TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO.
Calabozo, veintiuno de julio de dos mil dieciséis (21/07/2.016). Años 206° y 157º

Visto el contenido de la precedente demanda por NULIDAD DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS y sus recaudos acompañados, incoada en este tribunal, por el ciudadano YHSAN BAROUKUI ERCHEID, venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, titular de la cédula de identidad número V.-5.591.868, quien señala que actúa con el carácter de socio mayoritario y gerente de la empresa COMPLEJO AGRÍCOLA INDUSTRIAL, C.A (COMAINCA), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de esta misma Circunscripción Judicial del Estado Guárico en fecha 15/04/1.996, bajo el N° 39 del Tomo N° 3-A, Expediente N° 0077-G, asistido por el abogado JESÚS ANTONIO ANATO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 90.906, quien solicita que se decreten MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS.
Ahora bien, el solicitante de la medida expone textualmente en su escrito:
“PRIMERO: Que SE SUSPENDAN LOS EFECTOS de la falsaria y pretendida Asamblea General Extraordinaria de Accionistas sedicentemente celebrada en la sede social de la precitada compañía en fecha cinco (5) de noviembre del año dos mil uno (2001), inscrita en el Registro Mercantil Tercero del Estado Guárico en fecha veintinueve (29) de noviembre del precitado año dos mil uno (2001), bajo el N°. 16 del Tomo N°. 5-A, en la que se me atribuyó dolosamente la venta de mi paquete accionario, sin nunca haberme reunido en dicho sentido.
SEGUNDO: Que SE SUSPENDAN LOS EFECTOS del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha siete (7) de octubre del año dos mil once (2011), que fuera inscrita en el Registro Mercantil Tercero de éste Estado Guárico con sede en Calabozo en fecha once (11) de octubre del año dos mil once (2011), bajo el N° 10, Tomo N°. 13-A yen el expediente N°.0077-G, en la que se designó al ciudadano JOSÉ ALEJANDRO BAROUKI URBINA, titular de la cédula de identidad número: V-16.383.750 como director general de la empresa con facultad para representarla y disponer y obligar a la sociedad. Ordenándosele abstenerse de intervenir en el giro diario de la empresa y participar en el manejo de las cuentan bancarias de la misma, efectuar pagos a terceros, asumir deudas en nombre de la compañía, emitir órdenes de compra ó dirigir la actividad agroindustrial de esta sin poder autorizar tampoco despachos de productos de consumo humano terminados y de subproductos para consumo animal. Y a los extremos del pronunciamiento cautelar adjunto copia simple de dicha Acta, identificada con la letra “D”.
TERCERO: Que se ordene LA INMEDIATA INCORPORACIÓN de YSHAN BAROUKUI ERCHEID, venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, titular de la cédula de identidad número: V-5.591.868, domiciliado en ésta ciudad de Calabozo, Municipio Autónomo Francisco de Miranda de éste Estado Guárico, en el COMPLEJO AGRÍCOLA INDUSTRIAL, C.A (COMAINCA) en su sede ubicada en ésta ciudad de Calabozo, en la Calle 4 del Sector Vicario TV, paralela al Aeropuerto, permitiéndosele el ejercicio de sus derechos como accionista y gerente de la sociedad, tanto en el aspecto agroindustrial como en el despliegue de las operaciones financieras y económicas de la empresa. Siendo expresamente facultado para dirigir los trabajos agroindustriales de la elaboración y manejo del producto terminado para consumo humano y subproductos para consumo animal, su venta, compra y transporte, adquisición de bienes necesarios en el giro mercantil por su reposición, compra de arroz y semillas al productor, el Estado ó terceros, junto con la dirección plena del personal con facultad de contratar nuevos servicios de índole laboral y de prescindir de empleados u obreros que se encuentren relacionados directa ó indirectamente con la sociedad. Y en el aspecto administrativo y bancario la facultad de manejar las cuentas de la empresa, abriendo y cerrando las mismas, emitiendo cheques con su sola rúbrica y operar en dichos institutos financieros en la solicitud de créditos, dar en prenda, caución o garantía bienes muebles o inmuebles, abarcando cualquier tipo de bienhechurías, sean éstas fomentadas en predios con vocación agraria ó no; dar y recibir en pago todo tipo de bienes; celebrar cualquier contrato nominado o innominado, haciendo retiros y depósitos cuando lo creyere pertinente, aceptar, emitir, avalar, endosar, protestar y cobrar letras de cambio, pagarés y otros títulos valores o cualquier efecto de comercio; recibir cantidades de dinero en pago y otorgar los correspondientes finiquitos de cancelación, suscribiendo los documentos públicos y privados, protocolos y actas, otorgando todos y cada uno de los documentos que fueren necesarios; y, en general, ejecutar todos aquellos actos convenientes y pertinentes para la oportuna y debida administración de la compañía.
CUARTO: Que se le ORDENE INFORMAR POR PARTE DE LOS BANCOS E INSTITUCIONES FINACIERAS al socio YSHAN BAROUKUI ERCHEID anteriormente identificado, los movimientos de las cuentas y el estatutos de los empréstitos ó créditos vigentes donde la sociedad COMPLEJO AGRÍCOLA INDUSTRIAL, C.A (COMAINCA) tenga relación financiera”.

Ante lo expuesto, dado a que el tribunal acordó resolver tal solicitud por auto y cuaderno separado, en consecuencia pasa a decidir, con fundamento en las consideraciones siguientes:
Dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

A su vez, el artículo 588 eiusdem, prevé:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles,
2. El secuestro de bienes determinados,
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”.

Tales artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil condicionan la procedencia de las medidas cautelares innominadas a la concurrencia de unos requisitos que deben ser comprobados con algún medio de prueba que configure una presunción grave. Son ellos:
1º Que haya una presunción del buen derecho, es decir, una presunción que haga verosímil que el peticionante de la medida tenga el derecho invocado y que la sentencia pudiera favorecerlo.
2º Que exista el riesgo de que si no se decreta la medida el fallo que se dicte siendo favorable al peticionante pueda hacerse de difícil o imposible ejecución.
3º un fundado temor de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra.

Bajo esa perspectiva, el autor Rafael Ortiz-Ortiz, en su trabajo “Crítica Analítica y Temática de las Decisiones de la Corte Suprema de Justicia en Pleno sobre las Medidas Cautelares Innominadas”, expuso en cuanto a la discrecionalidad en este tipo de medidas, lo siguiente:
“…Sin embargo, si no se hace una debida interpretación de lo que es discrecional pueden cometerse serias imprecisiones. En efecto, el parágrafo primero del artículo 588 establece que el juez ‘podrá’ acordar las providencias que considere adecuadas, y esa expresión debe atender a la racionalidad y proporcionalidad, lo que nos ubica inmediatamente en lo que hemos denominado ‘discrecionalidad dirigida’ en contraposición a la ‘discrecionalidad pura’; mientras en esta última, la voluntad del Juez sustituye la voluntad del legislador, en la primera –la discrecionalidad dirigida- el legislador deja al Juez la apreciación de los supuestos de hecho y la medición de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que puede acaecer el daño temido, pero una vez verificados estos extremos el Juez deja de tener discrecionalidad para convertirse en una verdadera obligación en cuanto a la consecuencia jurídica”.

Asimismo, en cuanto a los requisitos para el decreto de la medida cautelar innominada, el referido autor patrio antes citado, señala:
“No es atrevido afirmar –en contraste con lo que ocurre en la práctica- que el legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas. Para estas últimas se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, requisito que se conoce en doctrina como ‘periculum in mora’; adicional y conjuntamente con ello debe probarse sumariamente que se tiene derecho (verosimilitud) a la tutela judicial, y a esto se ha llamado ‘fumus bonis iuris’. Cualesquier de estos dos requisitos que faltare haría improcedente la medida cautelar solicitada.
En cambio, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos (y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirve de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’…”. (Negritas de este Juzgado)

Así las cosas, pasa quien aquí decide a determinar si en el sub examine se encuentran satisfechos los requisitos concurrentes previstos en los artículos 585 y 588 del Código de procedimiento Civil para la procedencia o no del decreto de las medidas cautelares innominadas solicitadas:
I
En cuanto al primero de los requisitos; es decir, la presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), este no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de quien solicita la cautela es el ‘aparente’ titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

En el caso bajo análisis y luego de una revisión pormenorizada efectuada a las actas procesales se observa que junto a la demanda el actor consignó un conjunto de instrumentos que prima facie (a reserva de que ellos puedan ser desvirtuados en el decurso del debate probatorio del juicio principal o en la articulación a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil -en aquellos casos en que los alegatos y pruebas no toquen el fondo de la controversia-), que permiten presumir que el ciudadano YHSAN BAROUKUI ERCHEID, funge como accionista mayoritario de la empresa COMPLEJO AGRÍCOLA INDUSTRIAL, C.A. (COMAINCA), y además gerente de la referida empresa, que en tal condición sí tiene derecho de pedir la anulación en vía jurisdiccional de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en la sede social de la precitada compañía en fecha 05/11/2001, inscrita en el Registro Mercantil Tercero del Estado Guárico en fecha 29/11/2001, bajo el N° 16 del Tomo N° 5-A, en la que se le atribuyó la venta de su paquete accionario.

Así lo apuntan las copias fotostáticas de los documentos identificados como anexo “A”, de donde se desprende que el accionante fue designado mediante el Acta Constitutiva Estatutaria inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de ésta misma Circunscripción Judicial del Estado Guárico en fecha 15/04/1.996, bajo el N°. 39 del Tomo N°. 3-A, Expediente N°. 0077-G, como titular de 210 de las 300 acciones nominativas de la referida empresa, y nombrado además como Gerente; cursando también que el ciudadano RAMÓN JOSÉ BAROUKI RECHED actuando como Presidente de dicha empresa presenta en fecha 29/11/2.001, presentó por ante el Registrador Mercantil III de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, el acta de Asamblea General extraordinaria, de fecha 05/11/2.001, para su registro, publicación y archivo en el expediente correspondiente, siendo el mismo objeto de la nulidad que se demanda, ya que contiene la supuesta enajenación y transferencia de los títulos y acciones de la empresa, la cual rechaza el actor, así como la modificación de las cláusulas relacionadas con la gestión, dirección y administración de la compañía.

Asimismo, en los anexos “B” y “C”, conformado el primero por copia certificada de instrumento protocolizado en fecha 06/11/2.013, por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico, bajo el N° 2013.2339, Asiento Registral N° 1 del Inmueble matriculado bajo el N° 347.10.3.1.7237 perteneciente al Libro del Folio Real del año 2013, contentivo de pagos hechos con cheques girados en la cuenta corriente Nº 0102-0336-82-000077541 que mantiene COMPLEJO AGRÍCOLA INDUSTRIAL, C.A (COMAINCA) en el Banco de Venezuela, Agencia de ésta ciudad de Calabozo y que alcanzan a siete cheques. El segundo, conformado por copia certificada de instrumento de fecha 25/08/2015, inscrito bajo el N° 2015.1114, Asiento Registral N° 1 del Inmueble matriculado bajo el N° 347.10.3.1.9527 y del Libro de Folio Real del año 2015, en la Oficina de Registro Público del Municipio Francisco de Miranda de éste Estado Guárico, contentivo de la adquisición de una vivienda familiar y su parcela de terreno, distinguida con el N° 61, dentro de la Urbanización Francisco Lazo Martí de ésta ciudad de Calabozo, con cheque N° 13-08326460 girado contra la cuenta corriente Nº 0115-0042-12-0420000662 de la Sociedad COMPLEJO AGRÍCOLA INIJUSTRIAL, C.A (COMAINCA) en el Banco Exterior, en su Agencia de ésta ciudad de Calabozo, con relación a la compraventa inmobiliaria que el actor avino y concertó con la sociedad mercantil INVERSIONES PRESTATO, GERALDINI, CA VALLO, C.A (INPREGELCA).

Igualmente, en el anexo marcado “D”, es decir, la copia simple del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 07/10/2011, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de éste Estado Guárico con sede en Calabozo en fecha 11/10/2011, bajo el N° 10, Tomo N° 13-A y en el expediente N°0077-G, en la que se designa al ciudadano JOSÉ ALEJANDRO BAROUKI URBINA, como Director General de la empresa con facultad para representarla y disponer y obligar a la sociedad.

Por último, por notoriedad judicial tal como lo expone el accionante, cursa por ante este tribunal, el expediente Nº 9480-16, contentivo de un procedimiento por vía de RETARDO PERJUDICIAL en la ejecución de inspección judicial llevada a cabo por este tribunal en el recinto de la empresa, conforme a los artículos 340 y 813 del Código de Procedimiento Civil, consta en esas actas procesales Justificativo donde los Testigos dan como un hecho cierto y comprobado que se le impidió al accionante el acceso a dicha sociedad, los días 03 y 06 de junio de éste año.
Estos documentos mientras no sean desvirtuados el tribunal los considera como medios de prueba de donde emana una presunción, suficientes para estimar que de ellos dimanan una apariencia de que el demandante es accionista mayoritario y gerente de la empresa COMPLEJO AGRÍCOLA INDUSTRIAL, C.A (COMAINCA), y que fue al ser modificada la administración de la compañía mediante el acta contentiva de la incierta venta de las acciones que el accionante ataca en este proceso, pues al parecer habría sido despojado del cargo de gerente que venía ejerciendo, y de las acciones mayoritarias que probablemente poseía. Por supuesto, se insiste en que esa apariencia puede difuminarse si en la definitiva con vista al análisis del material probatorio aportado por las partes se concluye que el demandante no tiene tal cualidad de accionista ni de gerente.
En ese orden de ideas, también debe destacar quien aquí juzga, que si tal como se presume, se llegase a comprobar durante el proceso que el actor tiene titularidad sobre el reclamo que intenta, entonces tendría el derecho a impugnar las decisiones de la asamblea que sean contrarias a la Ley o sus estatutos, por corresponderle a cualquiera de los socios hacerlo según lo que se desprende del artículo 290 del Código de Comercio; en consecuencia, por las razones ya expuestas, se considera satisfecho el primero de los presupuestos de procedencia contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
II
Respecto al segundo de los requisitos, relacionado con el peligro por demora (periculum in mora), la doctrina ha señalado que en diversas ocasiones es entendido como “el simple retardo del proceso judicial”, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 eiusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrarse al menos presuntamente, tal alegación.
En ese sentido, este Juzgador encuentra que la pretensión de nulidad de las decisiones de la asamblea de accionistas desemboca en una sentencia mero declarativa la cual encierra en sí misma su ejecución ya que el solo pronunciamiento judicial apareja, sin más, la invalidez del acuerdo societario contrario a la Ley o los estatutos; de allí pues, que una demanda de esa naturaleza, en caso de prosperar, tiene como finalidad asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte, la cual durante el decurso del proceso podría quedar ilusoria su ejecución si no se suspenden provisionalmente o se detienen los efectos de las decisiones tomadas en las actas de asambleas cuyas nulidades son objeto del presente juicio, y en consecuencia, de declararse con lugar la acción, pues sería por completo ineficaz si ocurriera antes alguna circunstancia que impida o limite la afectividad de la decisión definitiva.
Surge así, el segundo de los requisitos para la procedencia de la medida innominada solicitada por el actor, formulada con base a las supuestas actuaciones de los demandados en la gestión, dirección y administración de la compañía, cuando señala que le han restringido los derechos que dice tener como accionista mayoritario y a la vez como gerente de la empresa, solicitando la suspensión de los efectos de las actas de Asambleas Generales extraordinarias, de fechas 05/11/2.001 y 07/10/2.011, y su consecuente INCORPORACIÓN inmediata al COMPLEJO AGRÍCOLA INDUSTRIAL, C.A (COMAINCA), permitiéndosele el ejercicio de sus derechos como accionista y gerente de la sociedad, tanto en el aspecto agroindustrial como en el despliegue de las operaciones financieras y económicas de la empresa, con las mismas facultades que ejercía antes de la ocurrencia de la venta de las acciones (negada por el actor) y las modificaciones de las cláusulas relacionadas con la administración de dicha empresa.
En consonancia a lo que aquí se dilucida, debe señalar este operador de justicia, que algunos fallos de la Sala Constitucional han revocado medidas cautelares decretadas por jueces de instancia señalando, por ejemplo, que “las providencias cautelares innominadas que suspenden los efectos de unas asambleas extraordinarias en las que se designaron nuevas juntas directivas y prohibían a los administradores realizar o continuar realizando cualquier acto de disposición o administración de la empresa, o que designan administradores ad hoc, derogan el principio de proporcionalidad de las medidas cautelares, así como el de la voluntad de la asamblea, violando con ello el derecho de asociación previsto en el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Por tanto, la Sala en cuestión, ha establecido que los administradores de justicia, deben abstenerse de intervenir en los asuntos internos o de funcionamiento de las sociedades anónimas, toda vez, que son los órganos de administración de éstas, los que deben dirigir la sociedad, porque de lo contrario se estaría cercenando la autonomía de la voluntad de las sociedades de comercio. Así lo establecen las sentencias del 01/3/2006 (Exp. N° 05-0982); del 02/12/2003 (Exp. Nº 03-1713) y del 04/4/2003 (Exp. Nº 02-1446), entre otras.
Sin embargo, la misma Sala Constitucional en su doctrina ha admitido ciertos matices en otros fallos que ha dictado; siendo también que otras Salas como la de Casación Civil y la Político Administrativa permiten concluir que en determinadas circunstancias sí es posible y hasta necesario que el juez decrete medidas preventivas innominadas de suspensión de los efectos de asambleas de accionistas, e inclusive, hasta la designación de auxiliares de justicia hasta la designación de administradores; para un ejemplo de ello, se cita sentencia de la Sala de Casación Civil del 07/09/2003, dictada en el expediente Nº AA20-C-2001-000605, a saber:
OMISSIS… “Con base a las opiniones doctrinarias supra reproducidas y del análisis realizado al caso bajo decisión, considera la Sala, que efectivamente el juez superior del conocimiento jerárquico vertical, erró al interpretar el contenido y alcance de la preceptiva legal establecida en el ordinal 2º del artículo 275 del Código de Comercio, ya que aun cuando en ella se prescribe que el órgano facultado para efectuar el nombramiento de los administradores de una sociedad es la Asamblea, tal mandamiento resulta aplicable cuando el giro de la empresa se mantiene en condiciones normales, ya que al denunciarse irregularidades en el ejercicio de las funciones de los administradores, y que se impugne la validez de la asamblea misma, como en el caso que se estudia; cambian los supuestos y se modifican las condiciones; en este momento, al no estar frente a la actividad habitual de giro de la empresa, sucumbe la supremacía del órgano societario, para dar paso, a instancia de parte, a que la designación del administrador, con base a las irregularidades detectadas en su gestión, se haga por conducto judicial, por vía de una medida cautelar innominada.” (Subrayado de este Juzgado)

Igualmente, es conveniente destacar que la Sala Político Administrativa ha decretado órdenes de abstención o prohibición de convocar a asambleas –incluso llegando a designar administradores de sociedades de comercio-, siendo el caso de la decisión dictada en el expediente 2004-0183 de fecha 18/07/2006 en la que se ordenó que:
“En consecuencia, se ordena a las codemandadas INTESA, Informática, Negocios y Tecnología, S.A., y SAIC (Bermuda) LTD, abstenerse de convocar reuniones para Juntas Directivas o Asambleas de Accionistas de la primera de las mencionadas sociedades mercantiles, cuando tales Juntas Directivas o Asambleas de Accionistas traten los asuntos relacionados con la aprobación de balances, disolución, liquidación, estado de atraso o quiebra; designación de liquidador o liquidadores de INTESA, Informática, Negocios y Tecnología, S.A.; así como destitución, sustitución o designación de miembros de la Junta Directiva y en particular del Presidente de la Junta Directiva o su suplente personal; limitaciones de las facultades establecidas en los Estatutos Sociales de dicha sociedad mercantil, previstas para el Presidente de la Junta Directiva o su suplente personal y particularmente aquéllas contempladas en la Cláusula Vigésima Cuarta, Numeral iii de dicho documento estatutario.
Asimismo, esta Sala designará, por auto separado, tres (3) administradores, quienes tendrán las facultades y obligaciones propias de los Directores Principales de la Junta Directiva de INTESA, Informática, Negocios y Tecnología, S.A., salvo aquéllas sobre las cuales recae la medida cautelar otorgada.
Por consiguiente, los actuales miembros de la Junta Directiva deberán cesar en sus funciones al día siguiente a aquél en que se haya verificado, por parte de los nombrados administradores, su manifestación de aceptar sus respectivos cargos, y presten juramento por ante esta Sala, de desempeñar fielmente las actividades que han sido llamados a cumplir.

Las precedentes jurisprudencias citadas llevan a este juzgado a dictaminar que sí es posible el decreto de medidas cautelares innominadas de suspensión de los efectos de decisiones tomadas por las asambleas de las compañías de comercio así como la incorporación preventiva del actor a las funciones que alega venía ejerciendo como socio mayoritario y gerente de la empresa, tal como lo solicita.
En efecto, si por la vía prevista en el artículo 290 del Código de Comercio (que es de jurisdicción voluntaria) el Juez está facultado para decretar la suspensión de la ejecución de una asamblea previa oposición de cualquier socio que alega la contrariedad a la ley o a los estatutos del acuerdo social (cuando considere el Juez que existen las faltas denunciadas), igual facultad debe reconocerse al Juez que en sede contenciosa conoce de una pretensión de nulidad incoada por cualquier accionista contra decisiones de la asamblea si ante una petición cautelar fundada en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, su convicción le dicta que existe una presunción grave de la manifiesta ilegalidad de la decisión cuestionada y que el actor tiene un fundado temor de sufrir una grave lesión a sus derechos; poder cautelar que le permita asegurar la efectividad de sus decisiones cuando por la demora natural del proceso y otras circunstancias concurrentes se tema con fundamento la lesión de la tutela judicial efectiva que constitu-cionalmente el Estado debe garantizar a los ciudadanos que concurren a los Tribunales de Justicia en defensa de sus derechos subjetivos o intereses legítimos.
Por tanto, el peligro en el retardo (periculum in mora) como temor fundado, lo fundamenta el actor, en no ordenarse su acceso inmediato a la Sociedad Mercantil, desde el 03/06/2016, cuando se le impidió aparentemente entrar en las instalaciones de la compañía, y señalando que se encuentra desinformado de las operaciones desplegadas por ésta, de su facturación y de la asunción de sus obligaciones en su detrimento y perjuicio directo por la disminución de su patrimonio como accionista, sin poder tener información certera de los negocios y operaciones de COMPLEJO AGRÍCOLA INDUSTRIAL, C.A (COMAINCA).
Asimismo, señala que existe el peligro inminente de que se le causen ingentes y graves daños de difícil ó imposible reparación de no decretarse las cautelas innominadas descritas e impetradas, puesto que al no permitírsele entrar en la compañía y poder intervenir en el manejo operativo agroindustrial, económico y financiero de ésta, arguye que se le está lesionando su derecho de participación pecuniaria ó dineraria como socio, cuando no se le han liquidado (alega el actor) ni sus dividendos, ni sus utilidades, ni las rentas ó frutos a las que dice tener derecho en dicho negocio.
Ante lo expuesto, efectivamente infiere este juzgador a partir de actos que por notoriedad judicial conoce, que durante la práctica de la inspección anticipada evacuada por este mismo tribunal en el expediente Nº 9480-16, juicio por RETARDO PERJUDICIAL, que interpuso el mismo accionante, en la materialización de dicho medio probatorio en fecha 07/07/2.016, este tribunal dejó constancia que al solicitarse la entrega de los libros de actas de asambleas y de accionistas al notificado presente en dicho acto, ciudadano JOSÉ ALEJANDRO BAROUKI URBINA, este expresó asistido de abogado, que tales libros no se podían suministrar por porque el libro de accionistas se encuentra extraviado o sustraído de las instalaciones de COMAINCA y que tal situación esta en investigación penal ante el C.I.C.P.C.
De allí pues que se le permite presumir al tribunal y tomar como un elemento objetivo tal situación, que repercute en evitar los efectos de un eventual fallo desfavorable a la parte accionada que declare con lugar la pretensión, lo que supondría la incorporación definitiva del accionante en la empresa tanto como socio mayoritario y Gerente; efectos que podrían ser burlados si posterior a la interposición de la demanda y luego de citada la parte accionada, se produjeran nuevas designaciones de diferentes Directores o Directivos, o la venta a terceros de las 300 acciones nominativas de la referida empresa que se encuentran actualmente bajo la titularidad del ciudadano RAMÓN JOSÉ BAROUKI RECHED (parte demandada en este juicio), cuyo efecto, querido o no por los accionados, sería vaciar de contenido el derecho de acción del demandante, quien de salir victorioso, poca o ninguna satisfacción obtendría de la sentencia favorable, ya que va a encontrarse con el impedimento que representarían las ulteriores decisiones de la parte demandada no comprendidas en su demanda, las cuales son de eficacia inmediata y que seguramente no serán alcanzadas por los efectos de la cosa juzgada de la sentencia, consideración esta que se hace sin menoscabar la presunción de Buena Fe que desde un principio le asiste a la parte accionada.
Las anteriores consideraciones vienen al caso, por cuanto junto a la demanda el actor trajo copias de las actas objeto de la nulidad pretendida, donde no solamente se refleja la rechazada compra de las 210 acciones nominativas del actor en fecha 29/11/2.001, por parte del Presidente de dicha empresa, ciudadano RAMÓN JOSÉ BAROUKI RECHED, sino que también, allí se modifican las cláusulas relacionadas con la gestión, dirección y administración de la compañía, y además de eso, en fecha 07/10/2011, el mismo ciudadano designa a JOSÉ ALEJANDRO BAROUKI URBINA, como director general de la empresa con facultad para representarla y disponer y obligar a la sociedad; sumado tales hechos al ya comentado extravío o sustracción de las instalaciones de la empresa, del libro de accionistas, así como los señalamientos del actor en cuanto a que se le prohibió el acceso a las instalaciones de la empresa de la cual dice ser accionista y gerente, pudiendo así realizarse actualmente actos que podrían generar por parte de la demandada, medidas que enturbiarían o entorpecerían la actividad del actor.
Así pues, esa peculiar cadena de hechos configuran a juicio de este sentenciador, medios de pruebas que constituye por lo menos una presunción grave, acreditada a través de una comprobación sumaria, sobre el peligro en la demora, por posibles daños inminentes, serios, graves, patentes; como temor fundado a que de no acordarse las cautelas solicitadas podrían continuarse articulándose sucesivas acciones que harían virtualmente ineficaz una hipotética sentencia declarativa de nulidad de las decisiones societarias impugnadas en este proceso; razón por la que se considera cumplido igualmente este extremo de procedencia. Así se establece.
III
Respecto al tercero de los requisitos, relacionado con el peligro inminente de daño (periculum in damni), establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil; según el cual, además de cumplirse “estrictamente” con los ya examinados anteriores dos requisitos previstos en el artículo 585, pues deben darse concomitantemente esa tres situaciones; es decir, que la existencia de una real y seria amenaza de daño donde el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible, y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal, fundada en el temor de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En ese orden de ideas, en materia de medidas preventivas este tribunal es soberano y con la amplia facultad de valoración que le conlleva a la conclusión de si efectivamente existen o no las condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida, por lo que al entrar a ponderar sobre la presente tutela cautelar considera este juzgador, que en ningún modo se prejuzga sobre el fondo del asunto planteado, ni se contravienen los derechos de las partes, sino que su dictamen (indistintamente de quién tiene la razón) comprende un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez examinar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama; y analizar la procedibiliad o no de la medida innominada que se peticiona, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas, porque de lo contrario, al negársela a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Ver: GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.).
En ese orden de ideas, pasa este tribunal a hacer el respectivo razonamiento jurídico, con la justificación y explicación del por qué considera que existe o no en el caso bajo análisis, el periculum in damni:
En primer lugar, es evidente el interés del solicitante en cautela con la interposición de la presente demanda, sobre la nulidad del acta de la asamblea general extraordinaria de accionistas, la cual en su debida oportunidad se verificará si el contenido de las mismas son o no verosímil o legales, cuestión esta de fondo que no corresponde en este momento fijar ni precisar si hubo o no algún fraude, vicio, dolo o violación en la misma.
Sin embargo, de la simple observación del Acta de Asamblea objeto de la nulidad, se presume que puede generarse un daño a la persona del actor, toda vez de que el efecto de las decisiones proferidas en Asamblea Extraordinaria, como lo es la (cierta o no) venta de las 210 acciones nominativas que el actor dice le atribuyen falsamente, así como las modificaciones de las cláusulas relacionadas con la gestión, dirección y administración de la compañía; y la posterior designación del ciudadano JOSÉ ALEJANDRO BAROUKI URBINA, como director general de la empresa con facultad para representarla y disponer y obligar a la sociedad; ello genera un cambio profundo en el destino de la empresa, por lo que se torna verosímil presumir que pudieran suscitarse daños durante el desarrollo del juicio, de manera continuada, que pueden tornarse de difícil reparación, lo cual supone la presunción de daño al presunto accionista mayoritario y gerente, quien rechaza haber enajenado o trasferido su paquete accionario.
En tal caso, la existencia de una real y seria amenaza de daño, radica en una posible disposición de los activos de la compañía, lo que supone la presunción de una reducción abrupta y de forma ilegal al patrimonio del accionante, por no poder intervenir en las operaciones agroindustriales, financieras y económicas de la empresa, debido a no estar en el ejercicio de tales derechos, y otros, como el de participar de las Asambleas que aprueban o no el balance; asimismo, resulta indispensable que los accionistas deben tener conocimiento de las operaciones societarias para así poder aprobar o improbar el balance y conocer el rumbo de los negocios de la compañía.
De igual modo, dada la naturaleza jurídica de la pretensión del demandante, el fallo que hipotéticamente reconociera dicha nulidad absoluta, dejaría todo lo decidido en dicha asamblea, en relación con la dirección y administración de dicha sociedad fuera del mundo del derecho, por lo que el actor volvería a ejercer las funciones de Gerente de la Junta Directiva, motivo suficiente para que se considere en el posible peligro de decrecimiento del capital social, modificaciones en las cláusulas establecidas en los Estatutos Sociales de dicha sociedad mercantil, venta de las acciones, atraso, quiebra, disolución o liquidación de la empresa; o en todo caso, alguna ejecución de determinados actos que alteren el funcionamiento de la empresa; todo lo cual conlleva a este órgano jurisdiccional a dar por satisfecho el tercer requisito de la medida cautelar innominada, y fundamentada como se encuentra, adoptarse las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra, pues aquí la actuación de este juzgado, presupone el evitar la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, para que en todo caso tenga sentido la expresión del Código: “…hacer cesar la continuidad de la lesión”. Así se decide.-
En definitiva, el juzgador considera que se encuentran llenos los extremos que hacen procedente el decreto de las providencias cautelares reclamadas por el actor, teniendo como principio o norte que las medidas cautelares pueden ser decretadas siempre teniendo en consideración la magnitud del presunto agravio causado, en razón de ello, atendiendo a lo antes razonado, y la documentación consignada por la parte actora, considera este órgano jurisdiccional que los extremos legales antes analizados se encuentran cubiertos para acordar la suspensión de los efectos de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en la sede social de la precitada compañía en fecha 05/11/2001, en la que se le atribuyó al actor la venta de su paquete accionario; en consecuencia a ello, al suspenderse tales efectos, pues quedaría también suspendidos los efectos del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha siete 07/10/2.011, en la que se designó al ciudadano JOSÉ ALEJANDRO BAROUKI URBINA, como director general de la empresa con facultad para representarla y disponer y obligar a la sociedad, esto por cuanto esta última acta deriva de los efectos de la primera, asimismo se justifica tal medida pues está destinada a impedir que la ejecución de la decisión de esta última asamblea, impidan efectividad a la decisión definitiva que pudiera recaer en este proceso. Por tanto, suspendidos como quedan los efectos ya descritos, se debe en lo inmediato incorporar preventivamente al ciudadano YSHAN BAROUKUI ERCHEID, en el COMPLEJO AGRÍCOLA INDUSTRIAL, C.A (COMAINCA), y permitírsele su ejercicio de accionista y gerente de la sociedad.
No obstante, en relación a la solicitud de ordenar informar por parte de los bancos e instituciones financieras al socio YSHAN BAROUKUI ERCHEID, los movimientos de las cuentas y el estatutos de los empréstitos ó créditos vigentes donde la sociedad COMPLEJO AGRÍCOLA INDUSTRIAL, C.A (COMAINCA) tenga relación financiera, este tribunal lo considera inoficioso, por cuanto en consonancia con lo ya decidido, el ciudadano YHSAN BAROUKUI ERCHEID, ya incorporado preventivamente como accionista y gerente de la empresa, bien pudiera requerir personalmente dicha información, razón por lo que se niega dicha solicitud. Así se decide.-

D I S P O S I T I V A
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO, actuando en su COMPETENCIA MERCANTIL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: Se declara PROCEDENTE la solicitud de decretar MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, solicitada por el ciudadano YHSAN BAROUKUI ERCHEID, venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, titular de la cédula de identidad Nº V-5.591.868, actuando en su carácter de socio mayoritario y gerente de la empresa COMPLEJO AGRÍCOLA INDUSTRIAL, C.A (COMAINCA), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de ésta misma Circunscripción Judicial del Estado Guárico en fecha 15/04/1.996, bajo el N° 39 del Tomo N° 3-A, Exp. N° 0077-G, asistido por el abogado JESÚS ANTONIO ANATO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 90.906; a excepción de la solicitud de ordenar informar por parte de los bancos e instituciones financieras, a YSHAN BAROUKUI ERCHEID, los movimientos de las cuentas y el estatutos de los empréstitos ó créditos vigentes donde la sociedad COMPLEJO AGRÍCOLA INDUSTRIAL, C.A (COMAINCA) tenga relación financiera.
SEGUNDO: Se suspende temporalmente los efectos del contenido del acta de asamblea celebrada el 05/11/2.001, que en copia certificada fue presentada en fecha 29/11/2.001 ante el Registrador Mercantil III de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, por el ciudadano RAMÓN JOSÉ BAROUKI RECHED, actuando como Presidente de dicha empresa, que corre inserta en el Acta Constitutiva Estatutaria inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de ésta misma Circunscripción Judicial del Estado Guárico en fecha 15/04/1.996, bajo el N° 39 del Tomo N° 3-A, Expediente N° 0077-G.
Como consecuencia de lo anterior, quedan también suspendidos los efectos del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 07/10/2011, que fuera inscrita en el Registro Mercantil Tercero de éste Estado Guárico con sede en Calabozo en fecha once (11) de octubre del año dos mil once (2011), bajo el N° 10, Tomo N° 13-A y en el expediente N° 0077-G, en la que se designó al ciudadano JOSÉ ALEJANDRO BAROUKI URBINA, titular de la cédula de identidad número V-16.383.750 como director general de la empresa con facultad para representarla y disponer y obligar a la sociedad. Ofíciese sobre lo conducente al Registro Mercantil Tercero de ésta misma Circunscripción Judicial del Estado Guárico. Líbrese oficio.
TERCERO: Se ordena preventivamente la consecuente INCORPORACIÓN inmediata del accionante, ciudadano YHSAN BAROUKUI ERCHEID, venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, titular de la cédula de identidad número V.-5.591.868, al COMPLEJO AGRÍCOLA INDUSTRIAL, C.A (COMAINCA), y permitírsele su ejercicio de accionista y gerente de la sociedad.
Notifíquese a dicha empresa sobre lo conducente. Líbrese boleta.
DADO, FIRMADO Y SELLADO EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO, EN CALABOZO, A LOS VEINTIÚN DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (21/07/2.016). AÑOS 206° DE LA INDEPENDENCIA Y 157° DE LA FEDERACIÓN.-
EL JUEZ,
ABG. RAMÓN JOSÉ VILLEGAS GÓMEZ

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,
ABG. DAVID A. FLORES S.

En la misma fecha y previo anuncio de Ley, se publicó la anterior decisión, siendo las 3:25 de la tarde.
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

RJVG/DF/dflores.