TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico
San Juan de los Morros, 07 de Junio de 2016
205° y 157°

ASUNTO PRINCIPAL : JP21-P-2016-005447
ASUNTO : JP01-R-2016-000129

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADO: ciudadano ALFREDO JOSÉ ESCALONA LIEBANO
DEFENSOR PÚBLICO: abogado JUAN ZAMORA, Defensor Público adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Guárico, Extensión Valle de La Pascua
FISCAL: abogado YBHRAIN ARQUÍMEDES BASTARDO, Fiscal Vigésimo Sexto (26º) del Ministerio Público del Estado Guárico
PROCEDENCIA: Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de La Pascua
DELITOS: Daño Grave por Abandono y Trato Cruel o Maltrato
MOTIVO: Recurso de apelación
DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma dispositivo recurrido
N° 143

Atañe a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones conocer las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por el abogado YBHRAIN ARQUÍMEDES BASTARDO, Fiscal Vigésimo Sexto (26º) del Ministerio Público del Estado Guárico, contra el dispositivo de la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenido, de fecha 29 de mayo de 2016, y fundamentada en fecha 30 de mayo de 2016, por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de La Pascua, que acordó medida cautelar sustitutiva, de conformidad con el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano ALFREDO JOSÉ ESCALONA LIEBANO, consistente en presentación detención domiciliaria con vigilancia policial; asimismo, hizo el cambio de la calificación jurídica del delito de Homicidio Intencional Calificado por motivos Fútiles en grado de Frustración, previsto en el artículo 406, ordinal 1º, del Código Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 80 eiusdem, por el delito de Daño Grave por Abandono, estipulado en el artículo 435 ibídem; y, mantuvo la precalificación típica de Trato Cruel o Maltrato, preceptuado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal; ordenando la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario.

Esta Superioridad observa lo siguiente:

De foja 28 a foja 47, se observa acta de audiencia especial de presentación de detenido, de fecha 29 de mayo de 2016, donde aparece decisión proferida por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de La Pascua, además del recurso con efecto suspensivo planteado por la Representación Fiscal y la correspondiente contestación de la defensa, en los términos que siguen:

‘…En el día de hoy Veintinueve (29) de Mayo del año Dos Mil Dieciséis (2.016), siendo las 09:00 a.m., día y hora fijados para tener lugar la Audiencia Oral con el fin de debatir sobre la solicitud presentada por el Fiscal 26º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, de solicitud de Flagrancia, aplicación del Procedimiento Especial y Medida Privativa de Libertad, seguido en contra del ciudadano ALFREDO JOSE ESCALONA LIEBANO, por la presunta comisión de los delitos de la presunta comisión de los delitos HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal Venezolano, en concordancia con el ultimo aparte del artículo 80 ejusdem, con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña G. E. R., y además de ello el delito de TRATO CRUEL O MALTRATO en forma continuada, previsto y sancionado en el Artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en forma continuada, ello en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano en perjuicio de : Y. D. B. (09 años de edad) y L. A. B. G. (08 años de edad). Se constituyó el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 03, estando presidido por la Juez ABG (Mgs) . GISEL VADERNA MARTINEZ, actuando como Secretario de Sala el ABG. TOBIAS GARCIA y el Alguacil de Sala, al verificarse la presencia de las partes se deja constancia de que se encontraban presentes en la Sala de Audiencias Nº 04, el Fiscal 26° Auxiliar del Ministerio Publico ABG. YBHRAIN ARQUIMEDES BASTARDO, el Defensor Publico ABG. JUAN ZAMORA, el imputado ALFREDO JOSE ESCALONA LIEBADO, No encontrándose presente ninguna representación de las victimas, cuyas citaciones fueron libradas y cuyos derechos se encuentran representados por el Ministerio Público. Se dio inicio al acto y se le Acto seguido se le cede la palabra al Fiscal 26° Auxiliar del Ministerio Publico ABG. YBHRAIN ARQUIMEDES BASTARDO, quien expuso: “Ciudadana Juez, como preámbulo quiero consignar en este mismo acto actuaciones complementarias como lo son los exámenes medico forense realizado a los niños de fecha 27/05/2016 y la reseña del imputado, así mismo pongo a la disposición de éste Tribunal al ciudadano ALFREDO JOSE ESCALONA LIEBADO, por la comisión de los delitos de la presunta comisión de los delitos HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal Venezolano, en concordancia con el ultimo aparte del artículo 80 ejusdem, con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña G. E. R., y además de ello el delito de TRATO CRUEL O MALTRATO en forma continuada, previsto y sancionado en el Artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en forma continuada, ello en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano en perjuicio de : Y. D. B. (09 años de edad) y L. A. B. G. (08 años de edad). En este sentido paso a narrar los hechos que atribuyo al aprehendidos: ““En fecha miércoles 25 de Mayo del año 2016, funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de la Estación Policial de esta ciudad, recibieron llamada telefónica del Supervisor Jefe Rubèn Montenegro, Jefe de la Coordinación Policial del Sector Este del Estado Guàrico, manifestando que pasara a la sede e la Base de Misiones “La Bendiciòn de Dios”, en donde se encontraban unos infantes que se presume fueron victimas de Maltrato físico, por lo que se trasladan dichos funcionarios y en el sitio se entrevistan con el ciudadano RUBEN GRATEROL, encargado de la Base de Misiones “La Bendición de Dios”, quienes le informaron a los funcionarios que como representantes de la comunicad procedieron a buscar a los niños identificados como: Y. D. B. (09 años de edad) y L. A. B. G. (08 años de edad) y G. E. R. (05 años de edad),en una vivienda ubicada en la calle Nazareno de sector “La Bendición de Dios”, ya que iban a practicar unas evaluaciones médicas en la base demisiones con los médicos de la Misiòn Barrio Adentro, esto por presentar un cuadro de desnutrición. Posteriormente al llegar a la vivienda notaron que la niña se encontraba muy débil y con fiebre, razón por la cual fue enviada al hospital “Dr Rafael Zamora Arévalo” de emergencia, con la colaboración de la ciudadana YASMINA RAMIREZ y la progenitora de los niños identificada como JOSEFINA GUERRERO, la cual llegó en horas de la mañana ya que se encontraba trabajando en las minas de Clarita como cocinera y había dejado a sus tres niños, previo acuerdo en custodia de su hijastra de nombre MARISELA y su marido el hoy imputado ALFREDO JOSE ESCALONA LIEBANO. Seguidamente se llevaron a los niños, previo acuerdo en custodia de su hijastra de nombre: “MARISELA” y su marido ALFREDO JOSE ESCALONA LIEBANO, por lo que de seguidas se llevaron al os dos niños varones hasta la sede de la Base de Misiones, y el niño identificado como L. A. B. G., les mostró unos hematomas que tenía en el cuerpo y su hermano Y. D. B., les manifestó que eso fue producto de una patada y palazos que le dio el imputado ALFREDO JOSE ESCALONA LIEBANO por no llegar rápido con la comida que le había mandado a pedir a los vecinos. Acto seguido llamaron a los niños que se encontraban en una habitación y estos al notar la presencia de la comisión policial, de inmediato se pudo observar que el infante de 08 años identificado como L. A. B. G., de forma espontánea se acercó hasta el OFICIAL VASQUEZ, y bajándose el pantalón tipo mono de color negro con rayas blancas a los laterales, hasta la altura de los glúteos, se observaba un hematoma en el glúteo derecho, quien trato de explicar los tratos que recibía del imputado, expresando el ciudadano RUBEN GRATEROL, que el niño L. A. B. G., tiene diagnostico de AUTISMO y es un niños especial. Mientras que el niños Y. D.B., expreso que ALFREDO ESCALONA le dio una patada a L. A. B.y lo apretaba por el cuello para asfixiarlo y lo golpeaba con un palo, por lo que de seguidas, se procedió a recabar información necesaria sobre la ubicación del ciudadano identificado como ALFREDO JOSE ESCALONA LIEBANO, manifestando los vecinos que seguramente se encontraba en el hospital, ya que la ciudadana identificada como MARISELA había dado a luz el día martes 24 de Mayo del año 2016, siendo aprehendido en el hospital al ser ubicado en dicho sitio, procediendo a realizarle una inspección de personas y a ser identificado. Igualmente debo señalar que de acuerdo al resultado médico forense la niña victima G. E. R. (05 años de edad), presenta al momento de ser evaluada: “Infección de piel en partes blandas en cara y axila izquierda, ..Desnutrición moderada….Anemia y hematomas lineales de 3 cm de ancho en área sacra y en ambos muslos. Hematoma en glúteo izquierdo, con una privación para sus ocupaciones de 45 dìas salvo complicaciones…”. Informando al Tribunal que la niña se encuentra hospitalizada por el problema de desnutrición y anemia que presenta y los resultados de la evaluación médica forense. Del mismo modo en cuanto a la victima niño de 8 años de edad, identificado como L. A. B. G. el mismo presento al ser evaluado por el médico forense: “Hematoma en mandíbula de 3 cm de diámetro. Hematoma en glúteo derecho de 4 x 5 cm de diámetro. Hematoma de 2 cm de diámetro en hemitorax derecho. Desnutrición moderada. con privación para sus ocupaciones habituales por 25 días, salvo complicaciones...” Mientras que el niño Y. D. B., de 09 años de edad, presento: “Desnutrición Moderada e Infección micótica de piel, con privación para sus ocupaciones habituales por 10 días, salvo complicaciones...”. Seguidamente el Representante Fiscal sea decretada la Flagrancia, igualmente la aplicación del Procedimiento Ordinario de conformidad con los artículos 234 y 373, respectivamente, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo solicito que fuese acordada Medida Judicial Preventiva Privativa de la Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente solicito que sea acordada la prueba anticipada de conformidad con lo establecido en el artículo 289 Ejusdem y de la sentencia 1049 Sala constitucional., a los fines de que sea tomada la declaración de los niños G. S. R. G. de 5 años de edad Y Y. D. B. G. de 9 años de edad; esto es con el fin de no revictimizar a los niños, expreso también el Fiscal que era necesario señalar que la niña G. S. R. G. se encuentra hospitalizada en el hospital de esta ciudad, debido a que tiene lesiones, presenta desnutrición y anemia, con un tiempo de curación 45 días, de acuerdo al exàmen mèdico forense practicado y tal y como anteriormente habìa manifestado, por lo que le solicito al tribunal se traslade hasta el hospital para poder realizar la prueba anticipada a la niña, finalmente solicito que se le expida copia simple de la presente acta que se levante en esta audiencia, es todo”.- Seguidamente el Tribunal se dirige al ciudadano ALFREDO JOSE ESCALONA LIEBADO, quien lo impone del artículo 49 Ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 133 el Código Orgánico Procesal Penal y de los hechos que se le atribuyen, asì como las solicitudes planteada por el Ministerio Pùblico, quien manifestó sus datos personales y dijo llamarse: ALFREDO JOSE ESCALONA LIEBADO, de nacionalidad Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº: V.- 25-792-552, soltero, de 21 años de edad, natural de Caracas Distrito Capital, nacido el día 26-02-1995, de oficios Obrero, domiciliado Calle Cacique Tiuna, Casa S/N Teléfono 0414-368-1285, Caracas Distrito Capital, y expuso: “no deseo declarar, es todo”.-.- Acto seguido se le cede la palabra al Defensor Publico Penal Tercero ABG JUAN ZAMORA, quien expuso: “Ciudadana Juez, en Defensa de los derechos de el imputado, debo señalar que es un joven de 21 años de edad, no tiene antecedentes penales, y en conversación con mi defendido se encuentra extrañado y el ni sabe el motivo por el que esta aquí, también me ha manifestado un entorno social y de pobreza por falta de alimentación y de recursos de los que habitan con el, sin duda este es un problemas mas social que otra cosa, por ello esta defensa se encuentra extrañada por la imputación del Ministerio Publico, nos encontramos en presencia de una situación de social, donde se encuentran unos niños lesionados y que este procedimiento es traído hasta acá por una base de misiones, yo observo en estas actuaciones a una madre de niños que por problemas económicos tuvo que retirarse a trabajar a las minas y acudió a unas personas para que la ayudaran con sus niños y se los cuidara mientras ella iba en búsqueda de trabajo para ganar algo para su familia, no considero que las base de misiones estén facultados para dar este tipo de diagnósticos, por otro lado hay contradicciones en las entrevistas la ciudadana vocera principal de la mesa de salud que aparece indicada en las actuaciones dice que ella observo en reiteradas oportunidades que los maltrataban, cosa que va en contra de la declaración de la madre de los niños victima quien señala que se retiro hace dos semanas a las minas a trabajar, además la declaración del uno de los niños donde solo dice que le dieron “pao pao” y eso no es suficiente para imputar el delito de HOMICIDIO como lo hace el Ministerio Pùblico yo considero que es un exabrupto de parte del Representante Fiscal, ciertamente hay unas lesiones, unos hematomas, una desnutrición, esta base de misiones mas allá de dar soluciones esta dando es problemas, estoy de acuerdo con la solicitud de la prueba anticipada, también considero que se deben analizar las causas de la desnutrición y que hace falta una medicatura mas especifica, no dice mayor cosa como para poder imputar un delito tan grave como lo es el homicidio, por todo lo antes expuesto solicito ciudadana juez, que se continué bajo las reglas del procedimiento ordinario y se decrete una medida cautelar como de las establecidas en el articulo 242 de la norma adjetiva penal, la que el tribunal considere y sea acordada la solicitud del Ministerio Publico de la prueba anticipada, y del procedimiento ordinario. Así mismo solicito copia de la presente acta , es todo”. Seguidamente el Tribunal después de haber oído la exposición Fiscal y sus pedimentos, así como lo alegado por la Defensa; previa revisión de las actas que conforman la presente causa las cuales estuvieron a disposición de la Defensa, previo a la celebración de la audiencia, para garantizar el derecho de la defensa; donde constan las circunstancias de la aprehensión realizada y las diligencias investigativas realizadas, se observa en primer lugar Se declara sin lugar la aprehensión flagrante por cuanto el imputado de autos ALFREDO JOSE ESCALONA LIEBANO no fue aprehendido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante a ello, se observa que la aprehensión no se realizó bajo los supuestos de dicho artículo hasta el punto de desprenderse que el imputado no fue aprehendido en la residencia donde habita con los niños victimas, sino que los funcionarios policiales aprehensores manifiestan en acta policial de fecha 25 de Mayo del presente año que luego de tener conocimiento de los hechos y haber hablado con vecinos del sector y con los niños victimas procedieron a recabar información necesaria sobre la ubicación del ciudadano identificado como ALFREDO, manifestando los vecinos que seguramente se encontraba en el hospital, ya que la ciudadana identificada como MARISELA había dado a luz el día martes 24 de Mayo del año 2016, por lo que se trasladan al Hospital y es allí luego de ser ubicado donde es aprehendido, procediendo a realizarle una inspección de personas y a ser identificado. No obstante a no ser la aprehensión flagrante, y a pesar que la misma contraviene la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo este Tribunal debe señalar que de conformidad con sentencia de la Sala Constitucional de fecha 09-04-2001, expediente Nº 00-2294, cualquier violación a la libertad que pudo ocurrir en relación a la aprehensión del imputado sin las previsiones legales respectivas, ceso desde el mismo momento en el cual el mismo fue puesto a la orden de este Tribunal y eso no obsta para que este Tribunal pueda pronunciarse sobre las solicitudes realizadas por las partes, por lo que dejando constancia de ello pasa a pronunciarse sobre lo solicitado. En este sentido estima este Tribunal que indudablemente el presente asunto debe tramitarse por las reglas del procedimiento ordinario, toda vez que indudablemente de acuerdo a lo solicitado por el Ministerio Público existen aun diligencias pertinentes por practicar, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la solicitud planteada por el Ministerio Público como titular de la investigación penal y conforme lo dispuesto en sincronía con el artículo 282 de la norma adjetiva penal. Ahora bien, de seguidas este Tribunal a los efectos de pronunciarse sobre la medidas de coerción personal a aplicar, debe en primer lugar realizar algunas consideraciones sobre la precalificaciòn jurídica, ello en atención a sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28-04-2016, expediente Nº 15-1402, en el entendido que si bien es cierto que la imputación es un acto propio del Ministerio Pùblico y los hechos atribuidos no pueden ser cambiados por el Juez, no es menos cierto que el Juez si debe encuadrar esos hechos en la calificación jurídica correcta, ello bajo el principio “iura novit curia”, es decir “el juez conoce el derecho”, en este sentido observamos que el Fiscal del Ministerio Pùblico atribuye al imputado de autos la presunta comisión de los delitos HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal Venezolano, en concordancia con el ultimo aparte del artículo 80 ejusdem, con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña G. E. R., y además de ello el delito de TRATO CRUEL O MALTRATO en forma continuada, previsto y sancionado en el Artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en forma continuada, ello en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano en perjuicio de : Y. D. B. (09 años de edad) y L. A. B. G. (08 años de edad). En ese orden de ideas es necesario señalar que en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, bien sea calificado o agravado debemos atender a los elementos del delito y en especial al elemento de “CULPABILIDAD”, en este caso el “DOLO” o “INTENCIONALIDAD” , es decir la intención de matar o como se denomina en la Doctrina “animus nocendi”, que deberá deducirse de la naturaleza del arma empleada por ejemplo, el nùmero y dirección de las heridas y acudiendo a signos objetivos anteriores a la acción, como por ejemplo amenaza, personalidad del agresor y de la víctima y relaciones entre ellos), o también con elementos coetáneos con dicha acciòn, como ejemplo la región afectada por el agresor, manifestación de las personas involucradas, así como también elementos posteriores a la acción delictiva, como podrìan ser palabras y actitud del agresor ante el resultado producido, todos estos elementos son indicativos de la intención del sujeto (Sentencia Nª 1294, Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fecha 18-10-2000, Expediente Nº 000798). Siendo así nos encontramos que el presente caso el Fiscal del Ministerio Pùblico al atribuir los hechos expuso: “En fecha miércoles 25 de Mayo del año 2016, funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de la Estación Policial de esta ciudad, recibieron llamada telefónica del Supervisor Jefe Rubèn Montenegro, Jefe de la Coordinación Policial del Sector Este del Estado Guàrico, manifestando que pasara a la sede e la Base de Misiones “La Bendiciòn de Dios”, en donde se encontraban unos infantes que se presume fueron victimas de Maltrato físico, por lo que se trasladan dichos funcionarios y en el sitio se entrevistan con el ciudadano RUBEN GRATEROL, encargado de la Base de Misiones “La Bendición de Dios”, quienes le informaron a los funcionarios que como representantes de la comunicad procedieron a buscar a los niños identificados como: Y. D. B. (09 años de edad) y L. A. B.G. (08 años de edad) y G. E. R. (05 años de edad),en una vivienda ubicada en la calle Nazareno de sector “La Bendición de Dios”, ya que iban a practicar unas evaluaciones médicas en la base demisiones con los médicos de la Misiòn Barrio Adentro, esto por presentar un cuadro de desnutrición. Posteriormente al llegar a la vivienda notaron que la niña se encontraba muy débil y con fiebre, razón por la cual fue enviada al hospital “Dr Rafael Zamora Arévalo” de emergencia, con la colaboración de la ciudadana YASMINA RAMIREZ y la progenitora de los niños identificada como JOSEFINA GUERRERO, la cual llegó en horas de la mañana ya que se encontraba trabajando en las minas de Clarita como cocinera y había dejado a sus tres niños, previo acuerdo en custodia de su hijastra de nombre MARISELA y su marido el hoy imputado ALFREDO JOSE ESCALONA LIEBANO. Seguidamente se llevaron a los niños, previo acuerdo en custodia de su hijastra de nombre: “MARISELA” y su marido ALFREDO JOSE ESCALONA LIEBANO, por lo que de seguidas se llevaron al os dos niños varones hasta la sede de la Base de Misiones, y el niño identificado como L. A. B. G., les mostró unos hematomas que tenía en el cuerpo y su hermano Y. D. B., les manifestó que eso fue producto de una patada y palazos que le dio el imputado ALFREDO JOSE ESCALONA LIEBANO por no llegar rápido con la comida que le había mandado a pedir a los vecinos. Acto seguido llamaron a los niños que se encontraban en una habitación y estos al notar la presencia de la comisión policial, de inmediato se pudo observar que el infante de 08 años identificado como L. A. B. G., de forma espontánea se acercó hasta el OFICIAL VASQUEZ, y bajándose el pantalón tipo mono de color negro con rayas blancas a los laterales, hasta la altura de los glúteos, se observaba un hematoma en el glúteo derecho, quien trato de explicar los tratos que recibía del imputado, expresando el ciudadano RUBEN GRATEROL, que el niño L. A. B. G., tiene diagnostico de AUTISMO y es un niños especial. Mientras que el niños Y. D. B., expreso que ALFREDO ESCALONA le dio una patada a L. A. B. y lo apretaba por el cuello para asfixiarlo y lo golpeaba con un palo, por lo que de seguidas, se procedió a recabar información necesaria sobre la ubicación del ciudadano identificado como ALFREDO JOSE ESCALONA LIEBANO, manifestando los vecinos que seguramente se encontraba en el hospital, ya que la ciudadana identificada como MARISELA había dado a luz el día martes 24 de Mayo del año 2016, siendo aprehendido en el hospital al ser ubicado en dicho sitio, procediendo a realizarle una inspección de personas y a ser identificado. Igualmente debo señalar que de acuerdo al resultado médico forense la niña victima G. E. R. (05 años de edad), presenta al momento de ser evaluada: “Infección de piel en partes blandas en cara y axila izquierda, ..Desnutrición moderada….Anemia y hematomas lineales de 3 cm de ancho en área sacra y en ambos muslos. Hematoma en glúteo izquierdo, con una privación para sus ocupaciones de 45 dìas salvo complicaciones…”. Informando al Tribunal que la niña se encuentra hospitalizada por el problema de desnutrición y anemia que presenta y los resultados de la evaluación médica forense. Del mismo modo en cuanto a la victima niño de 8 años de edad, identificado como L. A. B. G., el mismo presento al ser evaluado por el médico forense: “Hematoma en mandíbula de 3 cm de diámetro. Hematoma en glúteo derecho de 4 x 5 cm de diámetro. Hematoma de 2 cm de diámetro en hemitorax derecho. Desnutrición moderada. con privación para sus ocupaciones habituales por 25 días, salvo complicaciones...” Mientras que el niño Y. D. B., de 09 años de edad, presento: “Desnutrición Moderada e Infección micótica de piel, con privación para sus ocupaciones habituales por 10 días, salvo complicaciones...”. De manera pues que analizados los hechos atribuidos y los elementos de convicción que constan en las actas de investigación, en principio el Tribunal no observa que la Precalificación Jurídica atribuida al imputado de autos sobre los hechos que atribuye sea la correspondiente, ello por cuanto en primer lugar observamos que de la correspondiente acta de investigación, específicamente del acta policial donde los funcionarios aprehensores señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión y de las causas y además de los respectivos exámenes médicos forenses que no se desprenden los elementos que hagan presumir con fundamento serio que el imputado ALFREDO JOSE ESCALONA LIEBANO o haya tenido la intención de matar a ninguno de los niños que fueron precedentemente señalados como victima, o lo que es lo mismo no se observa la existencia del “animus nocendi”, ni de la naturaleza de los medios empleados, que en este caso de acuerdo a lo poco que se desprende de las actas fue con un palo, tampoco de la dirección de las heridas o lesiones que presentan los niños victimas, ni le amenazas anteriores a la acciòn como podría ser pro ejemplo amenazas, relaciones entre ellos, personalidad del agresor, o la regiòn afectada por el presunto agresor, manifestaciones de las personas que tienen conocimiento de los hechos o de los niños victimas, ni tampoco se desprende de la actitud del agresor ante el resultado producido, ninguno de estos elementos como indicativos de la intenciòn el sujeto se observan en el presente asunto. En ese mismo orden de ideas se observa que el Representante Fiscal precalifico el HOMICIDIO INTENCIONAL COMO CALIFICADO, bajo la supuesta presencia de la calificante de “MOTIVO FUTIL” , cuya calificante en cuanto a lo “fútil”, ha sido significado como matar por algo insignificante, trivial o insignificante, por ejemplo si me sacas la lengua yo te doy un tiro, sin embargo el Representante Fiscal en su exposición no justifico en que consistía la referida calificante o que actuación en concreto realizó el imputado para que pueda decirse que estamos ante la calificante de “FUTIL”, asì como tampoco se evidencia de las actas de investigación ni de los elementos de convicción que estemos ante esta CALIFICANTE. Por un lado el Fiscal además equivoca la precalificación jurídica que atribuye en el presente asunto cuando con respecto al delito atribuido al imputado ALFREDO JOSE ESCALONA LIEBANO, en relación a las victimas identificadas como Y. D. B.(09 años de edad) L. A. B. G. (08 años de edad), constituye la presunta comisión del delito de de TRATO CRUEL O MALTRATO en forma continuada, previsto y sancionado en el Artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, en este sentido observamos que los tres niños de acuerdo al examen médico forense presentan infeccione sen la piel, infecciones de piel, y desnutrición moderada, presentando cada los niños identificados como L. A. B. G. y G. E. R. hematomas, diferenciándose básicamente las evaluaciones médicas que presentan cada uno de los niños en cuanto al tiempo de curación, es decir en el caso del niño Y. D. B. (09 años de edad) con una PRIVACION DE OCUPACIONES DE DIEZ (10) DIAS SALVO COMPLICACIONES, mientras que con respecto al niño L. A. B. G.(08 años de edad), con una PRIVACION DE OCUPACIONES DE VEINTICINCO (25) DIAS SALVO COMPLICACIONES, mientras que con respecto a la niña G. E. R. (05 años de edad) con una PRIVACION DE OCUPACIONES DE CUARENTA Y CINCO (45) DIAS SALVO COMPLICACIONES, en ese orden de ideas esta Juzgadora se pregunta: ¿Cuáles fueron los criterios lógicos y coherentes que utilizó el Representante Fiscal para que con relación a las victimas L. A. B. (09 años de edad) y Y. D. B. (09 años de edad), precalificara los hechos como TRATO CRUEL O MALTRATO en forma continuada, previsto y sancionado en el Artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, mientras que con respecto a la niña G. E.I R. (05 años de edad) por los mismos hechos precalificara como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal Venezolano, en concordancia con el ultimo aparte del artículo 80 ejusdem, con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes? ¿Es que acaso el Fiscal del Ministerio Pùblico basa su precalificación solo en atención al resultado del médico forense en cuanto al tiempo de curación, en el entendido que la niña y de acuerdo a dicho examen aparece privada para sus ocupaciones habituales por 45 días? ¿Pero es que ese tiempo de curación no está ligado al cuadro que presenta, a la edad de la niña que la hace más vulnerable a proveerse por si mismo de alimentos? Máxime cuando del examen médico forense la misma presenta anemia. ¿Dónde se ubican las lesiones que presentan los niños victimas, en partes blandas? Es decir en partes blandas como para determinar que la intención era matar, como por ejemplo cabeza, cerebro, estomago. O también nos preguntamos ¿con que se ocasionaron esas heridas para determinar la intención? Sin embargo con respecto a las dos victimas que presentan hematomas, se observa que tanto el niño L. A. B. G., como la niña G. E. R. , presentan hematomas en partes no blandas como para determinar que la intención sea matar, ya que la mayoría son en muslos, gluteos, área sacra, y las armas utilizadas en este caso y de acuerdo al acta policial y las entrevistas realizadas a los niños se realizo con un palo y en otras oportunidades con patadas. Considerando así mismo este Tribunal que la atribución que realice el Fiscal del Ministerio Público debe estar caracterizada por una profunda responsabilidad, responsabilidad que pasa por señalar con fundamento serio sobre cuales elementos de convicción atribuye tal y o cual calificación jurídica, o atribuye determinada agravante, sino estaríamos ante el inminente riesgo de aceptar que en muchos supuesto el Ministerio Público con absoluta discrecionalidad, sin criterio alguno, endilgue cualquier delito con pena mas grave, con el solo fin de aumentos considerables de pena que por supuesto determinan un cambio en lo que constituye la diferenciación de pena y se traducen por supuesto en un cambio sustancial en lo que significa el análisis de las circunstancias consideradas por el redactor de la norma adjetiva penal como circunstancia a considerar par un peligro de fuga, ello de conformidad con el artículo 237, numeral 2 de la citada norma adjetiva penal. Por lo que siendo así este Tribunal estima que en el presente caso, dado los hechos atribuidos por el Representante Fiscal y sobre los elementos de convicción que hasta este momento constan en las actuaciones estaríamos ante los siguientes delitos: TRATO CRUEL O MALTRATO en forma continuada, previsto y sancionado en el Artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en forma continuada, ello concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano y DAÑO GRAVE POR ABANDONO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 435 ejusdem, delitos estos en perjuicio de Y. D. B. (09 años de edad), L. A. B. G. (08 años de edad) y G. E. R. (05 años de edad). En cuanto al otorgamiento de la medica de coerciòn al imputado de autos, el Tribunal al dejar sentado que los hechos atribuidos constituyen la presunta comisión de los delitos de TRATO CRUEL O MALTRATO en forma continuada, previsto y sancionado en el Artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en forma continuada, ello concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano y DAÑO GRAVE POR ABANDONO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 435 ejusdem, delitos estos en perjuicio de Y. D. B. (09 años de edad), L. A. B. G. (08 años de edad) y G. E. R. (05 años de edad), debe en principio señalar que el redactor de la norma atribuye a dichos delitos en el caso del TRATO CRUEL o MALTRATO, una pena que no supera los TRES (03) AÑOS, que con la continuidad, establecida en el artículo 99 del Código Penal Venezolano, que se ha atribuido a dicho delito solo podrìa ser aumentada de una sexta parte a la mitad, que en el caso de aplicar la pena con el aumento de una mitad a que hace referencia dicho artículo nos arrojaría a lo sumo una pena que no excede los cinco años, mientras que el delito DAÑO GRAVE POR ABANDONO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 435 ejusdem tiene una pena que no supera los treinta meses, por lo que considerando ademàs que el imputado de autos no tiene antecedentes penales acreditados en autos ni siquiera conducta predelictual, tomando en consideración la grave situciòn social-econòmica y familiar que vive aducida por la Defensa Pùblica, no pudiendo permanecer esta juzgadora de espalda a dichas circunstancias, este Tribunal estima que sobre la base de lo señalado precedentemente en el presente asunto no se da cumplimiento al peligro de fuga, sin embargo tomando en consideración los elementos de convicción que hasta este momento existen en las actas, ante la imputación que realiza el Ministerio Pùblico, de delitos que ameritan pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, estima este Tribunal que como quiera que existe la necesidad de profundizar la investigación, tal y como precedentemente se señalo y en virtud del principio de afirmación de libertad establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala el carácter excepcional de las disposiciones que autorizan la privación o restricción de la libertad y por cuanto existe la posibilidad de satisfacer las resultas del presente procedimiento a través de otras alternativas, al estimar este Tribunal además que en el presente asunto ademàs esta desvirtuado el peligro de fuga, toda vez que el imputado de autos de acuerdo a las actas de investigación y los manifestado por la Defensa tiene arraigo en esta ciudad, tiene residencia habitual, asiento en esta ciudad, aunado a considerar que tal y como se señalo precedentemente, no tiene antecedentes penales ni siquiera registros policiales acreditados en auto por lo que no tiene conducta predelictual negativa, siendo en consecuencia suficiente a los efectos de garantizar las resultas del proceso ARRESTO DOMICILIARIO CON VIGILANCIA POLICIAL, que deberá cumplir el referido imputado en la dirección de habitación que indique en la jurisdicción de este Tribunal, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242, ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con lo dispuesto en los artículos 8, 9, 231, 236, 242 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal y en perfecta sincronía con jurisprudencia reiterada de la Sala de Constitucional de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 1046, Expediente Nº 02-1888 de fecha 06-05-2003; Sentencia Nº 1212, Expediente 04-2275 de fecha 14-06-2005 ; Sentencia Nº 2249, Expediente Nº 05-1225 de fecha 01-08-2005; Sentencia Nº 2398, Expediente Nº 05-1225 de fecha 01-08-2005; Sentencia Nº 1079, Expediente 06-0118 de fecha 19-05-2006; Sentencia Nº 453 Expediente 4401, Caso Marisol Josefina Cipriano Fernández y otro) que ha dejado sentado el criterio de considerar que la medida cautelar de arresto domiciliario es privativa de libertad, pues solo involucra el cambio del centro de reclusión, estimando en consecuencia que la medida de privación preventiva de libertad, debe equipararse a la detención domiciliaria. En consecuencia se ordena librar el correspondiente oficio al órgano aprehensor. Se declara con lugar la solicitud hecha por el Fiscal del Ministerio Publico en cuanTo a la PRACTICA DE PRUEBA ANTICIPADA solicitada por el Representante Fiscal en relación al testimonio de los niños victimas G. S. R. G. de 5 años de edad Y Y. D. B. G.O de 9 años de edad, ello sobre la base de la sentencia vinculante 1049 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente numero 11145 de fecha 30 de Junio del año 2013 ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta, en consecuencia se fija la misma para el día LUNES 06 DE MAYO DEL AÑO 2016 A LAS 09:00 AM, en consecuencia se acuerda librar oficio al órgano aprehensor, a los efectos de que el imputado sea trasladado a este Circuito Judicial Penal Extensión Valle de La Pascua, en la mencionada fecha. Se acuerda expedir copias solicitadas por las partes. Por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de la Pascua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; DECIDE: PRIMERO: Se declara que la Aprehensión del ciudadano ALFREDO JOSE ESCALONA LIEBADO, de nacionalidad Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº: V.- 25-792-552, soltero, de 21 años de edad, natural de Caracas Distrito Capital, nacido el día 26-02-1995, de oficios Obrero, domiciliado Calle Cacique Tiuna, Casa S/N Teléfono 0414-368-1285, Caracas Distrito Capital, no se realizó en Flagrancia, por cuanto dichas circunstancias no encuadran dentro de las previsiones del Articulo 234 del Código Orgánico Procesal penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela SEGUNDO: Se precalifica los hechos atribuidos al imputado ALFREDO JOSE ESCALONA LIEBADO, constituyen los delitos TRATO CRUEL O MALTRATO en forma continuada, previsto y sancionado en el Artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en forma continuada, ello concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano y DAÑO GRAVE POR ABANDONO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 435 ejusdem, delitos estos en perjuicio de Y. D. B. (09 años de edad), L. A. B. G. (08 años de edad) y G. E. R. (05 años de edad), al no evidenciar de las actas de investigación elementos suficientes que acrediten la imputación del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal Venezolano, en concordancia con el ultimo aparte del artículo 80 ejusdem, con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña G. E. R., ello sobre la base de las consideraciones precedentemente expuestas y en atención a sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28-04-2016, expediente Nº 15-1402, en el entendido que si bien es cierto que la imputación es un acto propio del Ministerio Pùblico y los hechos atribuidos no pueden ser cambiados por el Juez, no es menos cierto que el Juez si debe encuadrar esos hechos en la calificación jurídica correcta, ello bajo el principio “iura novit curia”, es decir “el juez conoce el derecho”. TERCERO: Se decreta la Aplicación de Procedimiento Ordinario en el presente proceso, por cuanto aun faltan diligencias investigativas que realizar en el presente asunto seguido contra el ciudadano ALFREDO JOSE ESCALONA LIEBADO, de nacionalidad Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº: V.- 25-792-552, soltero, de 21 años de edad, natural de Caracas Distrito Capital, nacido el día 26-02-1995, de oficios Obrero, , domiciliado Calle Cacique Tiuna, Casa S/N Teléfono 0414-368-1285, Caracas Distrito Capital, por la presunta comisión de los delitos de TRATO CRUEL O MALTRATO en forma continuada, previsto y sancionado en el Artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en forma continuada, ello concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano y DAÑO GRAVE POR ABANDONO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 435 ejusdem, delitos estos en perjuicio de Y. D. B. (09 años de edad), L. A. B. G. (08 años de edad) y G. E. R. (05 años de edad), ello de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal CUARTO: Se niega la Medida de Privación Judicial de Libertad del ciudadano ALFREDO JOSE ESCALONA LIEBADO, de nacionalidad Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº: V.- 25-792-552, soltero, de 21 años de edad, natural de Caracas Distrito Capital, nacido el día 26-02-1995, de oficios Obrero, , domiciliado Calle Cacique Tiuna, Casa S/N Teléfono 0414-368-1285, Caracas Distrito Capital,, ello de conformidad con lo previsto en el en virtud del principio de afirmación de libertad establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala el carácter excepcional de las disposiciones que autorizan la privación o restricción de la libertad y por cuanto existe la posibilidad de satisfacer las resultas del presente procedimiento a través de otras alternativas, al estimar este Tribunal además que en el presente asunto esta desvirtuado el peligro de fuga, dada la precalificación juridica de los hechos atribuidos, toda vez que el imputado de autos de acuerdo a las actas de investigación y los manifestado por la Defensa tiene arraigo en esta ciudad, tiene residencia habitual, asiento en esta ciudad, tomando en consideración la situación econòmica y social de entorno del imputado aducido por la Defensa, aunado a considerar que no tiene antecedentes penales ni siquiera registros policiales acreditados en auto por lo que no tiene conducta predelictual negativa, siendo en consecuencia suficiente a los efectos de garantizar las resultas del proceso ARRESTO DOMICILIARIO CON VIGILANCIA POLICIAL, que deberá cumplir el referido imputado en la dirección de habitación que indique en la jurisdicción de este Tribunal, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242, ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, y en concatenaciòn con lo dispuesto en los artículos 8, 9, 231, 236, 242 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal y en perfecta sincronía con jurisprudencia reiterada de la Sala de Constitucional de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 1046, Expediente Nº 02-1888 de fecha 06-05-2003; Sentencia Nº 1212, Expediente 04-2275 de fecha 14-06-2005 ; Sentencia Nº 2249, Expediente Nº 05-1225 de fecha 01-08-2005; Sentencia Nº 2398, Expediente Nº 05-1225 de fecha 01-08-2005; Sentencia Nº 1079, Expediente 06-0118 de fecha 19-05-2006; Sentencia Nº 453 Expediente 4401, Caso Marisol Josefina Cipriano Fernández y otro) que ha dejado sentado el criterio de considerar que la medida cautelar de arresto domiciliario es privativa de libertad, pues solo involucra el cambio del centro de reclusión, debiendo cumplir el imputado ALFREDO JOSE ESCALONA LIEBADO, precedentemente identificado dicha MEDIDA DE ARRESTO DOMICILIARIO CON VIGILANCIA POLICIAL, en la dirección de la jurisdicción del Tribunal que indique, ello conforme lo dispuesto en el artículo 231 en concordancia con el artículo 232, 236, 237 y 242 numeral 1º , ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena librar la correspondiente Boleta de Encarcelación dirigida al órgano aprehensor y oficio al Centro de Coordinación Nº 04 de la ciudad de Valle de la Pascua, Estado Guárico, solicitando la vigilancia periódica para verificar el cumplimiento del arresto domiciliario por parte del imputado. QUINTO: Se declara con lugar la solicitud hecha por el Fiscal del Ministerio Publico en cuanTo a la PRACTICA DE PRUEBA ANTICIPADA solicitada por el Representante Fiscal en relación al testimonio de los niños victimas G. S. R. G. de 5 años de edad Y Y. D. B. G. de 9 años de edad, ello sobre la base de la sentencia vinculante 1049 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente numero 11145 de fecha 30 de Junio del año 2013 ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta, en consecuencia se fija la misma para el día LUNES 06 DE MAYO DEL AÑO 2016 A LAS 09:00 AM, en consecuencia se acuerda librar oficio al órgano aprehensor, a los efectos de que el imputado sea trasladado a este Circuito Judicial Penal Extensión Valle de La Pascua, en la mencionada fecha SEXTO: Se acuerdan las copias certificadas del acta y de las actuaciones solicitadas por las partes. Acto seguido solicita el derecho de palabra el Fiscal del Ministerio Publico quien solicita de conformidad de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal el EFECTO SUSPENSIVO en virtud de expresar que no esta de acuerdo con la precalificación jurídica otorgada por este Tribunal a los hechos, aduciendo que se esta en presencia de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal Venezolano, en concordancia con el ultimo aparte del artículo 80 ejusdem, con la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña G. E. R., y además de ello el delito de TRATO CRUEL O MALTRATO en forma continuada, previsto y sancionado en el Artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en forma continuada, ello en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano en perjuicio de : Y. D. B. (09 años de edad) y L. A. B. G. (08 años de edad). Acto seguido el Tribunal concede la oportunidad a la Defensa Pública para que de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal presente alegatos sobre el Efecto Suspensivo, manifestando: “Esta defensa se opone a la solicitud de la Fiscalia 26º del Ministerio Publico, motivado a que no hay suficientes elementos para atribuir un delito tan grave como el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACION, sin duda que en este caso hay màs un problema social de de delito, además mi defendido no tiene antecedentes acreditados en autos, siendo susceptible de una medida menos gravosa, conforme lo dispuesto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal vista la solicitud de Efecto Suspensivo planteado por el Ministerio Público remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones del Estado Guárico a quien le corresponderá resolver el respectivo recurso de apelación, interpuesto oralmente por la Representación Fiscal, es por lo cual este Tribunal ordena mantener recluido al imputado en la sede del órgano aprehensor. Todo lo cual será fundamentado por auto separado, quedando así notificadas las partes de la oportunidad de la publicación de la decisión de conformidad con el artículo 159 y 161 ambos Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no serán notificados por Boletas. Es todo…’

De la admisibilidad

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con los artículos 374, 424, 427, 428 y 439, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, oportunidad, competencia y requisitos, esta Sala revisa:

Se declara que el profesional del derecho, abogado YBHRAIN ARQUÍMEDES BASTARDO, Fiscal Vigésimo Sexto (26º) del Ministerio Público del Estado Guárico, está legitimado para interponer el presente recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, todo conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurso de apelación fue interpuesto dentro del lapso, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la Representación del Ministerio Público ejerció recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de mayo de 2016, y fundamentada en fecha 30 de mayo de 2016, en el mismo acto de la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, tal y como se desprende del folio 28 al folio 47 del presente cuaderno separado. Por tanto, se verifica que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil y según el procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, se desprende de las actuaciones que la decisión que se recurre no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez verificado por esta Alzada que no concurre ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar la admisibilidad del presente recurso de apelación. Y, así expresamente se decide.

Motivación para decidir:

En fecha 29 de mayo de 2016, por ante el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de La Pascua, tuvo lugar la correspondiente audiencia especial de presentación del imputado, ciudadano ALFREDO JOSÉ ESCALONA LIEBANO, quien fue presentado por el abogado YBHRAIN ARQUÍMEDES BASTARDO, Fiscal Vigésimo Sexto (26º) del Ministerio Público del Estado Guárico, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado por motivos Fútiles en grado de Frustración, previsto en el artículo 406, ordinal 1º, del Código Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 80 eiusdem; y, Trato Cruel o Maltrato en Forma Continuada, descrito en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal. Por ello, el representante Fiscal solicitó la aplicación de una medida privativa de libertad, así como la aplicación del procedimiento ordinario.

Al hilo de las actuaciones que anteceden, este Órgano Colegiado considera que la decisión objeto de la presente incidencia recursiva se encuentra ajustada en derecho, en el sentido que, conforme al pronunciamiento del tribunal a quo, efectivamente,

‘…este Tribunal estima que en el presente caso, dado los hechos atribuidos por el Representante Fiscal y sobre los elementos de convicción que hasta este momento constan en las actuaciones estaríamos ante los siguientes delitos: TRATO CRUEL O MALTRATO en forma continuada, previsto y sancionado en el Artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en forma continuada, ello concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano y DAÑO GRAVE POR ABANDONO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 435 ejusdem, delitos estos en perjuicio de YOINER DANIEL BRITO (09 años de edad), L. A. B. G. (08 años de edad) y G. E. R. (05 años de edad). En cuanto al otorgamiento de la medica de coerciòn al imputado de autos, el Tribunal al dejar sentado que los hechos atribuidos constituyen la presunta comisión de los delitos de TRATO CRUEL O MALTRATO en forma continuada, previsto y sancionado en el Artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en forma continuada, ello concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano y DAÑO GRAVE POR ABANDONO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 435 ejusdem, delitos estos en perjuicio de Y. D. B. (09 años de edad), L. A. B. G. (08 años de edad) y G. E. R. (05 años de edad), debe en principio señalar que el redactor de la norma atribuye a dichos delitos en el caso del TRATO CRUEL o MALTRATO, una pena que no supera los TRES (03) AÑOS, que con la continuidad, establecida en el artículo 99 del Código Penal Venezolano, que se ha atribuido a dicho delito solo podrìa ser aumentada de una sexta parte a la mitad, que en el caso de aplicar la pena con el aumento de una mitad a que hace referencia dicho artículo nos arrojaría a lo sumo una pena que no excede los cinco años, mientras que el delito DAÑO GRAVE POR ABANDONO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 435 ejusdem tiene una pena que no supera los treinta meses, por lo que considerando ademàs que el imputado de autos no tiene antecedentes penales acreditados en autos ni siquiera conducta predelictual, tomando en consideración la grave situciòn social-econòmica y familiar que vive aducida por la Defensa Pùblica, no pudiendo permanecer esta juzgadora de espalda a dichas circunstancias, este Tribunal estima que sobre la base de lo señalado precedentemente en el presente asunto no se da cumplimiento al peligro de fuga…’

Así pues, sobre la base del principio iura novit curia es potestad del tribunal de garantía acoger o apartarse de la precalificación típica imputada por la vindicta pública, sobre la base del ejercicio del control judicial, como en efecto así lo hizo el tribunal a quo, precalificando los hechos como Daño Grave por Abandono, estipulado en el artículo 435 del Código Penal, y Trato Cruel o Maltrato, preceptuado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal. Por lo que, dada la circunstancia antes referida, se infiere que la medida cautelar sustitutiva es proporcional con la situación fáctica-investigativa que se procesa, y en armonía con el principio de excepcionalidad de privación de libertad, consignado en nuestra Norma Normarum en su artículo 44, numeral 1 –in fine– que dispone, ‘Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso’.

Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal, impone en su artículo 9, el principio de la afirmación de libertad, enmarcado en la garantía de Seguridad Jurídica, a saber:

‘Artículo 9º. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado o imputada son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.’

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la Seguridad Jurídica, ha reiterado:

‘…si la ley no otorga expresamente la facultad para recurrir a una de las partes contra determinada decisión, no podríamos tampoco interpretar de manera extensiva y en perjuicio del acusado, el espíritu propósito y razón del legislador, siendo que la materia penal es de la reserva legal nacional y su interpretación debe ser restrictiva cuando se trata de normas que representan desventaja para el enjuiciado y de manera extensiva cuando le favorece, no así para el Fiscal o la víctima, puesto que si se interpretase extensivamente la norma en favor de estos se violentaría el principio de seguridad jurídica…’ (Sentencia Nº 187, del 12 de abril de 2002, ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León)

A tal efecto, es menester tener en consideración otras disposiciones del referido Código adjetivo penal, tales como los artículos 229 (Estado de Libertad), 232 (Motivación) y 233 (Interpretación Restrictiva), que exigen acuidad para el momento de valorar la posibilidad de privar de libertad al encartado, o en la oportunidad de revisar la medida de coerción personal impuesta.

Esta Instancia Superior recalca que, las medidas cautelares son instrumentos procesales que se imponen durante el curso de un proceso penal, con el objeto de restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado. Tienen como finalidad la de asegurar la presencia del justiciable en todos los eventos procesales, especialmente, el del juicio oral; así como evitar la obstaculización de la averiguación de la verdad. En el proceso penal el juez o jueza puede ordenar medidas cautelares con las que trata de asegurar el correcto desarrollo del proceso.

Estas medidas son cautelares porque tienden a evitar los peligros de obstaculización del proceso y buscan asegurar el efectivo cumplimiento de la posible condena. Si luego de comprobada la culpabilidad del encartado en juicio éste pudiera sustraerse al cumplimiento de la sanción, la justicia se vería burlada y la sociedad perdería la confianza en el derecho. El juez o jueza sólo pueden adoptar estas medidas si existe algún riesgo o circunstancia que pueda poner en peligro o frustrar el desarrollo del proceso penal y su consecuencia.

Por lo tanto, lo procedente en derecho es la confirmatoria de la decisión recurrida, proferida en fecha 29 de mayo de 2016, y fundamentada en fecha 30 de mayo de 2016, por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de La Pascua, que acordó medida cautelar sustitutiva, de conformidad con el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano ALFREDO JOSÉ ESCALONA LIEBANO, consistente en presentación detención domiciliaria con vigilancia policial; asimismo, hizo el cambio de la calificación jurídica del delito de Homicidio Intencional Calificado por motivos Fútiles en grado de Frustración, previsto en el artículo 406, ordinal 1º, del Código Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 80 eiusdem, por el delito de Daño Grave por Abandono, estipulado en el artículo 435 ibídem; y, mantuvo la precalificación típica de Trato Cruel o Maltrato, preceptuado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal; ordenando la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. En consecuencia, se declara sin lugar la apelación interpuesta por el abogado YBHRAIN ARQUÍMEDES BASTARDO, Fiscal Vigésimo Sexto (26º) del Ministerio Público del Estado Guárico, contra el fallo referido ut supra. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se confirma la decisión proferida en fecha 29 de mayo de 2016, y fundamentada en fecha 30 de mayo de 2016, por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de La Pascua, que acordó medida cautelar sustitutiva, de conformidad con el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano ALFREDO JOSÉ ESCALONA LIEBANO, consistente en presentación detención domiciliaria con vigilancia policial; asimismo, hizo el cambio de la calificación jurídica del delito de Homicidio Intencional Calificado por motivos Fútiles en grado de Frustración, previsto en el artículo 406, ordinal 1º, del Código Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 80 eiusdem, por el delito de Daño Grave por Abandono, estipulado en el artículo 435 ibídem; y, mantuvo la precalificación típica de Trato Cruel o Maltrato, preceptuado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal; ordenando la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. SEGUNDO: Se declara sin lugar el recurso de apelación que interpusiera el abogado YBHRAIN ARQUÍMEDES BASTARDO, Fiscal Vigésimo Sexto (26º) del Ministerio Público del Estado Guárico, contra la decisión referida ut supra.

Regístrese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.

BEATRIZ ALICIA ZAMORA
PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

ALEJANDRO JOSÈ PERILLO SILVA
JUEZ DE LA CORTE-PONENTE

CARMEN ÁLVAREZ
JUEZA DE LA CORTE

JESÚS ANDRES BORREGO
SECRETARIO

Seguidamente se dio fiel y riguroso cumplimiento con lo ordenado en el fallo que antecede.

JESÚS ANDRES BORREGO
SECRETARIO

Asunto: JP01-R-2016-000129
BAZ/CA/AJPS/jab