TSJ Regiones - Decisión

Circuito Judicial Penal del Estado Guárico
San Juan de Los Morros, 28 de enero de 2016
205° y 156°

ASUNTO PRINCIPAL : JP11-P-2015-001265
ASUNTO : JP01-R-2015-000249

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADO: ciudadano GERMÁN EDUARDO RIVERA RAYA
DEFENSOR PÚBLICO: abogado MANUEL ZAPATA, Defensor Público Auxiliar Primero (1º), adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Guárico
FISCALÍA: Duodécima (12ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico
PROCEDENCIA: Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo
DELITO: Robo Propio
MOTIVO: Apelación contra auto
DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma fallo recurrido.
Nº treinta y cuatro (34)

Incumbe a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, conocer la presente causa procedente del Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado MANUEL ZAPATA, Defensor Público Auxiliar Primero (1º), adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Guárico, defensor del ciudadano GERMÁN EDUARDO RIVERA RAYA, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, de fecha 08 de julio de abril de 2015, y fundamentada en echa 13 de julio de 2015, que, entre otros pronunciamientos, decretó la privación de libertad al prenombrado justiciable, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Robo Propio, descrito en el artículo 455 del Código Penal; y, acordó el procedimiento ordinario.

ANTECEDENTES

En fecha 12 de agosto de 2015, esta Superioridad dictó auto por medio del cual acuerda darle entrada a la presente causa en los Libros respectivos, siendo designado como ponente el abogado HÉCTOR TULIO BOLÍVAR HURTADO.

En fecha 14 de diciembre de 2015, se dicta auto por medio del cual, vista la variación de los integrantes de la Corte de Apelaciones, se reasigna la ponencia al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA.

En fecha 12 de enero de 2016, se dicta decisión por la cual se admite el presente recurso de apelación.

Esta Instancia Superior, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Asunto JP01-R-2015-000249, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En escrito que riela a los folios 01 y 06, expone el recurrente, abogado MANUEL ZAPATA, Defensor Público Auxiliar Primero (1º), adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Guárico, defensor del ciudadano GERMÁN EDUARDO RIVERA RAYA, lo siguiente:

‘…(Omissis)… acudo y expongo, conforme a lo establecido en el artículo 49.1 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la Defensa Pública con el debido respeto pasa ejercer formalmente Recurso de Apelación de Autos, en contra de la decisión adoptada por el Tribunal a su cargo, en fecha 08 de julio 2015.
(Omissis)
II
Fundamentos de la Defensa y Vicios que se Denuncian a la Decisión Recurrida
Primero Vicio Denunciado: Conforme a los dispuesto en el articulo 439 en sus ordinales 4º y 5º, se señala como primer vicio de la decisión recurrida, Violación de la Ley por errónea aplicación de norma jurídica, siendo en ese sentido la norma que se consideran erróneamente aplicadas los numerales 2º y 3º del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, Tal y como lo señalan los referidos funcionarios aprehensores, el momento de la revisión corporal de mi defendido no fue presenciado por testigo alguno, afirmando de manera equívoca, que luego de la revisión corporal y la incautación presuntamente de los objetos así como posterior la lectura de sus derechos constitucionales es cuando piden la colaboración de los supuestos testigos, razón por la cual dicha actuación policial se encuentra viciada y no puede otorgársele valor a los efectos de determinar si ciertamente si mi defendido al momento de su aprehensión portaba los objetos que señalan en dicha acta, como evidencias incautadas. Lo anterior violenta las disposiciones legales contenidas en los artículos 15.5 en relación con el 38.5 de la Ley Orgánica de Servicio de la Policía de Investigación; Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que el requerimiento de la presencia de los testigos debe anteceder al hecho de la revisión corporal y no lo contrario. De tal modo que a criterio de esta Defensa Pública, no existen los elementos suficientes que puedan vincular a mi defendido con la comisión del hecho imputado, al no encontrarse acreditado el supuesto exigido por el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal para tener a mi defendido como autor o participe del referido hecho. Por otra parte tampoco se hacía evidente que el imputado estén incurso en una fundada presunción de fuga producto de que los mismo no tengan arraigo o que0 se pudieran evadir del país y por ello la posibilidad cierta y tangible de que puedan sustraerse del presente proceso; mucho menos la posibilidad de obstaculizar pruebas o diligencias de investigación según las previsiones del artículo 237 Ejusdem; por el contrario debe manifestar que el imputado tiene su domicilio determinado dentro de la ciudad de Calabozo, y que no tienen recursos económicos para abandonar el país.
2.) Segundo Vicio Denunciado: Conforme a lo dispuesto en el artículo 439 en sus ordinales 4º y 5º, se señala como segundo vicio de la decisión recurrida, “Violación de la Ley por razones de inobservancia o falta de aplicación de las normas jurídicas, ya que se le considera que dicha decisión inobservó, no aplicó y no consideró una serie de normas establecidas como órdenes o mandatos por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal en artículos tan claros ubicados algunos inclusive dentro del Capítulo denominado “ “Principio y Garantías Procésales y que a todo evento son los que se consideran violados por inobservancia o falta de aplicación en el presente capítulo, señalados de manera conjunta a efectos prácticos, para su mejor comprensión, a los fines de no ser repetitivos y de la simplificación del presente recurso.
IV
Petitorio
Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas la Defensa Pública solicita en beneficio del ciudadano: German Eduardo Rivero Raya, lo siguiente:
(…)
2).- De la Honorable Corte de Apelaciones, se sirva admitir y valorar el presente escrito de Apelación de Auto conforme a derecho y se declare con lugar en la definitiva
3).- Que en tal sentido la Corte de Apelaciones declare la nulidad de la medida cautelar interpuesta por la recurrida de Privación de Libertad en contra de los imputados y en su lugar se sustituya con una menos gravosa conforme a lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal si así fuere considerado necesario. ordenándose la libertad inmediata de los imputados e imputadas…’

DEL FALLO RECURRIDO:

Del folio 228 al folio 235 (I pieza), aparece copia certificada del fallo recurrido, de fecha 20 de mayo de 2015, cuyo dispositivo es del tenor que sigue:

‘…Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal, extensión Calabozo, Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: Punto Previo: Se decreta la nulidad del registro de cadena de custodia, cursante al folio 10 en virtud de que existen incongruencia en la fecha y nombres de quienes la refrenda, así mismo se decreta la nulidad del acta de inspección técnica de fecha 22-06-2015, en virtud de que los hechos ocurrieron en fecha 06-07-2015, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Primero: Declara Con Lugar la solicitud formulada por el Ministerio, de Aprehensión en Flagrancia del ciudadano German Eduardo Rivero Raya (…) de conformidad con los artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se hace un cambio de calificación jurídica al delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455, en perjuicio Gregory Jesús Medina Tovar y Kelvis Esnildo Carrasquel, apartándose de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal (…) Tercero: Se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario, de conformidad lo previsto en el artículo 373 último aparte ejusdem; Cuarto: Se decreta La Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano German Eduardo Rivero Raya (…) de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 236, por la presunta comisión del delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal (…) declarándose sin lugar lo solicitado por la de libertad plena. En atención a ello, se ordena la reclusión del imputado en el Internado Judicial del Estado Apure, donde permanecerá recluido a la orden de esta Tribunal (…) En consecuencia, se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad formulada por la Defensa…’

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Atañe a esta Instancia Superior pronunciarse en cuanto al recurso de apelación ejercido por el abogado MANUEL ZAPATA, Defensor Público Auxiliar Primero (1º), adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Guárico, defensor del ciudadano GERMÁN EDUARDO RIVERA RAYA, específicamente lo inherente a los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose las siguientes delaciones:

‘…Primero Vicio Denunciado: Conforme a los dispuesto en el articulo 439 en sus ordinales 4º y 5º, se señala como primer vicio de la decisión recurrida, Violación de la Ley por errónea aplicación de norma jurídica, siendo en ese sentido la norma que se consideran erróneamente aplicadas los numerales 2º y 3º del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, Tal y como lo señalan los referidos funcionarios aprehensores, el momento de la revisión corporal de mi defendido no fue presenciado por testigo alguno, afirmando de manera equívoca, que luego de la revisión corporal y la incautación presuntamente de los objetos así como posterior la lectura de sus derechos constitucionales es cuando piden la colaboración de los supuestos testigos, razón por la cual dicha actuación policial se encuentra viciada y no puede otorgársele valor a los efectos de determinar si ciertamente si mi defendido al momento de su aprehensión portaba los objetos que señalan en dicha acta, como evidencias incautadas…(omissis)…De tal modo que a criterio de esta Defensa Pública, no existen los elementos suficientes que puedan vincular a mi defendido con la comisión del hecho imputado, al no encontrarse acreditado el supuesto exigido por el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal para tener a mi defendido como autor o participe del referido hecho…’

‘…Segundo Vicio Denunciado: Conforme a lo dispuesto en el artículo 439 en sus ordinales 4º y 5º, se señala como segundo vicio de la decisión recurrida, “Violación de la Ley por razones de inobservancia o falta de aplicación de las normas jurídicas, ya que se le considera que dicha decisión inobservó, no aplicó y no consideró una serie de normas establecidas como órdenes o mandatos por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal en artículos tan claros ubicados algunos inclusive dentro del Capítulo denominado “ “Principio y Garantías Procésales y que a todo evento son los que se consideran violados por inobservancia o falta de aplicación en el presente capítulo, señalados de manera conjunta a efectos prácticos, para su mejor comprensión, a los fines de no ser repetitivos y de la simplificación del presente recurso…’

Visto los precedentes argumentos, esta Alzada considera imperioso verificar, en primer lugar, respecto de los elementos de convicción para decretar la privación de libertad en contra del ciudadano GERMÁN EDUARDO RIVERA RAYA, en los términos plasmados en el fallo recurrido, a tal efecto, se hace necesario transcribir el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

‘Artículo 236. El juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez o jueza de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión el imputado o imputada será conducido ante el juez o jueza para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el juez o jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.
Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del juez o jueza de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el juez o jueza de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.’

De la inteligencia de la disposición antes transcrita, se desprende que la decisión del tribunal a quo al momento de fallar a favor del decreto de la medida de privación de libertad en contra del prenombrado justiciable, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual la jueza se ve obligada a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber:

1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el precalificado por el Ministerio Público delito de Robo Agravado, descrito en el artículo 458 del Código Penal, siendo acogido por el tribunal de garantía el delito de Robo Propio, estipulado en el artículo 455 eiusdem.

2.- Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano GERMÁN EDUARDO RIVERA RAYA, en la comisión del injusto penal acogido por el tribunal (Robo Propio), y que sirvieron de base a la representación de la vindicta pública para su ulterior presentación ante el órgano jurisdiccional, entre los cuales, puntualmente destacan, a saber:

• Acta de Investigación Policial de fecha 06 de julio de 2015, cursante al folio 01 suscrita por los funcionarios de la Policía Municipal de la alcaldía del Municipio Francisco de Miranda el ciudadano Sojo José donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se producen los hechos, así como de las circunstancias en que se produjo la aprehensión del ciudadano Germán Eduardo Rivero Raya.

• Acta de Entrevista al adolescente victima Kelvis Esnildo Carrasquel debidamente acompañado de su representante, ante el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de la alcaldía del Municipio Francisco de Miranda.

• Acta de Entrevista al adolescente victima Gregory Jesús Medina Tovar debidamente acompañado de su representante, ante el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de la alcaldía del Municipio Francisco de Miranda.

• Inspección Técnica Nº 1229-15, realizada al sitio del suceso.

• Experticia de Reconocimiento Legal Nº 9700-065-407 a los objetos que fueron incautados.

3.- Es de estimar lo pautado en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, inherente a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Se observa que, sobre la base de la precalificación que acoge el tribunal de control, al ciudadano GERMÁN EDUARDO RIVERA RAYA, por le delito de Robo Propio, sancionado en el artículo 455 del Código Penal; y de la revisión de la recurrida, se estima que, no era procedente la concesión de medida cautelar sustitutiva. Ora, hay un claro peligro de fuga, vista la eventual sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Hay que destacar, que, el tribunal a quo acató con rigurosidad lo exigido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando con claridad la identificación del encartado, además hizo la debida sucinta relación de los hechos atribuidos, de la misma manera, indicó meridianamente las razones por las cuales estimó los presupuestos referidos en el artículo 237, expresó los elementos de convicción; y, finalmente, mencionó las disposiciones legales pertinentes.

No pudiendo pretender el quejoso que el tribunal a quo hiciera valoraciones de los elementos de convicción como si se trataren de medios de pruebas evacuados en juicio, cardinalmente, actuaciones practicadas por los funcionarios policiales intervinientes, lo que, en todo caso, podrán solicitar al Ministerio Público su desestimación, y pretender nuevas diligencias investigativas, además de otras situaciones fácticas que no corresponde valorarlas en el presente estadio procesal. Así pues, la motivación es suficiente para la presente fase. La Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en la sentencia Nº 499, ponencia del Magistrado Emérito Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 14 de abril de 2005, dejo sentado que:

‘…en virtud de la etapa del proceso en la que fue dictada, no es exigible respecto de la decisión por la cual se decrete en la audiencia de presentación, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…’

En el presente estadio procesal la motivación producida al momento de dictarse la providencia inherente al aseguramiento del justiciable debe ser acorde con la etapa preparatoria del proceso, es decir, debe contener un mínimo de fundamento, pues lo cardinal que debe constatarse –en esta fase del proceso– es la evaluación de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, las circunstancias de la detención y la providencia de medida de coerción personal, sea cautelar sustitutiva o privativa de libertad.

En suma, no podría el tribunal a quo hacer estimaciones apriorísticas en la mencionada audiencia especial de presentación de detenido, cuya finalidad ínsita es la de verificar, en primer lugar, la legalidad de la detención ante iudicium; y, en segundo lugar, constatar periférica y sucintamente la configuración de las exigencias plasmadas en el artículo 236 eiusdem.

Por su parte, y en cuanto al decreto de la medida de detinencia ambulatoria, la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 274, de fecha 19 de febrero de 2002, en ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, estableció lo siguiente:

‘…aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial…’

Del mismo modo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0369, de fecha 25 de mayo de 2001, en ponencia de la Magistrada Emérita Blanca Rosa Mármol de León, sentó:

‘…Al respecto, esta sala observa que, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser Juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del tal delito y una presunción razonable del peligro de fuga.
De lo anterior se desprende entonces, que lo que determinará la inconstitucionalidad de una medida privativa de libertad, será que el órgano jurisdiccional no se haya ceñido a los supuestos establecidos en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla.
Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción del peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga, pues, como se ha establecido, en el presente caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en el artículo 259 y 260 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló con anterioridad, han sido cumplidos a cabalidad, por lo que mal podría transgredir derechos constitucionales…’

La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 295, de fecha 29 de junio de 2006, señaló lo siguiente:

‘…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”
Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.’

En la referida sentencia, se indica claramente que sólo en caso de penas privativas de libertad de corta duración, el juez o jueza podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión del delito de Robo Propio, descrito en el artículo 455 del Código Penal, tipifica una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace procedente una medida de detinencia ambulatoria, como se señaló anteriormente. Además, debe reiterarse que el tribunal a quo hizo la debida motivación, propia del estadio o momento procesal, constatando la licitud de la aprehensión.

Debe reiterarse que, la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. Para que resulte procedente el decreto de la medida judicial privativa de libertad, es necesario que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita, que existan elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la verdad.

Así pues, nuestro ordenamiento jurídico autoriza al juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas -ab initio- que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que los elementos recabados deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o partícipe en él.

Aunado a lo anterior, se debe tomar en cuenta que la audiencia de constatación de flagrancia está enmarcada en aspectos puntuales a través de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a saber: 1.- Si la aprehensión de los imputados puede enmarcarse dentro de los supuestos que a tal efecto establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.- La aplicación del procedimiento breve u ordinario; y, 3.- La imposición de una medida cautelar o la libertad del aprehendido. Lo cual rigurosamente plasmó la a quo en la recurrida.

Ahora bien, del estudio detenido de las actas procesales, se observa, como ya ha quedado advertido, que, el quejoso concibe aserciones inherentes a los hechos sub iudice, a la situación fáctica que dio origen al presente procesamiento, así como a la adecuación de la conducta del encartado con el tipo penal que se le imputa; empero, es necesario recalcar que tales afirmaciones son dables, en primer lugar, en la audiencia preliminar, y, en segundo término, en el debate contradictorio, de llegar el caso; los cuales deberán ser dilucidados en la audiencia oral y pública, ya que constituyen aspectos propios del fondo del asunto y es en ese momento procesal donde se determinará o no, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la perpetración y autoría del delito. Además, se observa que el a quo en el auto motivado hizo el debido análisis respecto los elementos de convicción y sobre el peligro de fuga (fs. 45 al 50).

Asimismo, con relación a los argumentos plasmados por la defensa, en cuanto a una serie actuaciones desplegadas por funcionarios policiales, esta Alzada trae a colación la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que, en sentencia Nº 526 de fecha 09 de abril de 2001, estableció:

‘… no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…’

Entendida esta decisión, en el sentido que la juez de control en el momento en que decreta la privación de Libertad hace cesar la presunta violación de derechos constitucionales en los cuales hayan incurrido los organismos policiales.

Mutatis mutandi, es menester destacar que, el hecho de que algún ciudadano se encuentre sub iudice en causa penal, ello, de suyo, menoscaba principios y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jurisdiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos.

No desvanece el estado de inocente de los encartados, ni se les violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra, el hecho que se encuentre sometido a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas, y sobre este particular, este Despacho Superior ha dicho lo siguiente.

El hecho de ser señalado como autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli,

‘…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555)…’

Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Solamente en este contexto es posible esta restricción, y no significa que dicha garantía está enervada sino que se encuentra limitada, pues el estado de inocencia no está desvastado, solamente se restringe algún otro derecho, en este caso, la libertad. De la misma manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:

‘…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…’ (Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente Nº 01-0897)

Colofón de lo anterior, no puede dejar de advertir esta Alzada lo apostillado por el quejoso, en cuanto que, igualmente recurre del fallo de marras en virtud del numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al llamado ‘gravamen irreparable’. Y, una vez constatado el anterior planteo esgrimido por el legista recurrente, verifica esta Alzada que, se trata de denuncia que debe ser resuelta de forma esquemática, es decir, cardinalmente.

Útil es referir que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del derecho procesal civil y al respecto el autor patrio Arístides Rengel Romberg, en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano’, Tomo II, página 413, expresa que, la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y, al respecto, sostiene lo siguiente: ‘...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…’.

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al juez o jueza cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva; el aspecto de si encontrar o no remedio en la instancia, o en el acto de decisión final, le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al juez o jueza la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por ‘gravamen irreparable’, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores nacionales, entre ellos, Rodrigo Rivera Morales, en su obra ‘Los Recursos Procesales’, sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el juez o jueza, es decir, con base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso, el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de gravamen irreparable, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el gravamen irreparable debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el juez o jueza es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como gravamen irreparable una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el porqué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo procesal civil, como en el procesal penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese gravamen irreparable. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el proceso civil, pueden ser aplicados al proceso penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

No contiene la ley una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables ‘…que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva…’ (Vid. sentencia Nº 1468, de fecha 24 de septiembre del 2003, expediente 2003-0342, Sala Político Administrativa), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la misma Sala Político Administrativa, ha sostenido que:

‘…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…’ (Vid. sentencias Nº 825 y 820, de fecha 11 de agosto de 2010, y, 22 de junio de 2011, respectivamente).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 466, de fecha 07 de abril de 2011, en ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, al respecto, se pronunció:

‘…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…’

En el caso bajo examen, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la jueza de la recurrida, ello, por no ser de carácter definitivo.

Es obvia la confusión del apelante, en relación a la existencia del gravamen irreparable con la desfavorabilidad de su pretensión, siendo ésta última de carácter provisional en la presente fase procesal, pudiendo ser subsanada al realizarse el acto de la audiencia preliminar o del debate oral y público, de llegarse a esas etapas procesales, en las cuales pudiese haber un pronunciamiento de rechazo de la eventual acusación o de no culpabilidad del acusado, quien tendrá la potestad de ejercer el mecanismo judicial correspondiente. Por lo que estiman estos decisores que, el fallo recurrido, no ha causado gravamen irreparable alguno.

En mérito de los anteriores razonamientos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, considera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado MANUEL ZAPATA, Defensor Público Auxiliar Primero (1º), adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Guárico, defensor del ciudadano GERMÁN EDUARDO RIVERA RAYA, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, de fecha 08 de julio de abril de 2015, y fundamentada en echa 13 de julio de 2015, que, entre otros pronunciamientos, decretó la privación de libertad al prenombrado justiciable, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Robo Propio, descrito en el artículo 455 del Código Penal; y, acordó el procedimiento ordinario. En consecuencia, se confirma la decisión recurrida, referida ut supra. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en las motivaciones precedentes, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado MANUEL ZAPATA, Defensor Público Auxiliar Primero (1º), adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Guárico, defensor del ciudadano GERMÁN EDUARDO RIVERA RAYA, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, de fecha 08 de julio de abril de 2015, y fundamentada en echa 13 de julio de 2015, que, entre otros pronunciamientos, decretó la privación de libertad al prenombrado justiciable, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Robo Propio, descrito en el artículo 455 del Código Penal; y, acordó el procedimiento ordinario. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.

BEATRIZ ALICIA ZAMORA
PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
JUEZ DE LA CORTE-PONENTE

HÉCTOR TULIO BOLÍVAR HURTADO
JUEZ DE LA CORTE

JESÚS ANDRES BORREGO
SECRETARIO

Seguidamente se dio fiel y riguroso cumplimiento con lo ordenado en el fallo que antecede.

JESÚS ANDRES BORREGO
SECRETARIO

Asunto: JP01-R-2015-000249
BAZ/HTBH/AJPS/JAB/ele