TSJ Regiones - Decisión

San Juan de los Morros, 13 de Enero de 2016
205° y 156°

ASUNTO PRINCIPAL : JP21-P-2015-000776
ASUNTO : JP01-R-2015-000169

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADO: ciudadano KELVIS ALEXIS CALDERÓN
DEFENSORA PÚBLICA: abogada TANIA URBANEJA AGUILAR, Defensora Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Guárico, Extensión Calabozo
FISCALÍA: Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Estado Guárico, Extensión Calabozo
PROCEDENCIA: Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo
DELITOS: Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma de fuego y Actos Lascivos
MOTIVO: Apelación contra auto
DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma decisión recurrida
Nº Seis (06)

Incumbe a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, conocer la presente causa procedente del Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada TANIA URBANEJA AGUILAR, Defensora Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Guárico, Extensión Calabozo, defensora del ciudadano KELVIS ALEXIS CALDERÓN, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, de fecha 12 de mayo de 2015, y fundamentada en esa misma fecha (12/05/2015), en la cual, entre otros pronunciamientos, acogió la precalificación típica imputada por el Ministerio Público por los delitos de Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma de fuego y Actos Lascivos, el primero, previsto en el artículo 458 del Código Penal; el segundo, establecido en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y, el tercero, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y decretó medida privativa de libertad en contra del ciudadano antemencionado, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

ANTECEDENTES

En fecha 18 de junio de 2015, esta Superioridad dictó auto por medio del cual acuerda darle entrada a la presente causa en los Libros respectivos.

En fecha 03 de julio de 2015, se dicta decisión por la cual se admite parcialmente el presente recurso de apelación.
En fecha 13 de enero del 2016, queda constituida la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, con los Jueces Superiores, abogados BEATRÍZ ALICIA ZAMORA (Presidenta de la Corte), ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA (Ponente) y HÉCTOR TULIO BOLÍVAR HURTADO.

Esta Instancia Superior, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Asunto JP01-R-2015-000169, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

En escrito que riela del folio 01 al folio 05, explaya la abogada TANIA URBANEJA AGUILAR, Defensora Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Guárico, Extensión Calabozo, defensora del ciudadano KELVIS ALEXIS CALDERÓN, lo siguiente:

‘…OMISSIS… Ante usted acudo con el debido respeto en representación de los derechos e intereses personales, legítimos y directos del ciudadano KELVIS ALEXIS CALDERON (…), a los fines de manifestar y solicitar formalmente lo siguiente: Estando dentro del lapso legal de cinco (05) días referido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa Pública con el debido respecto para ejercer formalmente Recurso de Apelación de Autos, en contra de la decisión adoptada por el Tribunal a su cargo, de fecha 12/05/2015 …OMISSIS…
II
Fundamentos de la Defensa y Vicios que se Denuncian a la decisión Recurrida
1.) Primer Vicio Denunciado: se señala como primer vicio de la decisión recurrida, Violación de la Ley por errónea aplicación de norma jurídica, siendo en ese sentido la norma que se consideran erróneamente aplicadas los numerales 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a criterio de la Defensa las actas policiales que conformaban la causa al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Detenido en Flagrancia no poseía o evidenciaba suficientes y serios elementos de convicción que hicieran presumir que el imputado haya sido los participe del delito que se le imputó en la referida audiencia; Por otra parte tampoco se hacía evidente que el imputado estuviere incurso en una fundada presunción de fuga producto de que él mismo no tuviese arraigo o que se pudieran evadir del país y por ello la posibilidad cierta y tangible de que pueda sustraerse del presente proceso; y tampoco tuviere la posibilidad de obstaculizar pruebas o diligencias de investigación según las previsiones del artículo 237 y 238 Ejusdem; por el contrario debe manifestarse que el imputado tienen su domicilio determinado dentro de la ciudad y que no tiene recursos económicos para abandonar el país.
2.) Segundo Vicio Denunciado: “Violación de la Ley por razones de inobservancia o falta de aplicación de normas jurídicas, ya que se considera que dicha decisión inobservó, no aplicó y no consideró una serie de normas establecidas como órdenes o mandatos por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal en artículos tan claros ubicados algunos inclusive dentro del capítulo denominado “Principios y Garantías Procésales” y que a todo evento son lo que consideran violados por inobservancia o falta de aplicación en el presente capítulo, señalados de manera conjunta a efectos prácticos, para su mejor comprensión, a los fines de no ser repetitivos y de la simplificación del presente recurso.
En tal sentido se informa que a criterio de la Defensa Pública la Garantía Constitucional de la Presunción de Inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad establecido en beneficio de todos los ciudadanos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 49 numeral 2°, se encuentran legalmente desarrollados por la legislación nacional en el Código Orgánico Procesal Penal, en normas tan claras ubicadas algunas inclusive dentro del Capítulo denominado “Principios y Garantías Procésales”.
…OMISSIS…
IV
Petitorio
Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas la Defensa Pública solicita en beneficio del ciudadano KELVIS ALEXIS CALDERON, titular de la cédula de identidad número 20.524.525, lo siguiente:
1.)Se solicita de la Recurrida Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, que a los efectos de la debida economía y celeridad procesal, se sirva remitir el presente Recurso de Apelación de Auto a la Corte de Apelaciones dentro del lapso legalmente establecido, conjuntamente con copias certificadas que se expidan al respecto, las cuales formalmente solicita la Defensa Pública en este acto, de la decisión recurrida de fecha 12-05-2015; todo a los fines legales establecidos en el artículo 449 del COPP (sic) que señala: “… sólo se remitirá copia de las actuaciones pertinentes o se formará un cuaderno especial, para no demorar el procedimiento…”
2.) De la Honorable Corte de Apelaciones, se sirva admitir y valorar el presente escrito de Apelación de Auto conforme a derecho y se declare con lugar en la definitiva
3.) Que en tal sentido la Corte de Apelaciones declare la Nulidad de la Medida cautelar impuesta por la recurrida de Privación de Libertad en contra del imputado y en su lugar se sustituya con una menos gravosa conforme a lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal si así fuere considerado necesario. Ordenándose la libertad inmediata del imputado…’

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Tribunal Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, por auto de fecha 18 de mayo de 2015, emplaza a la Fiscalía de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Extensión Calabozo, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto.

DEL FALLO RECURRIDO:

En fecha 12 de mayo de 2015, tuvo lugar la correspondiente audiencia oral de calificación de procedimiento, de la cual se desprende el dispositivo recurrido (f. 30 al 35), cuyo tenor es el que sigue:

‘…Omissis… Primero: Declara Con Lugar la solicitud formulada por el Ministerio Público, de Aprehensión en Flagrancia del ciudadano Kelvis Alexis Calderon (plenamente identificado), por la presunta comisión de los delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en agravio de la ciudadana Luz Mariangel Romero Tovar; Actos Lasivos (sic) previsto y sancionado en el artículo 45 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la ciudadana Luz Mariangel Romero Tovar y Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el desarme y control de armas y municiones en perjuicio del Estado Venezolano de conformidad con los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Decreta la aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; declarándose con lugar la solicitud del Ministerio Público; a los fines de que el Ministerio Público ahonde en la investigación y para que lleven los testigos al Ministerio Publico para esclarecer estos hechos y ayudar a la Vindicta a presentar el respectivo acto conclusivo. Tercero: Se declara con lugar la solicitud Fiscal y se decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 ordinales 1°, 2° 3, en razón de que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, 237 numerales 2°, 3°, 5° y parágrafo primero y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano Kelvis Alexis Calderon, como la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en agravio de la ciudadana Luz Mariangel Romero Tovar; Actos Lasivos (sic) previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la ciudadana Luz Mariangel Romero Tovar y Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el desarme y control de armas y municiones en perjuicio del Estado Venezolano. Cuarto: Se ordena la reclusión del imputado en el Internado Judicial de “San Fernando de Apure”, para lo cual se ordena librar la correspondiente boleta Privativa judicial Preventiva de libertad…’

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

Atañe a esta Instancia Superior pronunciarse en cuanto al recurso de apelación ejercido por la abogada TANIA URBANEJA AGUILAR, Defensora Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Guárico, Extensión Calabozo, defensora del ciudadano KELVIS ALEXIS CALDERÓN, observándose, entre otras, la delación siguiente:

‘…a criterio de la Defensa las actas policiales que conformaban la causa al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Detenido en Flagrancia no poseía o evidenciaba suficientes y serios elementos de convicción que hicieran presumir que el imputado haya sido participe del delito que se le imputó en la referida audiencia…’

Visto el precedente argumento, verificará esta Alzada respecto de los elementos de convicción para decretar la privación de libertad en contra del ciudadano KELVIS ALEXIS CALDERÓN, en los términos plasmados en el fallo recurrido, a tal efecto, se hace necesario transcribir el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

‘Artículo 236. El juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez o jueza de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión el imputado o imputada será conducido ante el juez o jueza para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el juez o jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.
Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del juez o jueza de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el juez o jueza de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.’

De la inteligencia de la disposición antes transcrita, se desprende que la decisión del tribunal a quo al momento de fallar a favor del decreto de la medida de privación de libertad en contra del prenombrado justiciable, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual la jueza se ve obligada a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber:

1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los precalificados delitos de Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma de fuego y Actos Lascivos, el primero, previsto en el artículo 458 del Código Penal; el segundo, establecido en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y, el tercero, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

2.- Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano KELVIS ALEXIS CALDERÓN, en la comisión de los injustos penales antes indicados, y que sirvieron de base a la representación de la vindicta pública para su ulterior presentación ante el tribunal de garantía, entre los cuales, puntualmente destacan, a saber:

• Acta de denuncia, de fecha 10 de mayo de 2015, suscrita por la ciudadana LUZ MARIANGEL ROMERO TOVAR, por ante el Comando de Zona Nº 34, Destacamento Nº 342, Primera Compañía, Comando Calabozo, Estado Guárico.
• Acta de Investigación Policial, de fecha 10 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 34, Destacamento Nº 342, Primera Compañía, Comando Calabozo, Estado Guárico.
• Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Nº 180, de fecha 10 de mayo de 2015, donde se deja constancia del arma de fuego colectada.
• Reconocimiento Médico-Legal, de fecha 10 de mayote 2015, del Servicio de Medicina y Ciencias Forenses.

3.- Es de estimar lo pautado en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, inherente a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Se observa que, sobre la base de la precalificación que hace la vindicta pública, por los delitos de Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma de fuego y Actos Lascivos, el primero, previsto en el artículo 458 del Código Penal; el segundo, establecido en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y, el tercero, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y de la revisión de la recurrida, se estima que, no era procedente la concesión de medida cautelar sustitutiva. Ora, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, hay un claro peligro de fuga, vista la eventual sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es menester destacar que, el tribunal a quo acató con rigurosidad lo exigido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando con claridad la identificación del encartado, además hizo la debida sucinta relación de los hechos atribuidos, de la misma manera, indicó meridianamente las razones por las cuales estimó los presupuestos referidos en el artículo 237, expresó los elementos de convicción; y, finalmente, mencionó las disposiciones legales pertinentes.

No pudiendo pretender la quejosa que el tribunal a quo hiciera valoraciones de los elementos de convicción como si se trataren de medios de pruebas evacuados en juicio. Por lo que, la motivación es suficiente para el presente estadio procesal. La Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en la sentencia Nº 499, ponencia del Magistrado Emérito Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 14 de abril de 2005, dejo sentado que:

‘…en virtud de la etapa del proceso en la que fue dictada, no es exigible respecto de la decisión por la cual se decrete en la audiencia de presentación, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…’

Aunado a lo anterior, es preciso señalar, en cuanto a la precalificación dada por la representación del Ministerio Público y acogida por el tribunal a quo, lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 52, de fecha 22 de febrero de 205, en ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que sentó:

‘…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…’

Es decir, no puede aspirar la defensora recurrente que, la jueza hiciera valoraciones como si se tratare de hechos ya enmarcados o determinados, se trata pues, de ‘precalificaciones típicas’, que ni siquiera existe, en esta fase procesal, de una acrisolada precisión fáctica, pues para ello, es menester la acusación, de ser considerada por la vindicta pública.

Por su parte, y en cuanto al decreto de la medida de detinencia ambulatoria, la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 274, de fecha 19 de febrero de 2002, en ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, estableció lo siguiente:

‘…aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial…’

Del mismo modo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0369, de fecha 25 de mayo de 2001, en ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, sentó:

‘…Al respecto, esta sala observa que, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser Juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del tal delito y una presunción razonable del peligro de fuga.
De lo anterior se desprende entonces, que lo que determinará la inconstitucionalidad de una medida privativa de libertad, será que el órgano jurisdiccional no se haya ceñido a los supuestos establecidos en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla.
Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción del peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga, pues, como se ha establecido, en el presente caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en el artículo 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría transgredir derechos constitucionales…’

La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 295, de fecha 29 de junio de 2006, señaló lo siguiente:

‘…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”
Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.’

En la referida decisión, se indica claramente que sólo en caso de penas privativas de libertad de corta duración, el juez o jueza podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión de los delitos de Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma de fuego y Actos Lascivos, el primero, previsto en el artículo 458 del Código Penal; el segundo, establecido en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y, el tercero, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tipifican una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace procedente una medida de detinencia ambulatoria, como se señaló anteriormente. Además, debe reiterarse que el tribunal a quo hizo la debida motivación, propia del estadio o momento procesal, constatando la licitud de la aprehensión. Así lo ha mencionado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, expediente Nº 10-0192, de fecha 30 de julio de 2010, que dispuso, entre otras cosas, lo que sigue:

‘…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua… (…) En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes…’

En el presente estadio procesal la motivación producida al momento de dictarse la providencia inherente al aseguramiento del justiciable debe ser acorde con la etapa preparatoria del proceso, es decir, debe contener un mínimo de fundamento, pues lo cardinal que debe constatarse –en esta fase del proceso– es la evaluación de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, las circunstancias de la detención y la providencia de medida de coerción personal, sea cautelar sustitutiva o privativa de libertad.

El hecho de ser juzgado excepcionalmente sometido a la detención ante iudicium no significa que se le sustraiga derecho o garantía alguna, se trata de justificar ésta detinencia dentro de los parámetros jurídicos-procesales, que no son otros que la instrumentalidad, la provisionalidad, la variabilidad y la judicialidad.

Debe reiterarse que, la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de la medida judicial privativa de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

De modo que, es bien sabido que la medida de privación judicial preventiva de libertad, no contraviene la presunción de inocencia ni el principio de afirmación de libertad, ni ningún otro de los señalados por la defensora, pues, es instrumentalizada con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, asegurando ‘judicialmente’ la no sustracción del justiciable. No suprime el estado de inocente del imputado, ni se le violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra, el hecho que se encuentre sometido a una medida de coerción personal privativa de libertad debidamente judicializada. El sólo hecho de ser señalado como presunto autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso.

Así pues, nuestro ordenamiento jurídico autoriza al juez o jueza a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas -ab initio- que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de hechos ilícitos y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los mismos, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que los elementos recabados deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o partícipe en él.

Por otra parte y en atención a la denuncia señalada por la recurrente de autos, atinente al numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Al respecto esta Alzada, estima oportuno determinar si la decisión recurrida causó realmente tal gravamen. Y, así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del derecho procesal civil y, al respecto, el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano’ (tomo II, pág. 413), expresa que, la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: ‘...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…’.

Es de estimar que, debemos determinar lo que significa de manera general un gravamen irreparable y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, destaca: ‘…Gravamen Irreparable. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido…’. En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.

En el ordenamiento jurídico patrio, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por gravamen irreparable, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, en su obra ‘Los Recursos Procesales’, sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de gravamen irreparable, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el gravamen irreparable debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Indíquese, que la finalidad y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el juez o jueza es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como gravamen irreparable una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

De tal tenor, que el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el juez o jueza de control podrá decretar medida de privación judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión. Así de esta manera, se sustentaría la detención ambulatoria de marras.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado y atribuidos por el director de la acción penal, y como son la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma de fuego y Actos Lascivos, el primero, previsto en el artículo 458 del Código Penal; el segundo, establecido en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y, el tercero, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Por ello, esta Corte de Apelaciones, observa que la decisión dictada por el tribunal a quo, cumplió con todas las previsiones legales, en tal razón, no hay gravamen alguno.

En mérito de los anteriores razonamientos, esta Instancia Superior considera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la abogada TANIA URBANEJA AGUILAR, Defensora Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Guárico, Extensión Calabozo, defensora del ciudadano KELVIS ALEXIS CALDERÓN, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, de fecha 12 de mayo de 2015, y fundamentada en esa misma fecha (12/05/2015), en la cual, entre otros pronunciamientos, acogió la precalificación típica imputada por el Ministerio Público por los delitos de Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma de fuego y Actos Lascivos, el primero, previsto en el artículo 458 del Código Penal; el segundo, establecido en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y, el tercero, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y decretó medida privativa de libertad en contra del ciudadano antemencionado, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se confirma la decisión recurrida, referida ut supra. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en las motivaciones precedentes, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la abogada TANIA URBANEJA AGUILAR, Defensora Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Guárico, Extensión Calabozo, defensora del ciudadano KELVIS ALEXIS CALDERÓN, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, de fecha 12 de mayo de 2015, y fundamentada en esa misma fecha (12/05/2015), en la cual, entre otros pronunciamientos, acogió la precalificación típica imputada por el Ministerio Público por los delitos de Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma de fuego y Actos Lascivos, el primero, previsto en el artículo 458 del Código Penal; el segundo, establecido en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y, el tercero, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y decretó medida privativa de libertad en contra del ciudadano antemencionado, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

Regístrese, publíquese y remítase en su oportunidad legal.

BEATRIZ ALICIA ZAMORA
PRESIDENTA DE LA CORTE

ALEJANDRO JOSÈ PERILLO SILVA
JUEZ DE LA CORTE-PONENTE

HÉCTOR TULIO BOLÍVAR HURTADO
JUEZ DE LA CORTE

JESÚS BORREGO
SECRETARIO

Seguidamente se dio fiel y riguroso cumplimiento con lo ordenado en el fallo que antecede.

JESÚS BORREGO
SECRETARIO

Asunto: JP01-R-2015-000169
BAZ/AJPS/HTBH/JB/es.-