TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, Lunes trece (13) de junio de 2016
205 º y 156º

Exp. Nº AP21-R-2016-000273
Asunto Principal Nº AP21-L-2013-002428

PARTE ACTORA: JORGE MERIÑO GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad, cédula de identidad N° V-15.820.620,

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: NELSON MEJIA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 63.636

PARTE CODEMANDADAS: INVERSIONES SAUDADES, C.A. inscrita el Registro Mercantil II, N° 41, tomo 164 A-Sgdo, de fecha 18-6-2010, propietaria del fondo de comercio BAR RESTAURANT POLLO EN BRASA MARACANA, C.A.; y de manera solidaria a las empresas MAISON VERSAILLES, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Quinto, N° 58, tomo 55 A-Qto, en fecha 07-6-2001, INVERSIONES L’INCANTO, C.A., inscrita en la oficina de Registro Mercantil Quinto, N° 30, tomo 336 A-Qto, de fecha 10-8-1999, FARMAYORCA, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Séptimo, N° 2, tomo 206 A-VII, de fecha 02-8-2001, ROLLS COFFE, C.A. inscrita en el Registro Mercantil II, N° 61, tomo 11-B-Sgdo, de fecha 07-7-2000, así como a los ciudadanos CHARLES DENIS DE SOUSA, y JOAO DIONISIO DE SOUSA DE JESÚS, cédula de identidad N° V-11.993.366 y V-6.198.764, propietarios de las sociedades mercantiles antes mencionadas.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTES CODEMANDADA: HENRY SANABRIA, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 58.596.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUERZA DEFINITIVA.

MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por el Abogado HENRY JOSE SANABRIA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha doce (12) de febrero del año dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el Abogado HENRY JOSE SANABRIA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha doce (12) de febrero del año dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

2.- Recibidos los autos en fecha siete (7°) de Abril de 2016, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se fijo por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, para el día CINCO (05) DE MAYO DE DOS MIL DIECISEIS (2016) A LAS 02:00 P.M., posteriormente fue reprogramada dicha oportunidad en virtud del Decreto de Racionamiento Eléctrico, emanado de la Presidencia de la Republica, para el día VEINTICUATRO (24) DE MAYO DE DOS MIL DIECISEIS (2016) A LAS 02:00 P.M., oportunidad a la cual compareció la parte recurrente, difiriéndose el dispositivo del fallo para el día TREINTA Y UNO (31) DE MAYO DE DOS MIL DIECISEIS (2016) A LAS 03:00 P.M. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró: “…“…1.- Con lugar la impugnación presentada por el ciudadano NELSON ALFONSZO MEJIA NARVAEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 63.636, en su carácter de apoderado judicial del demandante ciudadano JORGE MERIÑO GUTIERREZ, (…) 2.- Se fija como monto a pagar por la demandada (…) la cantidad de Bs. 126.585,18. …”

1.- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.

A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior.

1.- La parte demandada apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que:

“La presente apelación versa en contra de la decisión dictada por el Tribunal 39 de Sustanciación, la cual declaró con lugar la impugnación a la experticia realizada, curiosamente la experticia impugnada arrojo 14.000,00 bolívares, la cual fue impugnada y la otra arroja 126.000,00 bolívares, en base a esto voy hacer cuatro señalamientos: 1.- En primer lugar considero que la experticia fue impugnada extemporáneamente, porque desde el momento es que es consignada la experticia y fue presentado el escrito de impugnación fue el día sexto, por eso considero que la misma ha debido de ser declarada extemporánea. 2.- con respecto a los puntos específicos primero voy hacer observación al Bono Nocturno, en el folio 46 hace un cuadro en la sentencia donde habla del bono nocturno, quiero decir que en esta Alzada se declaró que el horario de trabajo era de 3:00 a 7:00 descansaba de 7:00 a 8:00 y luego se trabajaba de 8:00 10:00 y aquí me están calculando diario 5 horas nocturnas, esto incide en todos los conceptos, porque el salario diario me lo establece como si fuesen 5 horas nocturnas, cuando no fueron 5 horas nocturnas nada más fueron 2, lo cual se evidencia de la sentencia de primera instancia, sentencia que no fue apelada, lo cual se evidencia del cuadro de la sentencia donde señala 5 horas diarias nocturnas, no son 5 con el horario son 3, el horario era mixto, nada más tenía 2 horas nocturnas y entonces me coloca 5 horas y eso me cambia todo el salario, si había una diferencia pero era porque no estaba calculada la incidencia de la propina. 3.- El otro punto es con respecto al cálculo, la sentencia de primer instancia cuando dice que calcule la corrección monetaria me hace la primera observación y eso está en el folio 54 de la sentencia cuando hace la indexación monetaria es clara y dice hasta el momento de la publicación del presente fallo, 24-04-2014, cuando hace la tabla hasta al 01-04-2014 daba 7.967, pero si sigo sumando cantidades de dinero al final me arroja 42.257, es decir que ella se debió detener aquí en abril de 2014, la sentencia de primera instancia no se apeló de este concepto. La sentencia es clara y dice que la corrección monetaria se calculara para las prestaciones sociales hasta la fecha de la publicación de esta sentencia que fue publicada en abril de 2014 y eso no fue sujeto de apelación, por eso sube los cálculos. 4.- Igualmente cuando hace el cálculo para los demás conceptos me dice que va correr desde la notificación de la demanda hasta que quede firme la sentencia quitándole los días que por causa no ajena a la voluntad de las partes no se deben computar, cuando me hacen el cálculo lo hacen hasta septiembre de 2015, y la sentencia que dictó el Superior Segundo fue en abril de 2014, y al momento de dictar la sentencia la parte actora son los que ejercen el control de legalidad que se declaró sin lugar o no lo admitieron, entonces ahora pretenden estos señores que desde la fecha que usted dicto la sentencia en abril de 2014, hasta septiembre de 2015 por los demás conceptos laborales la parte demandada cancele los intereses que se generaron por su puesto es sube de 8.381 a 42.000 bolívares, entonces mal puede pretender la parte actora que por causas imputable a ella sea la parte demandada quien cancele los intereses que se generaron.”

CAPITULO SEGUNDO.
De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

II.- Este Juzgador, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, le corresponde determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Sustanciación, Mediación y Ejecución, respeto a los particulares recurridos, si se encuentra o no, conforme a derecho. Así pues, de una revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente, tenemos que: Consta en los folios 230, y 247, de la primera pieza del expediente, que en fecha 18-5-2014, este Tribunal Segundo (2º) Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, dictó sentencia, la cual está definitivamente firme, declarando:

”…Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado NELSON MEJIA en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Decimoprimero (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el abogado HENRY SANABRIA en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO Se Modifica el fallo apelado. CUARTO No hay condenatoria en costas…”

1.- Estando definitivamente firme la sentencia de merito, emanada del Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y el juicio ya en fase de ejecución; en fecha 28-1-2014, la ciudadana ALISSON RIOS, Experto Contable, aceptó el cargo, y en fecha 10-2-2-2015, solicito una prorroga de 10 días de despacho a los fines de consignar su informe pericial, dicha prorroga fue acordada por auto de fecha 13-2-2015. En fecha 25/02/2015 la experto contable consigna experticia complementaria al fallo la cual dio como resultado un total a pagar de Bs. 14.386,97 según consta de los 289 al 299 de la primera pieza del expediente.

2.- En fecha 09 de marzo de 2015, el Apoderado Judicial de la parte actora, presenta escrito mediante la cual realiza Impugnación de la Experticia Contable anteriormente señalada. En fecha 12-2-2016, el Tribunal 39º de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dicto auto del siguiente tenor: “…1.- Con lugar la impugnación presentada por el ciudadano NELSON ALFONSZO MEJIA NARVAEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 63.636, en su carácter de apoderado judicial del demandante ciudadano JORGE MERIÑO GUTIERREZ, (…) 2.- Se fija como monto a pagar por la demandada (…) la cantidad de Bs. 126.585,18.…” Dicha sentencia fue apelada por la parte demandada, razón por la cual este Juzgador pasa a conocer el presente asunto. En este sentido, pasa quien decide a pronunciarse sobre la presente apelación tomando en cuenta a que los puntos apelados se refieren a los siguientes particulares:

3.- La parte demandada apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, fundamentó su recurso sobre los siguientes aspectos: “A.- En primer lugar considero que la experticia fue impugnada extemporáneamente, porque desde el momento es que es consignada la experticia y fue presentado el escrito de impugnación fue el día sexto, por eso considero que la misma ha debido de ser declarada extemporánea; B.- con respecto a los puntos específicos primero voy hacer observación al Bono Nocturno, en el folio 46 hace un cuadro en la sentencia donde habla del bono nocturno, quiero decir que en esta Alzada se declaró que el horario de trabajo era de 3:00 a 7:00 descansaba de 7:00 a 8:00 y luego se trabajaba de 8:00 10:00 y aquí me están calculando diario 5 horas nocturnas, esto incide en todos los conceptos, porque el salario diario me lo establece como si fuesen 5 horas nocturnas, cuando no fueron 5 horas nocturnas nada más fueron 2, lo cual se evidencia de la sentencia de primera instancia, sentencia que no fue apelada, lo cual se evidencia del cuadro de la sentencia donde señala 5 horas diarias nocturnas, no son 5 con el horario son 3, el horario era mixto, nada más tenía 2 horas nocturnas y entonces me coloca 5 horas y eso me cambia todo el salario, si había una diferencia pero era porque no estaba calculada la incidencia de la propina. C.- El otro punto es con respecto al cálculo, la sentencia de primer instancia cuando dice que calcule la corrección monetaria me hace la primera observación y eso está en el folio 54 de la sentencia cuando hace la indexación monetaria es clara y dice hasta el momento de la publicación del presente fallo, 24-04-2014, cuando hace la tabla hasta al 01-04-2014 daba 7.967, pero si sigo sumando cantidades de dinero al final me arroja 42.257, es decir que ella se debió detener aquí en abril de 2014, la sentencia de primera instancia no se apeló de este concepto. La sentencia es clara y dice que la corrección monetaria se calculara para las prestaciones sociales hasta la fecha de la publicación de esta sentencia que fue publicada en abril de 2014 y eso no fue sujeto de apelación, por eso sube los cálculos. D.- Igualmente cuando hace el cálculo para los demás conceptos me dice que va correr desde la notificación de la demanda hasta que quede firme la sentencia quitándole los días que por causa no ajena a la voluntad de las partes no se deben computar, cuando me hacen el cálculo lo hacen hasta septiembre de 2015, y la sentencia que dictó el Superior Segundo fue en abril de 2014, y al momento de dictar la sentencia la parte actora son los que ejercen el control de legalidad que se declaró sin lugar o no lo admitieron, entonces ahora pretenden estos señores que desde la fecha que usted dicto la sentencia en abril de 2014, hasta septiembre de 2015 por los demás conceptos laborales la parte demandada cancele los intereses que se generaron por su puesto es sube de 8.381 a 42.000 bolívares, entonces mal puede pretender la parte actora que por causas imputable a ella sea la parte demandada quien cancele los intereses que se generaron.”

4.- Respecto al primer punto apelado; el apelante señala que la experticia fue impugnada extemporáneamente, porque desde el momento es que es consignada la experticia y fue presentado el escrito de impugnación fue el día sexto, por eso considero que la misma ha debido de ser declarada extemporánea. Al respecto observa quien decide luego de una revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto, así como de los lapsos procesales y del cómputo de los días de despachos transcurridos que:

A.- En fecha 28/01/2015 la experto contable acepta el cargo y presta el juramento de ley. En fecha 10/02/2015 la experto contable solicita al juzgado de la recurrida una prorroga de 10 días de despachos a los fines de consignar su informe pericial. En fecha 13/02/2015 el Tribunal de la recurrida dicta auto mediante el cual acuerda la solicitud de prorroga realizada por la experto contable. En fecha 25/02/2015, la experto contable consigna informe de experticia constante de 08 folios útiles.

B.- Precisado lo anterior, destaca este juzgador que los lapsos procesales deben respetarse y cumplirse íntegramente, en el presente caso se evidencia que el Tribunal de la recurrida en fecha 13/02/2015 dicta auto mediante el cual acuer13/02/2015, es decir, que dicho lapso vence el día 03/03/2015 y es a partir de esa fecha que comienza a transcurrir los cinco (5) días de despacho para que las partes presenten su reclamo en contra de la experticia. Ahora bien, en el presente caso se evidencia que en fecha 25/02/2015 la experto contable consigno el informe de experticia, es decir que la experto consigno su informe pericial antes del vencimiento del lapso de la prórroga otorgada, motivo por el cual había que dejar transcurrir íntegramente el lapso de la prórroga, para que posteriormente comenzara a transcurrir el lapso de los 5 día de despacho para que las partes presenten su reclamo. En razón de lo antes expuesto quien decide declara improcedente la apelación de la parte demandada en lo que respecta a este concepto, toda vez que la impugnación realizada por la parte actora fue realizada en forma tempestiva. ASI SE ESTABLECE.-

5.- Respecto al segundo punto apelado; vale decir, respecto al Bono Nocturno, la parte recurrente señala que “en el folio 46 hace un cuadro en la sentencia donde habla del bono nocturno, quiero decir que en esta Alzada se declaró que el horario de trabajo era de 3:00 a 7:00 descansaba de 7:00 a 8:00 y luego se trabajaba de 8:00 10:00 y aquí me están calculando diario 5 horas nocturnas, esto incide en todos los conceptos, porque el salario diario me lo establece como si fuesen 5 horas nocturnas, cuando no fueron 5 horas nocturnas nada más fueron 2, lo cual se evidencia de la sentencia de primera instancia, sentencia que no fue apelada, lo cual se evidencia del cuadro de la sentencia donde señala 5 horas diarias nocturnas, no son 5 con el horario son 3, el horario era mixto, nada más tenía 2 horas nocturnas y entonces me coloca 5 horas y eso me cambia todo el salario, si había una diferencia pero era porque no estaba calculada la incidencia de la propina.”. Al respecto observa quien decide luego de una revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto, específicamente de la sentencia recurrida, que efectivamente en el folio 46, se estable en los cálculos 5 horas diurnas y nocturnas. Sin embargo se evidencia de la sentencia definitivamente firme dictada por este juzgado superior en fecha 18/06/2014, se estableció:

a) El Tribunal de juicio en cuanto a las horas extras estableció lo siguiente:

“… De las horas extras, el apoderado judicial de la parte demandada reconoce en la audiencia de juicio que la jornada era mixta, laborando el ciudadano Jorge Meriño Gutiérrez, desde las 02:00 p.m. hasta las 07:00 p.m. y de 08:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., con una hora de descanso intrajornada desde las 07:00 p.m. hasta las 08:00 p.m., lo cual demostró mediante documento consignado en la audiencia in comento y mediante los testigos, pruebas que se le dieron la valoración supra, ahora bien, alega el reclamante que se le adeuda la cantidad de Bs. 12.008,16, por 744 horas extras realizadas. En virtud que la demandada no exhibió el libro de horas extras y de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se presumen como ciertas las horas extras reclamadas por el actor, no obstante como quiera que la accionante no demostró haber laborado la cantidad de horas que alega, este juzgador de conformidad a los literales b) y c) del artículo 178 eiusdem y a las sentencias pacíficas y reiteradas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establece que se le debe cancelar el máximo establecido en la Ley por horas extras, en consecuencia la demandada deberá cancelar la cantidad de 240 horas extras. Dichas horas, se calcularán en base a Bs. 10,25, que nos da al dividir del salario diario último devengado entre la jornada de trabajo que era de 7 horas, con el recargo del 50% más un 30%, éste último por haber sido generada la hora extra durante la jornada nocturna (después de las 07:00 p.m.). Así se establece…”

b) El artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores establece: “… La Jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria…” Mientras que el artículo 118 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores establece: “… Las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento de recargo, por lo menos sobre el salario convenido para la jornada ordinaria…”

c) En este sentido, habiendo reconociendo el apoderado judicial de la parte demandada que la jornada era mixta, y que el hoy accionante laboraba desde las 02:00 p.m. hasta las 07:00 p.m. y de 08:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., con una hora de descanso intrajornada desde las 07:00 p.m. hasta las 08:00 p.m., lo cual se demostró mediante documento consignado en la audiencia de juicio y mediante los testigos, esta Alzada de acuerdo a los articulo 117 y 118 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores establece que efectivamente las horas extraordinaria serán pagadas con un 50% de recargo, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria, mas un 30% en caso de haberse generado la hora extra durante la jornada nocturna, es decir después de las 07:00 Pm. Al respecto este Juzgador ratifica el criterio del Tribunal A-quo, y declara improcedente este punto de apelación de la parte actora. ASI SE ESTABLECE.

d.- Precisado lo anterior, observa quien decide que efectivamente los cálculos realizados en la sentencia recurrida se encuentran fuera de los limites ordenados, toda vez que se evidencia de la sentencia definitivamente firme que el accionante laboraba desde las 02:00 p.m. hasta las 07:00 p.m. y de 08:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., con una hora de descanso intrajornada desde las 07:00 p.m. hasta las 08:00 p.m., estableciendo que efectivamente las horas extraordinaria serán pagadas con un 50% de recargo, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria, mas un 30% en caso de haberse generado la hora extra durante la jornada nocturna, es decir después de las 07:00 pm. Ahora bien, por cuanto se evidencia que la jornada de trabajo del actor era hasta las 10:00 pm, se refleja que desde las 7:00 pm a hasta 10:00 pm se generan 3 horas extras diarias nocturnas y no 5 horas extras diarias nocturnas como lo calculo erradamente el Juez de la recurrida en su sentencia, en razón de lo antes señalado quien decide declara con lugar la apelación de la parte demandada en lo que respecta a este concepto y ordena al juez de la recurrida a que corrija los cálculos realizados, los cuales deben realizarse en base a 3 horas nocturnas. ASI SE ESTABLECE.-

6.- En lo que respecta al tercer punto de apelación de la parte demandada, correspondiente para fecha para el cálculo de los conceptos adeudados, el recurrente señala: “que la sentencia de primer instancia, cuando dice que calcule la corrección monetaria me hace la primera observación y eso está en el folio 54 de la sentencia cuando hace la indexación monetaria es clara y dice hasta el momento de la publicación del presente fallo, 24-04-2014, cuando hace la tabla hasta al 01-04-2014, daba 7.967, pero si siguió sumando cantidades de dinero al final me arroja 42.257, es decir que ella se debió detener aquí en abril de 2014. La sentencia de primera instancia es clara y dice que la corrección monetaria se calculara para las prestaciones sociales hasta la fecha de la publicación de esta sentencia que fue publicada en abril de 2014 y eso no fue sujeto de apelación, por eso sube los cálculos”. Al respecto observa quien decide que la sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado de Juicio, ordena el calculo de la corrección monetaria de la prestación de antigüedad hasta la fecha de la publicación de esa sentencia, la cual fue publicada en abril de 2014; sin embargo, se evidencia de los cálculos realizado por el juez de la recurrida que el mismo erradamente hace los cálculos de la corrección monetaria de la prestación de antigüedad hasta el 01/09/2015 y no como lo indica la sentencia definitivamente firme hasta el 24/04/2014, cuando fue publicado el fallo, motivo por el cual quien decide declara con lugar la apelación de la parte demandada en lo que respecta a este concepto y en consecuencia ordena al juez de la recurrida que corrija los cálculos de la corrección monetaria de la prestación de antigüedad, respecto a la fecha cuando quedó definitivamente firme la sentencia, vales decir, hasta el 24/04/2014. ASI SE ESTABLECE.-

7.- En lo que respecta al cuarto punto de apelación de la parte demandada, respecto a la fecha de inicio para el cálculo de los montos adeudados por los demás conceptos derivado derivados de la relación laboral, la recurrida señala, que: “este lapso de inicia desde la notificación de la demanda, hasta que quede firme la sentencia quitándole los días que por causa no ajena a la voluntad de las partes no se deben computar, y en consecuencia, hacen el cálculo hasta septiembre de 2015, y la sentencia que dictó el Superior Segundo fue en abril de 2014, y al momento de dictar la sentencia la parte actora son los que ejercen el control de legalidad que se declaró sin lugar o no lo admitieron, entonces ahora pretenden estos señores que desde la fecha que usted dicto la sentencia en abril de 2014, hasta septiembre de 2015 por los demás conceptos laborales la parte demandada cancele los intereses que se generaron, en tal sentido suben los montos de: 8.381,00 Bs. a 42.000,00Bs., entonces mal puede pretender la parte actora que por causas imputable a ella sea la parte demandada quien cancele los intereses que se generaron.”. Al respecto observa quien decide, que la sentencia definitivamente firme dictada por el juzgado de juicio en lo que respecta a la corrección monetaria de los demás conceptos ordena su pago desde la notificación de la demandada hasta (19/07/2013) hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, observando quien decide que la referida decisión se encuentra definitivamente firme en fecha 24/11/2014, fecha en la cual el Juzgado de Ejecución recibe el expediente proveniente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, cuando se agotaron todos los recursos que pudieran ejercerse. En razón de lo antes señalado quien decide declara con lugar la apelación de la parte demandada en lo que respecta a este concepto y ordena al juez de la recurrida que corrija los cálculos de la corrección monetaria de los demás conceptos, es decir desde la fecha de notificación de la demandada 19/07/2013 hasta el 24/11/2014, fecha en la cual quedo definitivamente firme la sentencia y no hasta 01/09/2015 como lo hizo erradamente el juez de la recurrida. ASI SE ESTABLECE.-

8.- Es oportuno resaltar con fines ilustrativos, que el juez ejecutor, deber corregir los cómputos realizados en el fallo recurrido sobre la base de lo decidido por este juzgador, y de ser necesario con el auxilio de expertos; vale decir, los puntos apelados que fueron declarados con lugar deben ser corregidos por el a-quo, considerando que se debe garantizar a las partes el principio de la doble instancia, habida cuenta, que lo decidido en el presente fallo, no es susceptible de ser impugnación por vía ordinaria.

A.- Sobre estos particulares, destacamos que principio de doble instancia, constituye una referencia para que las partes podrán acudir ante un tribunal jerárquicamente superior, cuando la petición sea rechazada por un tribunal jerárquicamente menor en grado, y cuyo rechazo se encuentre apegado a derecho. Se entiende por instancia, en su acepción más simple, cada uno de los grados del proceso, o, en sentido amplio, el conjunto de actuaciones que integran la fase del proceso surtida ante un determinado funcionario y a la cual entre le pone fin mediante una providencia en la cual decide el fondo del asunto sometido a su consideración. La instancia se caracteriza porque, de una parte, comprende toda la fase, grado o actuación del proceso efectuada por un funcionario judicial, y, de otra, por corresponderle decidir en forma amplia sobre el fondo de la cuestión debatida. Se habla de primera instancia para referirse a la comprendida desde que se inicia el proceso hasta cuando se profiere la correspondiente sentencia. La segunda se surte ante el superior jerárquico en virtud del recurso de apelación y va desde que este se admite hasta que se decide mediante la correspondiente sentencia. En una y otra sentencia, esto es, tanto la que decide la primera como la segunda instancia, el juzgador goza de autonomía para decidir en el marco señalado o establecido por la ley.

B.- El recurso de casación, al igual que la apelación, forma parte del proceso, por comprender toda la actuación realizada por un funcionario, pero a diferencia de ella, no tiene la condición de instancia, porque, como medio de impugnación extraordinario que es, solo faculta al juzgador para pronunciarse sobre la causal invocada. Sin embargo, en nuestro medio, como el mismo funcionario que decide la casación debe proferir la sentencia de reemplazo, en ese caso obra como juzgador de instancia.

C.- Este principio; como el de impugnación, del cual es solo una modalidad, quizá la más importante, tiene por objeto que el funcionario jerárquicamente superior, con mayor conocimiento y experiencia, pueda, en virtud de la apelación, revisar la providencia del inferior y subsanar los errores cometidos por este. Al principio de la doble instancia se opone el de única instancia, generalmente consagrado cuando el funcionario que decide el proceso es colegiado, por la mayor garantía que ofrece con respecto al singular. Sin embargo, no es esa la regla imperante en nuestro medio, en donde, excepto en el contencioso administrativo actual, cuando aún no han sido creados los juzgados, los asuntos de única instancia están a cargo de los juzgadores singulares.

9.- Precisado lo anterior, observa quien decide luego de la revisión exhaustiva realizada a la experticia complementaria del fallo, que la experto contable no se apartó de lo establecido en la decisión proferida; motivo por el cual se declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado HENRY JOSE SANABRIA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha doce (12) de febrero del año dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se Modifica el fallo apelado. TERCERO: No habiendo condenatoria en costas

CAPITULO CUARTO.
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado HENRY JOSE SANABRIA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha doce (12) de febrero del año dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Trigésimo Noveno (39º) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se Modifica el fallo apelado. TERCERO: No habiendo condenatoria en costas

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los trece (13) días del mes de junio de dos mil dieciséis (2016).

DR. JESÚS MILLÁN FIGUERA
JUEZ

SECRETARIO
ABG. ERICK APONTE

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO
ABG. ERICK APONTE