto de este proceso, los cuales quedaron precalificados en la audiencia oral de calificación de flagrancia como ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en relación con el artículo 260 eiusdem en perjuicio de la adolescente D.S.T.B. previendo el tipo penal pena privativa de libertad de prisión de QUINCE (15) a VEINTE (20) años.

Por lo tanto, es necesario aplicar el artículo 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que debe presumirse el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con pena privativa cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años.

En este orden, se observa que el Tribunal de control en el auto de fundamentación y a los fines de dar por configurados todos los elementos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toma en consideración las siguientes diligencias de investigación:

1º ACTA DE ENTREVISTA inserta en los folios 10 rendida por la víctima ante el órgano policial manifestando la misma lo siguiente: “ resulta ser que a finales de mes de mayo del presenta año estaba comenzando terminando de pasar las vacaciones de semana santa en la casa de mi hermano SLEID VALLENOTTI, ubicada en la calle paez san pedro planta baja apto 1 parroquia chacao, dure aproximadamente visitando 2 semana ya que tenia pro el tiempo conociéndolo por que somos hermanos por parte de padre y mi madre me dijo que podía visitarlos ya que como no teníamos casa estable ella se estaba quedando en un hotel en chacao y yo por necesidad me estaba quedando en la cas de mi hermano por que somos de Valencia estado Carabobo, la noche antes de irme aproximadamente finales de mayo estábamos en el cuarto durmiendo normal a m me toco vivir con sleyt ya que es una vivienda pequeña y su mama de nombre Katiuska no quería que durmiera con ella ni con la abuela de sleyt yo me estaba quedando dormida cuando sentí que sleyt me estaba tocando los senos yo le pregunte que le pasaba que respetara que somos hermano el me dijo que haba sido sin culpa que se le había caído la mano luego yo me quede dormida cuando de repente siento que se me monto encima reaccione y el en ese momento me agarro de las manos y me tapo la boca yo comencé e intentaba gritar pero como tenia la boca tapada no me escucharon me bajo los pantalones y comenzó abusar de mi después que me hizo eso yo como pude salte de la cama y me quede tan impactada no supe que hacer ya que el es drogadicto y temía que me fuera hacer algo peor me quede sentada ha que amaneciera.. Es todo”.

2º EXAMEN MEDICO FORENSE, que cursa en el folio 20 de las actuaciones y que fue practicado a la Adolescente D.S.T.B (SE OMITE IDENTIDAD de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la de la LOPNNA), en el cual los funcionarios actuantes se trasladaron hasta el servicio nacional de medicina y ciencias forenses ubicado en la subdelegación el llanito, con la finalidad de recabar el resultado médico legal practicado a la adolescente antes mencionada quien funge como víctima, en el sitio fueron atendidos por el experto MARILIN SURITA: desfloración antigua quedando registrada con el numero 12723-16, CADENA DE CUSTODIA, donde se evidencia (01) trozo de tela cubierta en algodón la cual fue sustraída de un colchón, donde se visualiza una mancha de color rojo, la cual se presume ser sustancia pardo rojiza.

Considerando esta alzada que el Juzgado Quinto en Funciones de Control Audiencia y Medidas, cumplió con el primer y segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta no sólo a establece que para el momento procesal se está en presencia de presunto hecho punible, que no se encuentran evidentemente prescritos como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de la adolescente D.S.T.B. (Identificación omitida); ahora bien, en lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa lo siguiente:

Como primer punto debe tomarse en cuenta, que el delito de mayor entidad imputado por el Ministerio Público, lo constituye el de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de la adolescente D.S.T.B., el cual tiene una pena asignada de QUINCE (15) a VEINTE (20) años de prisión, debiendo verificarse si ese tipo penal para este momento procesal fue establecido por el Ministerio Público al momento de imputar al ciudadano SLEID VALERA VALLENOTTI.

Y, en opinión de este Tribunal de alzada, los elementos de investigación satisfacen el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, así como los extremos exigidos en los numerales 1 y 3 de la referida norma procedimental, si verificamos la pena establecida según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes aplicable por remisión contextual del artículo 260 eiusdem, el cual prevé sanción probable superior a los QUINCE (15) AÑOS, delito este que fue admitido por la Jueza en Funciones de Control en la audiencia oral de presentación, como calificación jurídica aplicable a los hechos, pudiendo entonces estimarse el peligro de fuga, así como de obstaculización, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, tomando en consideración que el imputado es hermano biológico de la víctima, en virtud de lo cual la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06 de febrero de 2001 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, decretada por un Juez de Control, previa solicitud del MF, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”

De los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el Tribunal a quo, y relatados por esta Corte de Apelaciones, se evidencia que la decisión de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado Sleid Valera Vallenotti se realizó de manera motivada, puesto que se citaron los elementos de convicción incorporados al proceso bajo la dirección de la Vindicta Pública que hacen presumir la ocurrencia de los hechos punibles y la presunta participación del imputado en el mismo.

Al respecto ha señalado la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo (+), lo siguiente:

“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.

Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal exigencia se encuentra intimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…” (vid sentencia 09 de Marzo de 2011- Exp. 10-48.)

Así las cosas, en relación al argumento alegado por la recurrente en su escrito recursivo, este Tribunal colegiado estima que en el presente caso no le asiste la razón pues contrariamente a lo sostenido por esta, el aquo, si motivó y si explicó las razones y elementos de convicción por las cuales decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en consecuencia la decisión recurrida al no adolecer de los vicios denunciados en el escrito contentivo de la impugnación, no originó de manera alguna, gravamen irreparable al hoy imputado por lo tanto se desestima dicha denuncia.

En este orden, es importante resaltar que el artículo 14 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, define que “La violencia contra las mujeres a que se refiere la presente ley, comprende a todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial, la coacción o la privación arbitraria de la libertad así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”.
Así pues, En cuanto al tipo penal de Abuso Sexual, considerado como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer, constituyendo una modalidad tradicional que se encontraba establecida en la legislación penal ahora previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conlleva que se requiere la configuración de alguno de estos supuestos, para que se determine dicho delito:
1.- Que la conducta del sujeto activo, amenace o vulnere el derecho de la mujer adolescente a decidir voluntaria y libremente su sexualidad,
2.- Que la conducta del sujeto activo, obligue a la mujer adolescente a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías.
Ahora bien, en corolario a lo anterior, se puede señalar que el abuso sexual, consiste en que el sujeto activo realice actos sexuales con una niña o adolescente y la obligue a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, en conocimiento que la sujeta pasiva no ha alcanzado la madurez o desarrollo psíquico e intelectual necesario para comprender acabadamente los actos de contenido sexual, por tanto no es necesario la violencia ni la amenaza, pues la sujeta pasiva carece de verdaderas raíces al no tener la menor capacidad mental y anímica para discernir sobre el bien o el mal de sus actos o asumir el necesario autocontrol de ellos.
Observándose además que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es un instrumento normativo, que tiene como finalidad atender la violencia de género, específicamente la violencia contra la mujer, y, el objeto jurídicamente tutelado por la ley especial son los derechos de las mujeres, toda vez que frente a sus victimarios, se encuentran en una condición de desigualdad, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad, en virtud de que no puede ir en detrimento de los derechos tutelados bajo la ley especial in comento, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad, verificando esta Sala que el delito cuya calificación provisional fue admitida por la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, al momento de admitir la precalificación efectuada por la Fiscalía 98 del Ministerio Público, en contra del ciudadano Sleid Valera Vallenotti en contra de la adolescente D.S.T.B. (Identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) quien es su hermana, es de alta gravedad.
En consecuencia, esta Corte de apelaciones declara sin lugar el presente recurso de apelación y confirma la decisión judicial impugnada. Y Así se Decide.-
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada América Rosa Lozano Rivera, en su carácter de Defensora Pública 10º con Competencia Especial en Delitos Sobre Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa del imputado Sleid Valera Vallenotti, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en audiencia de calificación de flagrancia celebrada en fecha 13 de agosto de 2016, y fundamentada por auto motivado de fecha 22-08-2016, quien entre otros pronunciamientos DECRETÓ Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, tipificado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente D.S.T.B. (Identificación omitida) en la causa alfanumérica AP01-S-2016-0005777. (Nomenclatura del referido Juzgado). SEGUNDO: Por vía de consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese, Registrese y déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de origen el presente expediente en su oportunidad legal. Cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en Caracas a los 08 días del mes de diciembre de 2016.
Diarícese y cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE.

JESUS BOSCAN URDANETA
(Juez Disidente)

LAS JUEZAS INTEGRANTES

CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA OTILIA D. CAUFMAN
Jueza Ponenta

LA SECRETARIA,

ANDREA ACOSTA

VOTO SALVADO

El Doctor JESUS BOSCAN URDANETA, Juez Presidente de la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, considera necesario expresar su voto salvado relacionado con el auto dictado por la mayoría de los miembros de esta Sala, constituida además por las Doctoras OTILIA DELGADO DE CAUFMAN y CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA (Ponente), a través del cual se declaró sin lugar el recurso de apelación incoado en contra de la decisión dictada el 13 de agosto de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, por la defensa del ciudadano SLEID VALERA VALLENOTTI.

El presente voto salvado, muy respetuosamente se plantea sobre la base de las consideraciones siguientes:

De la revisión efectuada al cuaderno especial, contentivo al mencionado medio de impugnación, se constata que solo cuenta con la decisión recurrida y el acta de la audiencia celebrada de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; si bien estas actuaciones resultan ser necesarias para resolver el presente medio de impugnación, igualmente son insuficientes a los efectos de cumplir con lo preceptuado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, a los fines de resolver cada uno de los puntos de la decisión que han sido impugnados.

Pues resulta necesario resaltar, que la referida acta, solo dejará constancia de lo suscitado durante la audiencia, pero no debe ser considerado como un auto o una sentencia susceptible de apelación, como ocurre con el auto fundado, el cual debe ser dictado conforme lo consagrado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, la mayoría integrante de esta Corte de Apelaciones, antes de dictar la decisión acá disentida, debió solicitar todas las actuaciones investigativas pertinentes, que sirvieron de base al a quo, para dictar la decisión recurrida; con sustento en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra lo siguiente:

“(…) Transcurrido dicho lapso, el Juez o Jueza, sin más trámite, dentro del plazo de veinticuatro horas, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que ésta decida.

Sólo se remitirá copia de las actuaciones pertinentes o se formará un cuaderno especial, para no demorar el procedimiento.

Excepcionalmente, la Corte de Apelaciones podrá solicitar otras copias o las actuaciones originales, sin que esto implique la paralización del procedimiento…”. (Negrillas del Disidente)

Conforme lo preceptuado en la citada norma, esta Corte de Apelaciones, al observar que el cuaderno especial no estaba conformado correctamente, es decir, con todas las actuaciones pertinentes, por vía excepcional debió requerirlas y así no surgiría duda razonable alguna para decretar tal como así lo hizo el a quo, los pronunciamientos dictados una vez finalizada la audiencia de presentación del imputados, del 13 de agosto de 2016 y muy específicamente, la medida judicial de privación de libertad, recaída en contra del imputado de autos.

Resulta inconcebible para este disidente, confirmar la medida de coerción personal dictada, si en el presente cuaderno no se cuenta con las actas investigativas que debieron ser presentadas ante el Juez a quo, por la representación del Ministerio Público, con el objeto de acreditar la procedencia de dicha medida, conforme lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ante la falta de tales actuaciones pertinentes, surgen las siguientes interrogantes:

1.- ¿Qué fue revisado por los demás integrantes de esta Corte, para concluir que el medio de impugnación debía ser declarado sin lugar y confirmar la decisión recurrida?

2.- ¿Cuáles fueron las actas investigativas, revisadas por esta Alzada para constatar que efectivamente el tribunal a quo, acreditó los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal?

3.- ¿Cuáles fueron las actas investigativas revisadas, para declarar sin lugar las denuncias señaladas en el recurso de apelación?

En consecuencia, estimo muy respetuosamente, que se está ante una decisión sustentada aisladamente con lo expuesto por la primera instancia, sin constatarse, que efectivamente se ajusta a lo inferido de las actas investigativas cursantes en el expediente original, las cuales debieron ser revisadas conforme a lo expuesto precedentemente.

Conteste a las consideraciones expuestas, queda muy respetuosamente salvado mi voto ante la decisión dictada por la mayoría de los integrantes de este Tribunal Colegiado, en el presente medio de impugnación.

Doctor JESUS BOSCAN URDANETA,
(Juez Disidente)

LAS JUEZAS INTEGRANTES

CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA OTILIA D. CAUFMAN
Jueza Ponenta

LA SECRETARIA,

ANDREA ACOSTA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ANDREA ACOSTA