REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 28 de enero de 2016. 205º y 156º RECURRENTE: ESTACION DE SERVICIOS SANTA ANA, S. R. L., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 27 de diciembre de 1976, bajo el Nº 79, Tomo 120-A-Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: ANGEL F. LENTINO M., EDGAR A. RODRIGUEZ Y, CAROLINA BEATRIZ GUZMAN C., IDANIA DEL VALLE MARTINEZ L, ALFREDO MANCINI T. y NANCY B. RDODRIGUEZ, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 71.954, 109.314, 131.031, 125.514, 20.008 y7.899, respectivamente. RECURRIDO: Auto dictado el 10 de diciembre de 2015, por el Juzgado 23º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que negó la apelación interpuesta por la recurrente el 8 de diciembre de 2015, contra el acta de audiencia preliminar de fecha 2 de diciembre de 2015, en el asunto signado bajo la nomenclatura Nº AP21-R-2015-001750 correspondiente al asunto principal Nº AP21-L-2015-002754. MOTIVO: Recurso de hecho. Vistos: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior del recurso de hecho interpuesto el 16 de diciembre de 2015, por la abogado IDANIA MARTINEZ, Inpreabogado Nº 125.514, en su carácter de apoderada judicial de la demandada ESTACION DE SERVICIOS SANTA ANA, S. R. L., contra el auto dictado el 10 de diciembre de 2015, por el Juzgado 23º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que negó la apelación interpuesta por la recurrente el 8 de diciembre de 2015, contra el acta de audiencia preliminar de fecha 2 de diciembre de 2015. El expediente fue distribuido el 17 de diciembre de 2015; el 8 de enero de 2016, se le dio entrada y se otorgó un lapso de 5 días hábiles a los fines que la recurrente consignara las copias certificadas necesarias para dictar decisión; el 18 de enero de 2016, concedió un lapso de 5 días para consignar las copias; el 22 de enero de 2016, se dio cumplimiento a lo señalado; el 25 de enero de 2016, el tribunal fijó un lapso de 5 días para decidir; del lapso de 5 días de despacho para emitir pronunciamiento, han transcurrido los siguientes: enero de 2016: 26, 27 y 28; siendo hoy el 3º día para decidir, por lo que restan 2 días de despacho. Cumplidas las formalidades legales, este Juzgado Superior pasa a verificar si el recurso se interpuso dentro del lapso legal establecido, para lo cual observa: El artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone: “…De la sentencia definitiva dictada por el Juez de Juicio, se admitirá apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la publicación del fallo en forma escrita. Esta apelación se propondrá en forma escrita ante el Juez de Juicio, quien remitirá de inmediato el expediente al Tribunal Superior del Trabajo competente. Negada la apelación o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, solicitando que se ordene oír la apelación o que se le admita en ambos efectos…”. De la norma transcrita se evidencia que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que el lapso para interponer el recurso de hecho es de tres (3) días hábiles, cuando se trate de la sentencia definitiva dictada por el Juez de Juicio y que la misma Ley, en su artículo 170, prevé un lapso de cinco (5) días hábiles cuando se trata del recurso de hecho contra la negativa de admisión del recurso de casación, pero nada establece respecto a otras decisiones definitivas o interlocutorias. Ante esta situación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera este Tribunal Superior que lo procedente es aplicar el lapso de cinco (5) días a que se refiere el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, en lo que se refiere al recurso de hecho propuesto contra la negativa de admisión de la apelación de sentencias distintas a la definitiva dictada por el Tribunal de Juicio, que coincide con el establecido en el artículo 170 para el recurso de hecho contra la negativa de admisión del recurso de casación, toda vez que la norma citada que concede tres (3) días hábiles para la interposición del recurso, debe interpretarse en forma restrictiva porque acorta el lapso, en aras de garantizar el derecho a la defensa de las partes, criterio sostenido por este tribunal en múltiples fallos. Así se establece. El auto recurrido de hecho fue publicado en fecha 10 de diciembre de 2015 y el recurso de hecho se interpuso en fecha 16 de diciembre de 2015, según consta del comprobante de recepción de documento expedido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, es decir, que según el calendario judicial común a todos los Juzgados Superiores del Circuito Judicial Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el lapso transcurrió así: diciembre de 2015: 14, 15, 16, 17 y 18; de manera que debe considerarse tempestivo el recurso de hecho. Una vez dilucidado lo referente a la tempestividad del recurso ejercido, debe este Tribunal determinar lo referente a la tempestividad de la apelación y a la naturaleza del auto apelado. En materia de recurso de hecho, el Juzgado Superior debe revisar, si se interpuso dentro del lapso legal establecido para ello, lo cual fue ya resuelto, si la apelación negada se interpuso dentro del lapso legal y la naturaleza de la decisión apelada, esto es, si se trata de una definitiva o de una interlocutoria y en caso de ser una interlocutoria, si causa gravamen irreparable, es así como el Juez Superior en el recurso de hecho no puede pronunciarse sobre la legalidad de la decisión apelada, porque no es lo sometido a su consideración. Así se establece. La decisión contenida en el acta apelada es del 2 de diciembre de 2015, los 5 días de despacho siguientes trascurrieron así: diciembre de 2015: 3, 4, 7, 8 y 9; se apeló el 8 de diciembre de 2015, el 10 de diciembre de 2015, se negó la admisión con fundamento en que la decisión apelada es de mera sustanciación. El principio general en materia de recursos conforme al artículo 288 del Código de Procedimiento Civil, es que contra toda sentencia definitiva se oirá apelación en ambos efectos, salvo disposición especial en contrario. Con respecto a las sentencias interlocutorias, el artículo 289 eiusdem, dispone que se oirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable, lo cual corrobora el artículo 291. Los actos y providencias de mera sustanciación o de mero trámite, contrariamente a las decisiones interlocutorias sujetas a apelación, podrán ser revocados o reformados por contrario imperio por el Tribunal que los haya dictado, mientras no se haya pronunciado la sentencia definitiva, según el artículo 310 ibidem. De acuerdo a lo antes señalado, las interlocutorias dependiendo del gravamen que causen están sujetas a apelación y no pueden revocarse o reformarse por contrario imperio y los autos de mera sustanciación o de mero trámite, no son apelables y pueden ser reformados por contrario imperio. En este sentido: “…la apelabilidad de una providencia no depende de su finalidad inmediata en el proceso ni de su forma, o de la brevedad de su contenido; dependerá del gravamen que cause y de la irreparabilidad del mismo. La carencia de este efecto gravoso es lo que señala a la providencia como de mero trámite…”. Henríquez La Roche, Ricardo. Código de Procedimiento Civil, Tomo II, Ediciones Liber, Caracas, 2006, p. 470. “…Lo que caracteriza a estos autos de sustanciación es que pertenecen al impulso procesal, no contienen decisión de algún punto, ni de procedimiento ni de fondo, son ejecución de facultades otorgadas por la ley al juez para la dirección y sustanciación del proceso, y por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables y esencialmente revocables por contrario imperio de oficio por el juez, o a solicitud de las partes…” Rengel-Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Editorial Arte, caracas, 1997, p. 317. De manera que para que pueda calificarse un auto como de mera sustanciación o de mero trámite, éste debe pertenecer al impulso procesal en ejecución de facultades otorgadas por la ley al Juez para la dirección y sustanciación del proceso, no contener decisión de ningún punto de fondo o de procedimiento y carecer de un efecto gravoso. El recurso de hecho es una garantía procesal del recurso de apelación cuya finalidad es impedir que la negativa de la admisión de la apelación o su admisión en un solo efecto, produzca al apelante un perjuicio irreparable que le impida obtener la revisión del fallo apelado o la suspensión de los efectos del mismo; la posibilidad de que la decisión dictada en la fase de ejecución, pudiera causar indefensión a la parte lesionada, hace procedente el recurso de hecho. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1300 de fecha 15 de octubre de 2004 (Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S. A.), estableció que si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución debe dejar constancia de la incomparecencia según sentencia de fecha N° 771 de fecha 6 de mayo de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, incorporar las pruebas promovidas al expediente y remitirlo al Juez de Juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca, sentenciando la causa. En ese fallo la sala estableció: “…si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa…”. En sentencia N° 127 del 2 de febrero de 2006 (José Luis Rodríguez Blanco y Otro contra Sidetur), la misma Sala estableció “…De un análisis detallado de las actas que conforman el presente expediente, observa la Sala el error en el cual incurrieron tanto el Juez Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo como el Juez Superior Tercero del Trabajo, ambos de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, al tramitar y decidir un recurso de apelación intentado por la parte demandada contra el acta de prolongación de la audiencia preliminar de fecha 27 de septiembre del año 2005, la cual es un auto de mero trámite y por lo tanto no es susceptible de dicho medio de impugnación, en la que no hay decisión alguna sino que se hace constar la incomparecencia de la demandada a dicha audiencia, y que ordena “agregar a los autos, las pruebas promovidas por las partes al inicio de la audiencia preliminar, y ordena la remisión, mediante oficio, al juez de juicio de este circuito judicial del trabajo, a quien corresponda conforme a distribución, a los fines de que proceda a verificar la procedencia en derecho de las peticiones del demandante en virtud de la presunción de admisión de los hechos alegados por el actor y generada por la incomparecencia de la demandada a la continuación de la audiencia preliminar” (Resaltado del tribunal). Del análisis de las sentencias señaladas, se evidencia que es criterio de la Sala de Casación Social, que auto del Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución en cual se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar y de los privilegios y prerrogativas que ésta tiene de ser el caso o en casi de una prolongación, ordenando remitir el expediente al Juzgado de Juicio para proseguir el procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena incorporar el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora de conformidad con lo pautado en el artículo 74 eiusdem, es considerado un auto de mera sustanciación o mero trámite; a partir de la sentencia N° 1061 del 14 de septiembre de 2004, el recurso de control de la legalidad es inadmisible cuando se solicite contra decisiones que se pronuncien sobre autos de mera sustanciación o de mero trámite, en razón de que los mismos no son susceptibles de ser recurribles a través de los recursos de apelación y de casación; se considera un error del Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como el Juez Superior, el tramitar y decidir un recurso de apelación intentado contra el acta de prolongación de la audiencia preliminar, la cual es un auto de mero trámite y por lo tanto no es susceptible de dicho medio de impugnación, en la que no hay decisión alguna sino que se hace constar la incomparecencia de la demandada a dicha audiencia y se ordena agregar a los autos, las pruebas promovidas por las partes al inicio de la audiencia preliminar y la remisión al juez de juicio; en consecuencia, debe declararse sin lugar el recurso de hecho. Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de hecho interpuesto el 16 de diciembre de 2015, por la abogado IDANIA MARTINEZ, Inpreabogado Nº 125.514, en su carácter de apoderada judicial de la demandada ESTACION DE SERVICIOS SANTA ANA, S. R. L., contra el auto dictado el 10 de diciembre de 2015, por el Juzgado 23º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que negó la apelación interpuesta por la recurrente el 8 de diciembre de 2015, contra el acta de audiencia preliminar de fecha 2 de diciembre de 2015. SEGUNDO: CONFIRMA el auto recurrido de hecho dictado el 10 de diciembre de 2015, por el Juzgado 23º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución en el asunto signado bajo la nomenclatura Nº AP21-R-2015-001750 correspondiente al asunto principal Nº AP21-L-2015-002754, en el juicio seguido por el ciudadano CARLOS ALBERTO BAÑOS NARVAEZ contra ESTACION DE SERVICIOS SANTA ANA, S. R. L. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada recurrente de hecho. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiocho (28) enero de 2016. AÑOS 205º y 156º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ JOSEFA MANTILLA SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 28 de enero de 2016, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. JOSEFA MANTILLA SECRETARIA Asunto Nº AP21-R-2015-001750. JCCA/JM/ksr.