TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección De Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
Caracas, 11 de julio de 2016
206º y 157º

ASUNTO: AP51-R-2016-009514
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2013-003042.
JUEZ PONENTE: OSWALDO TENORIO JAIMES.
MOTIVO: APELACIÓN (PATRIA POTESTAD)
PARTE RECURRENTE: DANNY YOLINEX GARNICA MENDOZA, venezolana y titular de la cédula de identidad No V.- 11.492.391.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: JESUS TERAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 142.202.
NIÑA: XXX, de siete (07) años de edad, nacida el 25/07/2008.
DECISIÓN RECURRIDA: Sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio este Circuito Judicial, de fecha 20 de abril de 2016.
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-I-
Conoce este Tribunal Superior Tercero, del recurso de apelación interpuesto en fecha 02/05/2016, por el abogado en ejercicio JESUS TERAN, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nº 142.202, quien es apoderado judicial de la ciudadana DANNY YOLINEX GARNICA MENDOZA, venezolano y titular de la cédula de identidad No V.- 11.492.391, contra la decisión dictada en fecha 20/04/2016, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.
-II-
Cumplidas las formalidades ante la Alzada, este Tribunal Superior Tercero para decidir observa:
En fecha 28/06/2016, se dio entrada al presente asunto de conformidad con lo establecido en el artículo 488 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, observándose en el mismo que en fecha 07/07/2016 el abogado JESUS TERAN antes identificado, presentaron escrito mediante el cual desiste de la apelación de fecha 02/05/2016.
-III-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa este juzgador de la revisión realizada a las actas procesales que conforman el presente recurso de apelación, que en fecha 07 de julio de 2016, el Abogado JESUS TERAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 142.202, consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, diligencia que corre inserta al folio nueve (09) presente recurso de apelación, constante de (01) folio útil mediante la cual desiste de la Apelación ejercida por él mismo.
Estando en conocimiento esta Alzada de dicho desistimiento, procede a pronunciarse respecto al mismo en atención a las siguientes consideraciones:
Los recursos ordinarios o extraordinarios interpuestos contra decisiones jurisdiccionales, no requieren el consentimiento o la adhesión de la contraparte no recurrente y ello porque habiendo obtenido dicha contraparte una sentencia favorable, o una que no le cause agravio (definitiva de forma) no tiene interés en que el recurso prosiga, y por ello, el desistimiento no impide que se defina la justicia en el caso, ya por la sentencia de mérito contra la que se alzó quien desiste, que pasa a la autoridad de cosa juzgada.
Considera esta Alzada oportuno traer a colación, la sentencia de fecha 27 de julio de 2006, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (D.M. García contra J. I. Ponte) Sentencia Nº 00559, bajo la ponencia de la Magistrada DRA. ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ, que establece que se requieren determinados requisitos y condiciones para que el Juez pueda dar por consumado el desistimiento. Al respecto, estableció lo siguiente:
“…El desistimiento, tal y como lo enseña la doctrina de nuestros procesalitas clásicos (Borjas y Marcano Rodríguez), es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa o, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto.
En este sentido, existen dos clases de desistimiento, el de la instancia o procedimiento y, el de la acción, el primero se refiere a la actuación voluntaria expresada por el demandante ante el juez, con la finalidad de abandonar el procedimiento empezado, dando lugar a su extinción; el segundo, el desistimiento de la acción, comporta la renuncia por parte del actor del derecho material del que está investido para postular la pretensión, produce efectos en la relación jurídico sustancial, tiene efectos preclusivos y deja extinguida las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada.
Como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones de procedencia, que si bien no todas aparecen definidas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia y de ésta se desprende que el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado.
Así, se requiere además, para que el juez pueda darlo por consumado, el concurso de dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades ni reservas de ninguna especie. Al mismo tiempo, se exige a la parte capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia, y que se trate de materias en las que no están prohibidas las transacciones.
Si bien es cierto, que el desistimiento es “la renuncia de la facultad para llevar adelante una instancia promovida mediante recurso” (Vocabulario Jurídico de Eduardo E. Couture), y “el acto de abandonar la instancia, la acción o cualquier otro trámite del procedimiento” (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio), no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico tal actuación requiere, en caso de apoderado, de mandato en el cual se contemple expresamente esa facultad.
Ahora bien, el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, señala lo que sigue:
“...El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma, pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho del litigio, se requiere facultad expresa...”.
El Dr. Arístides Rangel-Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987; Teoría General del Proceso; Tomo II, señala:
“...Como el desistimiento del procedimiento, o renuncia a los actos del juicio, tiene por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, se sigue que el desistimiento afectará a toda relación procesal o a una fase de ella, según que el juicio se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento. El desistimiento del recurso se refiere precisamente a esta última situación: al desistimiento o renuncia a los actos del juicio en apelación; figura que está implícitamente prevista en nuestra Ley Procesal, al regular uno de los efectos de este desistimiento (las costas); en el art. 282 C.P.C. (sic) disposición establece: ‘Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiera interpuesto, pagará las costas si no hubiera pacto en contrario ‘...” (Negritas y subrayados de la Alzada).
De lo expuesto en los párrafos precedentes, se pone de manifiesto que para perfeccionar el desistimiento se requiere el cumplimiento de una serie de condiciones que en todo caso deberán ser constatadas por el órgano jurisdiccional competente en el momento de impartirle su aprobación, que es lo que en derecho procesal se conoce con el nombre técnico de auto de homologación. Así, será el juez quién juzgue si la forma de autocomposición procesal debe ser homologada, por tanto es éste el que garantiza el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia, con la finalidad de no menoscabar la integridad de las garantías procesales consagradas en beneficio de las partes, considerando la magnitud de las consecuencias que se derivan de la decisión que imparta dicha homologación, como lo es la extinción del proceso y de ser procedente la cosa juzgada...”
En relación al desistimiento, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18/07/1996, con Ponencia de la magistrado JOSEFINA CALCAÑO de TEMELTAS (caso H.J. Mantenimiento, C.A. Vs. C.A, Hidrológica del Caribe, Exp No 12.517, No 0490) señalo lo siguiente:
“…Requiérese para considerar válido el desistimiento del procedimiento, en primer término, que éste sea manifiesto por el actor, quien es el único legitimado para renunciar a los actos del juicio por él iniciado, sin que sea necesario el consentimiento del demandado, a menos que el desistimiento se efectúe después el acto de contestación de la demanda. En segundo lugar, quien desiste deberá tener facultad expresa para ello sin que esta facultad pueda confundirse con la capacidad de disposición del objeto sobre el cual versa la controversia, pues esta capacidad de disposición se exige cuando se desiste de la demanda ya que en este caso queda resuelta la controversia con efecto de cosa juzgada…”
En aplicación de la precedente doctrina y jurisprudencia al caso de autos, pasa esta Alzada a determinar la existencia o no de los requisitos o condiciones exigidos para dar por consumado el desistimiento, y en tal virtud, se observa:
En fecha 02/05/2016 el abogado JESUS TERAN, quien representa a la ciudadana DANNY GARNICA, parte recurrente, apeló del dispositivo de la sentencia dictada en fecha 20/04/2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio, quien publicó el extenso en fecha 03/05/2016. Una vez oída la apelación en ambos efectos en fecha 06/06/2016, fue remitido e itinerado correspondiendo a esta Alzada dar tramite de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Y llegado el último de los cinco días para presentar escrito de formalización, el mencionado abogado presentó diligencia en fecha 07/07/2016, desistiendo del recurso. Ahora bien, consta en las actas, específicamente al folio 107 y 108, de la pieza II del expediente AP51-V-2013-003042, que dicha ciudadana otorgó poder en los siguientes términos:
“Otorgo Poder Apud Acta, al ciudadano JESUS ALBERTO TERAN MARTINEZ, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad número V-5.525.687, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 142.202, quien podrá actuar en el proceso contenido en el presente expediente de manera conjunta o separada con la representación ya existente.”

Igualmente se observa, en la pieza I del mismo asunto, que fue otorgado poder a la abogada ARGEMAR NAZARETH PORRAS, con el Inpreabogado No 142.201, en fecha 21/03/2016, (una vez admitida la demanda) en los siguientes términos:
“…que confiero Poder Apud Acta, Amplio y Suficiente en cuanto a derecho se requiere a la ciudadana ARGEMAR NAZARETH PORRAS GONZALEZ…para que conjunta o separadamente me represente y sostenga mis derechos e intereses judiciales y extrajudiciales por ante personas naturales o jurídicas, Tribunales de la República, sus Organismos o Corporaciones Nacionales, Estatales o Municipales. Que se relacionan con el Asunto Principal- AP51-V-2013-003042 llevado por ante el Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección e Niño, Niñas y Adolescentes e la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la Acción de PRIVACION DE PATRIA POTESTAD. En virtud del presente poder podrá: Demandar, contestar demandas, cuestiones previas y reconvensiones, transigir en juicio o fuera de él, desistir de la acción o del procedimiento, darse por citada o notificada en mi nombre, recibir cantidades de dinero u otro bien que lo representare y otorgar los correspondientes comprobantes, recibos o finiquitos, desistir, solicitar la decisión según la equidad, solicitar información sobre la actividad comercial, fiscal, y tributaria, representarme por ante cualquier persona natural o jurídica y por ante los Tribunales de la República…” (Negrillas y subrayado de este Tribunal)

De ambos otorgamiento, se observa, que quien desiste del presente recurso de apelación, no tiene la facultad expresa establecida por la ley ni por el criterio jurisprudencial, pues el abogado JESUS TERAN no esta facultado expresamente para desistir de la apelación, por cuanto el poder que le fue otorgado es insuficiente para realizar ese tipo de actuación en representación de la ciudadana DANNY GARNICA, por tal motivo, en el poder apud acta otorgado, no consta que este facultado para desistir, además que tampoco tiene capacidad para disponer del objeto en litigio, y a tales fines, tal capacidad debe ser conferida expresamente al momento del otorgamiento del poder, no bastando que simplemente se enuncie que se tiene facultad para desistir, ya que se trata de auto de composición procesal para disponer del derecho litigioso, y excede de la simple administración ordinaria, por tanto, el mandatario o apoderado judicial para disponer del objeto o derecho sobre el cual versa la controversia, requiere facultad expresa y en el presente caso el abogado JESUS TERAN no la tiene. Sin embargo, la abogada ARGEMAR PORRAS, según el poder que le fue concedido, aún cuando sí tiene tal facultad, no fue quien la presento, por tal motivo este Juzgador se abstiene de homologar el desistimiento de la apelación, y así se decide.
Ahora bien, este Tribunal Superior Tercero observa, que la parte recurrente, ciudadana DANNY YOLINEX GARNICA MENDOZA, ya identificada, no presentó escrito de formalización alguno en el presente recurso de apelación. En consecuencia, garantizado como fue el derecho a la defensa a la parte recurrente de presentar sus alegatos y defensas con motivo de la apelación ejercida contra la sentencia dictada en fecha 20/04/2016, y siendo que el poder apud acta otorgado al abogado JESUS TERAN, es insuficiente para desistir de la apelación, y establecidas como fueron las pautas del procedimiento de conformidad con lo contemplado en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que rige la materia y que establece lo siguiente: “…será declarado perecido el recurso, cuando la formalización no se presente en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos…” y por cuanto se desprende del cómputo que antecede que el día jueves 07 de julio de 2016, precluyó el lapso para consignar el escrito de formalización del recurso interpuesto, sin que en el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, ni físicamente en el expediente conste actuación alguna realizada por la parte recurrente, es por lo que este Tribunal Superior Tercero imperiosamente debe declarar perecido el presente recurso, y así se decide.

IV-
DECISIÓN
En mérito de las anteriores consideraciones este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PERECIDO el recurso de apelación interpuesta en fecha 17/06/2016, por la ciudadana DANNY YOLINEX GARNICA MENDOZA, venezolana y titular de la cédula de identidad No V.- 11.492.391, debidamente asistida por el abogado JESUS TERAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 142.202, contra la sentencia dictada en fecha 20/04/2016, por el Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en el juicio de Patria Potestad, incoada por la ciudadana ya mencionada, en el asunto signado con la Nomenclatura AP51-V-2013-003042.-
SEGUNDO: Como consecuencia del pronunciamiento anterior queda firme la sentencia precitada en el asunto principal signado con la nomenclatura AP51-V-2013-003042.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
En Caracas, a los once (11) días del mes de Julio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR TERCERO
LA SECRETARIA,
ABG. OSWALDO TENORIO JAIMES.
ABG. MIGDALIA HERRERA
En este mismo día, siendo la hora reflejada en el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

ABG. MIGDALIA HERRERA