TSJ Regiones - Decisión

Circuito Judicial Penal del Estado Guárico
San Juan de Los Morros, 27 de enero de 2016
205° y 156°

ASUNTO PRINCIPAL : JP21-P-2014-000605
ASUNTO : JP01-R-2015-000205

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
QUERELLANTE: ciudadano JOSÉ RAFAEL ORTEGA
QUERELLADO: ciudadano CARLOS GERMÁN TORRES DUARTE
DEFENSOR PRIVADO QUERELLANTE: abogado HÉCTOR SOTILLO
PROCEDENCIA: Juzgado Tercero (3º) del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de La Pascua
DELITOS: Difamación Agravada
MOTIVO: Apelación contra auto
DECISIÓN: Con lugar apelación. Revoca fallo recurrido. Declara abandono de la acusación
Nº veintitrés (23)

Incumbe a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, conocer la presente causa procedente del Juzgado Tercero (3º) del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de La Pascua, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado HÉCTOR SOTILLO, defensor privado del ciudadano CARLOS GERMÁN TORRES DUARTE, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3º) del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de La pascua, de fecha 01 de junio de 2015, que acordó negar la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones solicitada por la defensa.

ANTECEDENTES

En fecha 14 de julio de 2015, esta Superioridad dictó auto por medio del cual acuerda darle entrada a la presente causa en los Libros respectivos, siendo designado como ponente el abogado HÉCTOR TULIO BOLÍVAR HURTADO.

En fecha 08 de enero de 2016, se dicta auto, por medio del cual se deja constancia de la nueva constitución de la Corte de Apelaciones, siendo reasignada la ponencia al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA.

En fecha 08 de enero de 2016, se dicta decisión por la cual se admite el presente recurso de apelación.

Esta Instancia Superior, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Asunto JP01-R-2015-000205, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

En escrito que riela del folio 31 al folio 34 (segunda pieza), explaya el abogado HÉCTOR SOTILLO, defensor privado del ciudadano CARLOS GERMÁN TORRES DUARTE, lo siguiente:

‘…Yo, HECTOR SOTILLO, Abogado Defensor Privado de CARLOS TORRES, en la causa arriba señalada, donde ambos estamos plenamente identificados, ante usted con el debido respeto acudo para exponer:
Estando dentro de la oportunidad procesal para hacerlo, de conformidad con el Art 439 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) en armonía con la parte in fine del Art 407 ejusdem ejerzo recurso de apelación contra la decisión dictada por el tribunal a su digno cargo, en fecha 01 de junio del 2015, donde negó la nulidad absoluta solicitada por este defensor, en relación a la falta de asistencia de Abogado por parte del querellante al momento de ratificar la querella (actuación cursante al folio 44 de la primera pieza del expediente), de la juramentación como defensor del querellante por parte del Abogado Rendi Acurero Salcedo, la promoción de pruebas hecha por persona que carece de legitimidad para ello ( riela al folio 78 primera pieza), cuyas actuaciones conlleva, por una parte al abandono de la querella y por la otra al desistimiento de la misma.
(..OMISSIS…)
Ahora bien, el tribunal de la recurrida, desecho los argumentos de la defensa del querellado, amparándose en primer lugar en el poder discrecional del juez y aduciendo que el derecho de la víctima a ser oído, es de rango constitucional y acoge la tesis del que el querellante personalmente a ratificar la querella; aun cuando reconoce que el accionante no estaba asistido de abogado, y lo subsana diciendo que en el acto de interposición de la querella si estuvo asistido de abogado y que no hubo indefensión que el querellado. Para el tribunal, la falta de asistencia de abogado en ese acto, no tiene relevancia por cuanto el acto cumplió su fin.
En cuanto al segundo pedimento de este defensor, el tribunal igualmente lo desecho, y la decisión se ampara en a su criterio, el poder especial señalado en el Art 406 del Código Orgánico Procesal penal no hacia falta porque al momento de interponer la querella, el querellante estuvo asistido de abogado.
En relación al tercer punto sometido a consideración del tribunal, el juez 8ª) de la apelada, considera que las pruebas por “el defensor del querellante” deben tenerse por promovidas, y no da lugar al desistimiento de la querella, ya que a opinión del tribunal la querella fue presentada personalmente por la victima- querellante y cumplió con las formalidades del Art 392 del Código Orgánico Procesal Penal.
Y por último, el cuarto elemento que debía revisar el tribunal relacionado con el hecho de que transcurrieron mas de 20 días sin que el querellante impulsara la querella, también lo rechazo alegando que el retardo procesal era producto de la incomparecencia injustificada del querellado –acusado.
MOTIVACIÓN PARA RECURRIR
El primer argumento de la defensa del acusado descansa en el hecho de que el querellante al momento de ratificar la querella personalmente no estuvo asistido de abogado tal como consta al folio 44 de la primera pieza del expediente. Es evidente la violación del Art 4 de la ley de Abogado, podrá tener validez esa actuación? La cual atenta contra el debido proceso, que no es más el cumplimiento de las formalidades fundamentales establecida para el buen orden de un proceso. Cuando el Art. 392 estatuye que el acusador deberá ratificar la querella personalmente, no esta obviando la asistencia de abogado, la cual es esencial desde la interposición de la acusación. El artículo da por entendido que todas las normas de un ordenamiento jurídico tienen de una u otra forma relación, por lo tanto el acceso a los juicios, como accionante, esta regulado en el Art 4 de la ley de abogado, cuando se trata de acciones privadas y en el COPP, cuando se trata de delitos de acción publica, por lo tanto no hace fácil decir en el COPP que para incoar una acción privada haga falta estar asistido de abogado, ni para ratificarla, porque esa una situación la suple el Art 4 de la ley de abogado, cuya norma no niega el derecho a ser oído, lo cual es el corolario de ese artículo que reconoce el derecho de todos los ciudadanos para acceder a la justicia.
Hice una segunda solicitud, muy seria por cierto, y fue el hecho de haberle juramentado defensor al acusador; ¿Que es estoooo? (SIC), y no solo fue eso, sino que no entiendo como como (SIC) lo juramentaron, si no había una designación anterior por parte del querellante, además, de que los acusadores no tienen defensor, sino “apoderado especial ad hoc”, cuyo apoderado debe constituirse a través de un poder otorgado con todas las formalidades civiles (Art 406 del COPP) y fue precisamente la falta de cualidades que tenia el llamado defensor del querellante, lo que condujo a que se produjera el Abandono de la acusación y el desistimiento de la misma, tal como lo denuncio mas abajo (cursa al folio 43 el acta juramentación)
En el tercer pedimento de nulidad di cuenta a la juzgadora de que una vez juramentado ilegítimamente el defensor del querellante, había generado tanto el abandono de la querella, como el desistimiento de ella; todo lógicamente como consecuencia de que quien continuo con la responsabilidad de instar y tramitarla querella, no tenia la cualidad que exige la ley para ello, ya que cualquier actuación hecha por este, a partir del folio 44 de la primera pieza es nula y a partir de allí ocurrió el abandono por falta de impulso, ya que el querellante no insto la querella asistido de abogado, si no que fue continuada por su llamado “defensor2.
También ese vicio; de falta de apoderamiento judicial legalmente constituido, trajo como consecuencia que la promoción de pruebas hecha por el citado defensor, también fuera o es nulo y conduce necesariamente al desistimiento de la acusación según los artículos 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ambas actuaciones son nulas y no pueden ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni siquiera como presupuesto de ella.
La juzgadora a quo afirma que no hubo violación a las formalidades esenciales porque no se violentaron los derechos del querellante, cooomo? (SIC) y donde queda el debido proceso? Y la tutela judicial efectiva?; ya que no se trata solo de intervención; asistencia y representación del #acusado-imputado” si no que también, son nulos los actos que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en al constitución y las leyes.
(…OMISSIS…)
Corresponde a la alzada competente ahora hacer corrección de los vicios generados en la primera instancia, lo cual no solo el podrá en orden el proceso sometido a su conocimiento, si no que la decisión servirá para aclarar varios conceptos que a mi criterio, deben serlo
Por todos los razonamientos expuestos pido a la honorable alzada declare con lugar esta apelación y decrete bien el abandono de la acusación (de prosperar la denuncia en relación a ello) o bien el desistimiento de la querella si considera que efectivamente ocurrieron los vicios protestados…’

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Del folio 41 al folio 46 (segunda pieza), aparece escrito de contestación al recurso de apelación, presentado por el abogado RENDI JOSÉ ACURERO SALCEDO, ‘Defensor Privado del Querellante’, en los siguientes términos:

‘...Quien suscribe, RENDI JOSE ACURERO SALCEDO, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 125.244 (…) actuando en este acto en mi carácter de DEFENSOR del ciudadano JOSÉ RAFAEL ORTEGA, venezolano, mayor de dad, cedula de identidad Nº 11.842.994, de Estado Civil Casado, de profesión u oficio Militar Retirado, domicilio en la siguiente dirección Calle Martí Casa N° 15 Sector Guamachal Casa Numero 15 Valle de la Pascua, Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico, ante usted ocurro para exponer: (OMISSIS)
CAPITULO I
DE LA EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO EJERCIDO
(OMISSIS)
CAPITULO II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO EJERCIDO Y SU MOTIVACIÓN
Fundamenta el abogado recurrente su escrito de apelación, en el artículo 439 y artículo 407 ambos del Código Orgánico procesal penal, por considerar, a su criterio, que existe “una serie de actuaciones que a su criterio de por si errado al Ordenamiento Jurídico se encuentran viciadas de Nulidad Absoluta”, producto de la Decisión dictada por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO GUÁRICO EXTENSIÓN VALLE DE LA PASCUA. De igual forma, denuncia el abogado de la defensa en su escrito recursivo señala la violación de los Principios Procesales Relativos a la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso, Principio de Orden Constitucional. (OMISSIS)
En base a lo señalado, sería temerario que el Tribunal violento ciertamente principios procesales relativos a la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso, Principio de Orden Constitucional puesto que su decisión estuvo fundada en los elementos ciertos presentados por esta DEFENSA donde determinan que el ciudadano CARLOS GERMAN TORRES, identificado en autos era la persona que fue entrevistado en fecha 21 de enero de 2014, en el Programa Radial antes descrito. Ahora bien Honorable Magistrado de la Corte de Apelaciones si examinamos pormenorizamente el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Recurrente puede fácilmente advertirse que el mismo se encuentra manifiestamente infundado, toda vez que la parte recurrente no explana en el escrito contentivo de dicho recurso , las RAZONES FUNDADAS de Hecho y de Derecho por las sustenta el mismo, pues solo se limita a señalar que no está conforme que la Argumentación Jurídica Aducida por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO GUÁRICO EXTENSIÓN VALLE DE LA PASCUA de la Decisión Impugnada donde le Declaran Sin Lugar la Solicitudes de Nulidad realizadas por el Recurrente en el Audiencia Oral de Conciliación efectuada en fecha 27 de mayo de 2015.
En cuanto a la Primera Denuncia realizada por la parte Recurrente que el Querellante al momento de ratificar la acusación Privada personalmente no estuvo asistido de Abogado tal como consta a según en el Folio 44 de las Primera Pieza del expediente Denunciando la supuesta Violación del artículo 4 de la Ley de Abogados, cabe destacar que el folio a que se refiere se encuentra inserto un comprobante de recepción de fecha 29 de Abril del 2015 donde mi representado supuestamente introduce un escrito pero no aparece inserto escrito alguno, pero el folio 32 de la primera pieza se encuentra inserto un comprobante de recepción de fecha 29 de Abril del 2015, donde mi representado debidamente asistido por su Abogado de confianza es decir este profesional del derecho consigna la ratificación de la acusación privada la cual anexo copia al presente escrito marcado con la letra “A”, lo que demuestra a plenitud lo maliciosa y temeraria la denuncia realizada por el Abogado Recurrente la cual queda al descubierto sin argumentación jurídica.
En cuanto a la segunda y tercera denuncia realizada por la parte recurrente manifiesta que el querellante le fue juramentado un abogado Defensor por parte del Tribunal que conoce la referida causa y por dicha se condujo a que se produjera abandono de la acusación y el desistimiento de la misma, razón por la cual esta DEFENSA manifiesta que el TRIBUNAL COMPETENTE actuó de manera apegada a la normativa penal vigente cumpliendo a cabalidad en lo que se refiere al PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN, puesto que en la Sala de Audiencia previa consulta realizada al querellante ciudadano JOSE RAFAEL ORTEGA al ciudadano RENDI ACURERO SALCEDO, abogado en ejercicio (…), en dicho acto acepte ser el DEFENSOR DE CONFIANZA del querellado y jure cumplir bien y fielmente deberes y obligaciones que dicha solemnidad que me imponía dicho cargo del cual anexo al presente escrito marcado con la letra “B”, y la misma se encuentra inserta en el folio 43 de la Primera Pieza del expediente, por lo cual siempre he estado legitimado por el tribunal competente a realizar cualquier acto de carácter procesal en aras de defensor los Derechos y Garantías Constitucionales de mi representado y a su vez realizar el impulso procesal requerido en el proceso penal incoado tal como consta a según en el folio 52 de la Primera Pieza del expediente donde se encuentra inserto un comprobante de recepción de fecha 20 de junio del 2015 donde este profesional del derecho consigno la RATIFICACIÓN DE LA ACUSACIÓN PRIVADA, la cual anexo al presente escrito marcado con la letra “C”, lo que demuestra a plenitud lo maliciosamente y temeraria de las denuncias realizadas por el abogado recurrente la cual queda al descubierto sin argumentación jurídica ya que siempre ha existido la suficiente y eficiente actividad procesal apara poder ocasionar el abandono de la acusación a su vez mi representado nunca ha manifestado DESISTIR del PROCESO PENAL aquí debatido. (OMISSIS)
CAPITULO II
DE LA JURICIDAD DEL FALLO APELADO
(OMISSIS)
PETITORIO
Por todas las consideraciones de Hecho y de Derecho que asisten a esta Representación es que solicitó se sirva a declarar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declare Inadmisible por Extemporáneo el Recurso interpuesto en fecha 08 de junio del 2015 por parte del abogado recurrente y SEGUNDO: Subsidiariamente para el supuesto hipotético mi primera alegación no sea acogida declare SIN LUGAR el escrito de apelación contra la decisión producida en fecha 27 de mayo de 2015 por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO GUÁRICO EXTENSIÓN VALLE DE LA PASCUA y por consiguiente se ratifique la misma, por las circunstancias ya explanadas, en contra del ciudadano acusado CARLOS GERMAN TORRES identificado en autos…’

DEL FALLO RECURRIDO:

Del folio 16 al folio 26 (II pieza), aparece copia certificada del fallo recurrido, de fecha 01 de junio de 2015, cuyo dispositivo es del tenor que sigue:

‘…DISPOSITIVA: Este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, de la Extensión Valle de la Pascua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de al ley, emite los siguientes pronunciamientos: UNICO: Se DECLARA SIN LUGAR. La nulidad absoluta de las solicitudes hechas por el ABG. HECTOR SOTILLO, actuando en su condición de Defensor Privado del querellado CARLOS GERMAN TORRES, con fundamento en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 174, 175, 392, 406 y 407 todos del Código Orgánico Procesal Penal y en armonía doctrinales y jurisprudenciales citados…’

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Previo a todo, y, antes de resolver sobre el fondo del recurso de apelación que presentara el abogado HÉCTOR SOTILLO, defensor privado del ciudadano CARLOS GERMÁN TORRES DUARTE, en contra de la decisión de fecha 01 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, Extensión Valle de La Pascua, conviene hacer algunas consideraciones preliminares, en cuanto al llamado ‘Auxilio Judicial’, establecido en los artículos 393 y 394 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

A su turno, el artículo 393 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

‘Artículo 393. La víctima que pretenda constituirse en acusador privado o acusadora privada para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada podrá solicitar al Juez o Jueza de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado o acusada, determinar su domicilio o residencia, para acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción.
La solicitud de la víctima deberá contener:
a) Su nombre, apellido, edad, domicilio o residencia y número de cédula de identidad.
b) El delito por el cual pretende acusar, con una relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión, incluyendo, de ser posible, lugar, día y hora aproximada de su perpetración.
c) La justificación acerca de su condición de víctima.
d) El señalamiento expreso y preciso de las diligencias que serán objeto de la investigación preliminar.’

De la inteligencia de dicha disposición legal, se colige que el auxilio judicial deberá ser precisado por la víctima que se constituirá en acusador privado, sin necesidad de presentar, previamente, la acusación privada, porque, en muchos casos, lo que sucede es que al acusador privado no le es posible cubrir todos los extremos necesarios para acusar, lo que genera en reiteradas oportunidades que el tribunal de juicio que va a conocer la pretensión la declare inadmisible; es decir, es una institución creada en beneficio de la víctima que será conocida por el tribunal de control, quien determinará la procedencia o no del auxilio judicial (artículo 394 del Código Orgánico Procesal Penal), y ello es con la finalidad de que el tribunal de juicio no participe en esa incidencia y no forme criterio, garantizando objetividad y transparencia a la hora de adjudicar.

Imperioso es, enfatizar que el eventual querellante podrá solicitar dicho auxilio judicial al amparo de los principios procesales que informan la actividad probatoria en el juicio penal. De modo que (al tratarse este particular sobre la realización de una determinada actividad probatoria para acreditar el hecho punible, ora, recabar elementos de convicción), ubicamos el principio de licitud, que significa que no debe incorporarse pruebas obtenidas por bajo tortura, maltrato, coacción, amenazas, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio y de la correspondencia, las comunicaciones, papeles y los archivos privados; ni la obtenida por medios que menoscabe la voluntad o viole derechos fundamentales a la persona, tampoco las pruebas obtenidas en procedimientos ilícitos o arbitrarios. En suma, no pueden presentarse en el juicio pruebas practicadas en contravención de principios constitucionales o legales. Aquí ubicamos a la Teoría del Fruto del Árbol Envenenado –Regla de la Exclusión de la Prueba– (artículos 174 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal). Aquí, pues, se manifiesta la ratio iuris de la participación del tribunal de control.

Igual ubicamos al principio de la contradicción, se encuentra estatuido en el artículo 18 eiusdem, y, con base en él, la parte contra quien obra la prueba tiene la posibilidad de controlarla y contradecirla, enervarla. Tamtum judicatum, tamtum litigatum. No habrá pruebas escondidas, clandestinas, todas las partes deben controlarlas. De la misma manera, se encuentra el principio de comunidad de prueba. La prueba penal es pro-indivisa, es absoluta de las partes; no hay exclusividad de pruebas. Esto es derivado de la misma contradicción, ya que no es posible contradecir una prueba si no hay comunidad. Tanto derecho de sostenerla como derecho de atacarla, son idénticos. Importante es pues, la inexorable intervención del o de los imputados para ejercer cuantos derechos sean menester, en el ejercicio de su defensa.

La pertinencia no es más que el ligamen entre la prueba y los hechos que se pretenden probar. Debe existir una armonía entre la prueba y lo que se prueba. Otro principio, el de la carga probatoria, significa que, lleva la responsabilidad de probar quien quiere demostrar el hecho. El monopolizador es el Ministerio Publico, o quien acusa o se querella privadamente. Infirmativamente, el o los imputados pueden contradecir dichas pruebas, no es su carga.

Finalmente, es menester hacer referencia de un principio fundamental de la actividad probatoria, como lo es el de libertad de prueba. Significa que, es admisible todo tipo de pruebas que esté relacionada con lo juzgado, ser idóneas y oportunas. Aquí surgen los principios de Licitud y Pertinencia (artículo 182 Código Orgánico Procesal Penal).

Sobre este último particular, se ubica el auxilio judicial, es decir, el eventual acusador privado podrá precisar la practica de algunas pruebas que estime necesarias y que estén en el marco de los supuestos referidos en el artículo 393 ibídem, indicando su pertinencia y utilidad, y que el juez de control garantice el fiel y riguroso apego, en la materialización de las mismas, a los principios que informan dicha actividad, referidos supra.

Al hilo de las disquisiciones anteriores, y como abono a lo anterior, este Tribunal Colegiado, considera útil consignar criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional, en decisión de fecha 14 de marzo de 2005, expediente 04-1515, decisión Nº 234, en ponencia del Magistrado Emérito Jesús Eduardo Cabrero Romero, que dispuso lo siguiente:

‘…La figura del “auxilio judicial” consagra en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, confiere a la víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada, la potestad de solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción.
En dicha solicitud la víctima debe señalar: a) su nombre, apellido, edad, domicilio o residencia, número de cédula de identidad y la justificación acerca de su condición de víctima; b) el delito por el cual pretende acusar, con una relación detallada de las circunstancia que permitan acreditar su comisión, incluye, de ser posible, lugar, día y hora aproximada de su perpetración; y c) el señalamiento expreso y preciso de las diligencias que serán objeto de la investigación preliminar.
Si el Juez de Control estima que, efectivamente, los hechos configuran un delito de acción privada y que es procedente la solicitud, ordenará al Ministerio Público la práctica de las diligencias expresamente señaladas. Una vez concluida la investigación preliminar, el juez de Control entregará sus resultas en original a la víctima, dejando copia certificada de la misma en el archivo del Tribunal.
El auxilio judicial contemplado en el señalado artículo 402, se inscribe dentro de los procedimientos preparatorios, los cuales se encuentran dispersos en distintas leyes procesales, tales como ocurre en el Código Orgánico de Procedimiento Civil con el procedimiento de preparación de la vía ejecutiva (artículo 631), o con el retardo perjudicial por temor fundado o que desaparezcan las pruebas (artículo 813), y como acontecía con la averiguación de nudo hecho prevista en el Código de Enjuiciamiento Criminal. (…)
El conocimiento sobre la existencia de estos medios permite a quien obtiene el auxilio, a preparar su querella, donde ofrecerá las pruebas con que cuenta, o a promover una prueba anticipada, si es que los hechos o los medios van a desaparecer.
Siendo la naturaleza del auxilio judicial investigativo (inquisitivo), las diligencias a practicarse son variadas, algunas dirigidas a identificar al futuro acusado o conocer su domicilio o residencia, mientras otras persiguen acreditar el hecho punible o conocer elementos de convicción.
Si se trata de los dos primeros supuestos, no es posible citar a quien no se conoce, o a quien nos e sabe donde buscarlo, y esto convierte a las diligencias en verdaderas formas de investigación, donde no hay posibilidad alguna de contención.
Pero cuando quien pide el auxilio, tiene identificado al futuro acusado, por aplicación del artículo 49 Constitucional, lo lógico es que se le cite, al menos para que sepa que existe un procedimiento de auxilio en su contra.
No entra la Sala a calificar la naturaleza contenciosa o no del procedimiento, ya que el derecho de defensa, conforme al numeral 1 del artículo 49 citado es inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, y en consecuencia tratándose de una investigación, si está identificado aquel contra quien va a obrar el auxilio judicial, debe citársele, al menos cuando se solicita el auxilio, a fin que pueda defenderse.
A juicio de la Sala, la necesidad de hacer saber al investigado que se van a recabar elementos de convicción en su contra, es obvia, en casos como el comentado.
Si bien la actuación del Juez de Control ante quien se formule la solicitud, esta limitada a constatar, que el delito por el cual se pretende acusar es de acción privada, y que la solicitud es procedente, sin embargo, la resolución judicial que acuerde el auxilio judicial solicitado por la víctima del delito de acción privada, podría, en razón de los términos en los cuales se acordó, involucrar una investigación criminal, cuyas resultas, vinculadas con la actividad probatoria que luego ha de ser reconducida al debate en juicio, lograrían afectar la responsabilidad penal del posterior acusado, quien pudiera no controlar la admisibilidad del auxilio solicitado, que lo perjudica.
Por ende, el auxilio judicial ordenado a tales fines, puede constituir una subversión del procedimiento que, obviamente, comporta la actuación del órgano jurisdiccional fuera de los limites de su competencia, si mediante él se pretende suplir la carga probatoria que le corresponde a la víctima de un delito de acción privada, aún cuando el auxilio judicial le haya sido consagrado como garantía del acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva en igualdad de condiciones que la víctima de un delito de acción pública, en cuyo caso la actividad probatoria corresponde al órgano encargado de la investigación penal.
En el presente caso, la Sala observa que, el Juzgado Vigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas, mediante auto del 14 de enero de 2004, acordó la solicitud de auxilio judicial formulada por el ciudadano Ramón Escobar León y, en consecuencia ordenó al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, designase un representante fiscal para la práctica de las diligencias solicitadas.
Ahora bien, del análisis de la solicitud en cuestión se evidencia que las diligencias preliminares cuya práctica se requirió van más allá del objeto del auxilio judicial en lo que respecta a la identificación del acusado. En efecto, el delito por el cual se le pretende acusar- revelación del contenido de las comunicaciones obtenidas arbitraria, clandestina o fraudulenta- se atribuyó cometido en razón de lo publicado por el periodista Ernesto Villegas en su columna “Contra la Corriente” del Seminario quinto Día, razón por la cual era innegable la identidad del acusado, quien estando identificado y obrando en su contra al auxilio judicial, debió citársele, a fín de garantizarle su derecho a la defensa.
Por otra parte, en el auto impugnado por vía de amparo, La Juez Vigésima Tercera de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se concretó a observar que la solicitud de auxilio judicial formulada “llena los requisitos exigidos en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el delito por el cual se interpone el auxilio judicial REVELACION DEL CONTENIDO DE LAS COMUNICACIONES OBTENIDAS ARBITRARIA, CLANDESTINA O FRAUDULENTAMENTE, previstos y sancionado en el artículo 2° de la Ley Sobre la Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, versa sobre un hecho punible que amerita de instancia de parte (sic).
Como se aprecia, la resolución judicial que acordó el auxilio judicial solicitado por el ciudadano Ramón Escobar León, no cumplió con las exigencias de ley, no sólo por falta de motivación respecto de la procedencia de dicha solicitud, sino además por la violación del derecho a la defensa de hoy accionante…’

Visto el criterio jurisprudencial anterior, y como quiera que, de la revisión exhaustiva que hiciera esta Superioridad de las presentes actas procesales, observa que, en el escrito presentado por el ciudadano JOSÉ RAFAEL ORTEGA, asistido por el abogado RENDI ACURERO SALCEDO, señalado como ‘Acusación Privada’, solicita, asimismo, el ‘AUXILIO JUDICIAL’, específicamente, se recabe,

‘…copia certificada de la Cinta en formato CD del programa Criterios de fecha 21 de Enero de 2013, que se transmite por la Estación Radial Mega latina 97.9 FM conducido por el Productor Independiente JUAN DE MATA RENGIFO Certificado Nº 19535 PNI 3645 en el cual entrevistó al ciudadano CARLOS GERMAN TORRES, Presidente de la Comisión de Contraloría Presupuesto Asuntos Fiscales y Actividad Económica…’

Sin embargo, en la parte de dicho escrito nominada como ‘OFRECIMIENTO DE MEDIOS PROBATORIOS’, ofrece como medio de prueba la premencionada copia certificada de,

‘…la Cinta en formato CD del programa Criterios de fecha 21 de Enero de 2013, que se transmite por la Estación Radial Mega latina 97.9 FM conducido por el Productor Independiente JUAN DE MATA RENGIFO Certificado Nº 19535 PNI 3645 en el cual entrevistó al ciudadano CARLOS GERMAN TORRES, Presidente de la Comisión de Contraloría Presupuesto Asuntos Fiscales y Actividad Económica…’

La cual fue precisada por la vía del auxilio judicial en el mismo escrito de querella, y a pesar de que el tribunal a quo en fecha 19 de marzo de 2014, dictó auto ‘QUE ORDENA AL QUERELLANTE INFORMAR AL TRIBUNAL CUAL DE LAS DOS SOLICITUDES EJERCEN A LOS FINES DE ESTABLECER LA COMPETENCIA’, ello no fue correcta y expresamente dilucidado por el tribunal a quo, pues, como quedó plasmado supra, el auxilio judicial le corresponde su conocimiento a un tribunal de control y no a un tribunal de juicio, y más aún, cuando fue promovido como medio de prueba lo solicitado en el referido auxilio judicial sin que hubiese sido practicado, ora inexistente, y ni siquiera admitido por el tribunal competente (Control).

No puede el eventual querellante solicitar auxilio judicial y presentar la querella de manera contemporánea como ha ocurrido en la presente causa, ya que debe agotarse aquélla para luego interponerse ésta, máxime que todavía un tribunal de control no se ha pronunciado sobre su admisibilidad, pertinencia, licitud y utilidad, mal podría ofrecerse un medio de prueba en una querella que no ha sido controlado legalmente por las partes, inexistente para ese momento.

Aun más, se observa una ratificación de la querella diferente del escrito originalmente presentado que dio inicio al presente procesamiento, en el cual, en dicha ratificación, se obvió la petición del auxilio judicial peticionado en la querella original, lo que deviene en improcedente, pues lo propio era presentar nueva querella una vez evacuado el mencionado auxilio judicial, y no ratificar de manera ‘modificada’ la querella originalmente presentada. Tampoco podía el tribunal de la causa ‘esperar’ que se evacuara por vía del auxilio judicial el medio de prueba solicitado, ya que, como se ha determinado anteriormente, la querella será presentada luego de agotado el auxilio judicial ante un tribunal de control, y no mantener en suspenso la presente causa, como ha ocurrido.

Por lo que, ha debido el tribunal de juicio a quo, precisar expresamente del querellante si el mencionado escrito se trataba de la querella propiamente dicha o de una solicitud de auxilio judicial, la cual, a todo evento fue presentada incorrectamente, ya que, como se dijo supra, la querella será eventualmente presentada una vez recabada la resulta de dicho auxilio judicial. En fin, no puede ser presentada una querella y una solicitud de auxilio judicial de manera simultánea, pues, ambas pretensiones son excluyentes, dada la competencia de los tribunales que deben conocer las mismas, conforme lo disponen los artículos 392 (querella) y 393 (auxilio judicial), la primera, cuya competencia le corresponde al tribunal de juicio, y, la segunda, al tribunal de control. Así se establece.

Por otra parte, es útil ahora resolver lo expuesto por el quejoso, abogado HÉCTOR SOTILLO, defensor privado del ciudadano CARLOS GERMÁN TORRES DUARTE, en cuanto a la designación y posterior juramentación del ‘DEFENSOR DEL QUERELLANTE’, como si se tratare de un abogado defensor privado igual que el dable para los acusados o imputados en causas penales, lo que es impropio. De este modo, le asiste la razón al quejoso, pues, del texto literal del artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal, la parte querellante debe estar asistida por apoderado o apoderada, y para ello se debe contar con un ‘poder especial’ para representar al querellante en materia penal, por lo que, es irrita la juramentación y consecuente representación del ‘defensor del querellante’.

No comparte esta Alzada el criterio esgrimido por el tribunal a quo en el fallo recurrido, en el sentido que, por haber presentado y ratificado el mismo querellante de manera personal no es necesario un mandatario, ello no corresponde, pues, para actuar en nombre del querellante, como lo ha pretendido hacer el abogado RENDI ACURERO SALCEDO, es necesario e imperioso hacerlo por mandato y no como defensor privado, ya que ésta ultima figura es dable excluyentemente para los encartados.

Esta Superioridad no entiende bajo qué normativa legal el tribunal a quo dispuso la designación y ulterior juramentación de defensor de la víctima (parte querellante), cuando lo procedente era exigir mandato o poder especial para el o los abogados que pudiesen actuar en nombre de aquél, y más aun, que el profesional del derecho juramentado como defensor, no haya advertido dicha circunstancia. En suma, carece de legitimación para actuar en tal condición en la presente causa, debe, pues, hacerlo por mandato debidamente constituido ‘…con las formalidades de los poderes para asuntos civiles…’.

En consecuencia, se declara con lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado HÉCTOR SOTILLO, defensor privado del ciudadano CARLOS TORRES, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3º) del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de La Pascua, de fecha 01 de junio de 2015, que acordó negar la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones solicitada por la defensa, por lo que, se revoca dicha decisión. Así se decide.

Mutatis mutandi, y en cuanto a la solicitud de abandono de la querella delatada por el legista quejoso, esta Alzada considera útil transcribir el contenido del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, que consigna:

’Artículo 407. El acusador privado o acusadora privada que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado o acusadora privada, o por su apoderado o apoderada con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso.
El acusador privado o acusadora privada será responsable, según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad, respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el Juez o Jueza motivadamente.
Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador o acusadora no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público.
La acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o acusadora, o su apoderado o apoderada deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al juez o jueza, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado o acusadora privada. El abandono de la acusación deberá ser declarado por el Juez o Jueza mediante auto expreso, debidamente fundado, de oficio o a petición del acusado o acusada.
Declarado el abandono el Juez o Jueza tendrá la obligación de calificar motivadamente, en el mismo auto que la declare, si la acusación ha sido maliciosa o temeraria.
Contra el auto que declare el abandono y su calificación, y el que declare desistido la acusación privada, podrá interponerse recurso de apelación dentro de los cinco días hábiles siguientes a su publicación.’ [Subrayado de esta Corte].

De la inteligencia del texto de la disposición supra transcrita, se desprende fehacientemente que al transcurrir más de veinte (20) días hábiles sin el impulso debido, vale decir, sin solicitar, insistir, instar, pedir, exigir, requerir, reclamar o apurar el iter procesal por parte del querellante, inexorablemente procederá el abandono de la acusación privada. La finalidad ínsita de la norma es proteger al débil jurídico, que en este caso es la parte querellada, de indebidas prolongaciones del curso del proceso, máxime que nuestra Constitución tutela celosamente la celeridad en sus disposiciones 26 y 257, merced, aun más, del carácter privado de la acción.

Precisado lo anterior, no hay dudas que, ciertamente en la presente causa operó el abandono de la acusación por parte del querellante, habiendo transcurrido con creces el término consignado en el tercer aparte del transcrito artículo 407 de nuestra Ley adjetiva penal. Se observa, en efecto, en lo que respecta al presente cuaderno separado incumbente al recurso de apelación que nos ocupa, que fue el día 29 de junio de 2015, cuando se produjo la última intervención del abogado RENDI JOSÉ ACURERO SALCEDO, en su irrita condición de ‘Defensor Privado’ (y no apoderado) del ciudadano JOSÉ RAFAEL ORTEGA, a través de un escrito de contestación al recurso de apelación, sin que el referido ciudadano JOSÉ RAFAEL ORTEGA, para la presente fecha haya mostrado interés en las resultas de la presente incidencia recursiva, es decir, se constata que, han transcurrido más de veinte (20) días de despacho, sin que hubiese impulso por parte del querellante. Aunado a ello, como ha quedado determinado precedentemente, el referido abogado RENDI JOSÉ ACURERO SALCEDO, no ostenta la condición de ‘Apoderado Judicial’ del querellante, de modo que no han tenido validez sus actuaciones, siendo que, en el transcurrir del presente procesamiento, la última intervención del ciudadano JOSÉ RAFAEL ORTEGA, en su condición de acusador privado, fue la audiencia celebrada en fecha 09 de abril de 2015, sin que conste en el presente legajo que haya nuevamente comparecido personalmente, más si lo ha hecho el denominado ‘Defensor Privado del Querellante’, que, como se ha establecido supra, no cuenta con la legitimación para actuar en nombre del premencionado querellante.

Subyace, que es al querellante, ciudadano JOSÉ RAFAEL ORTEGA, a quien le corresponde instar el proceso, es a su instancia. Abandono es sinónimo de descuido, desaplicación, dejadez, negligencia, desidia, renuncia, desasistir, en fin, todo cuanto entrañe sin equívoco apartarse de la intención; y, al tratarse de una acción a instancia de parte, es a esta parte a quien se le consigna el deber de atender su causa.

Por tanto, se declara con lugar, la presente denuncia, y, por ello, se decreta el abandono de la acusación privada presentada por el ciudadano, JOSÉ RAFAEL ORTEGA, asistido por el abogado RENDI JOSÉ ACURERO SALCEDO, en contra del ciudadano CARLOS GERMÁN TORRES, por la presunta comisión del delito de Difamación Agravada, previsto en el artículo 442, último aparte, del Código Penal; todo de conformidad con lo preceptuado en el tercer aparte del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, expresamente se decide.

Restaría examinar lo relativo a la declaratoria de maliciosidad o temeridad de la acusación, por mandato del cuarto aparte del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera esta Alzada que, al haber sido admitida la querella que da origen a este procesamiento por el Juzgado Tercero (3º) de Juicio Circunscripcional, extensión Valle de La Pascua, en fecha 09 de mayo de 2014, al amparo de lo estatuido en el artículo 392 eiusdem, sería incongruo la declaratoria de temerosa o maliciosa la acusación en cuestión, pues, como quedó claramente fijado por esta Sala, la misma fue admitida por el tribunal a quo por considerar que la misma cumplía con los requisitos exigidos por la Ley. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara con lugar, en los términos expresados en el presente fallo, el recurso de apelación ejercido por el abogado HÉCTOR SOTILLO, defensor privado del ciudadano CARLOS TORRES, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3º) del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de La Pascua, de fecha 01 de junio de 2015, que acordó negar la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones solicitada por la defensa. SEGUNDO: Se revoca la decisión recurrida, referida ut supra. TERCERO: Se declara con lugar la denuncia inherente al abandono de la querella, por lo que, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta el abandono de la acusación privada incoada por el ciudadano JOSÉ RAFAEL ORTEGA, asistido por el abogado RENDI JOSÉ ACURERO SALCEDO, en contra del ciudadano CARLOS GERMÁN TORRES, por la presunta comisión del delito de Difamación Agravada, previsto en el artículo 442, último aparte, del Código Penal. CUARTO: De conformidad con lo preceptuado en el cuarto aparte del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, no se declara maliciosa ni temeraria la acusación referida ut supra.

Regístrese y diarícese. Déjese copia certificada. Notifíquese y remítase en su oportunidad legal.

BEATRIZ ALICIA ZAMORA
PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

ALEJANDRO JOSÈ PERILLO SILVA
JUEZ DE LA CORTE-PONENTE

HÉCTOR TULIO BOLÍVAR HURTADO
JUEZ DE LA CORTE

JESÚS ANDRES BORREGO
SECRETARIO

Seguidamente se dio fiel y riguroso cumplimiento con lo ordenado en el fallo que antecede.

JESÚS ANDRES BORREGO
SECRETARIO

Asunto: JP01-R-2015-000205
BAZ/AJPS/HTBH/JAB/es