TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y EN MATERIA DE REENVIO EN LO PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 04 de marzo de 2016
205° y 157°

Ponenta: Otilia D. Caufman
Decisión N° 050-16
Asunto Nº CA-2047-16VCM

Mediante Decisión N° 024-16 de fecha 05 de febrero de 2016, esta Instancia Revisora con fundamento en el artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, admitió el recurso de apelación interpuesto el 13 de noviembre de 2015, por la ciudadana Dilimara Pernìa Contreras, Defensora Publica Undécima (11º) con Competencia Especial en Materia de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano Ramón José Pereira Nieves, titular de la cédula de identidad N° V-5.789.599, contra la decisión dictada en fecha 10 de noviembre de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Abuso sexual con penetración, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Al respecto, se procede a decidir sobre el fondo del referido recurso:

Del recurso de apelación
Alega la apelante que: “…en base a lo que consta en el expediente no se cuenta con elementos de convicción suficientes que permitan acreditar la responsabilidad penal del ciudadano RAMÓN JOSÉ PEREIRA en la comisión del delito de Abuso Sexual a Niña con penetración ya que la presunta victima manifestó en su declaración rendida ante la sub-delegación (sic) del Oeste del Cuerpo de investigaciones, científicas penales y criminalísticas (sic) que si (sic) tío la había tocado y penetrado por la vagina, no obstante del resultado del reconocimiento medico legal practicado a la referida se constata lo siguiente:
“NO PRESENTÓ LESIONES QUE CALIFICAR,. SIN EMBARGO, DEL EXAMEN VAGINO RECTAL PRESENTÓ TRAUMATISMO GENITAL RECIENTE, SIN TRAUMATISMO ANO-RECTAL, NI DESFLORACIÓN”

Si partimos del significado de la palabra penetración, según el Diccionario de la Real Academia señala que la penetración es “EL ACTO MEDIANTE EL CUAL UN ELEMENTO ENTRA EN OTRO”.

Ahora bien, si bien es cierto, la victima manifestó en su declaración “…QUE SU TÍO LA TOCABA Y LE METÍA EL PENE EN SU VAGINA no es menos cierto, que de la lectura del reconocimiento medico que le fue practicado a la misma arrojo como resultado que no hubo penetración cuando se lee “… NI DESFLORACIÓN…” siendo contradictorio con el dicho de la victima, por otra parte, se lee en el contenido del reconocimiento medico “…TRAUMATISMO GENITAL RECIENTE…”

Por otra parte, considera la Defensa que DE MANERA INEQUIVOCA el Reconocimiento Medico practicado a la presunta victima arrojo como resultado que NO HUBO DESFLORACION de manera que la representación fiscal al calificar los hechos dentro del tipo penal debe CEÑIRSE ESTRICTAMENTE al contenido de la experticia como una prueba de certeza, pudiera a todo evento haber un juicio de reproche pero estaríamos en presencia de otra conducta y no la calificada para el momento de la Audiencia, de allí la importancia de SABER LEER e interpretar el contenido de las experiencias a la hora de calificar o enmarcar los hechos dentro del derecho. En el caso de marras, LA EXPERTICIA ES CLARA Y PRECISA cuando señala “…NI DESFLORACION…” es decir, no hubo desfloración, la victima no fue penetrada, por lo tanto mal puede la representación fiscal calificar los hechos como un Abuso sexual con penetración apartándose de una experticia que es considerada además como UNA PRUEBA DE CERTEZA y no de orientación…

De tal forma que la representación fiscal de una manera exhaservada (sic) y errada califica los hechos denunciados como un Abuso sexual con penetración y el Tribunal de la recurrida arrastrando el error fiscal se aparta del contenido de la experticia realizada por un experto forense causándole un gravamen irreparable a mi representado, decreta la privativa de libertad violentando así los principios rectores de Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad, derechos sagrados y Constitucionales que nos pertenecen como seres humanos. (…)

Es por lo que se observa de las actuaciones que rielan en la presente causa que no existen elemento (sic) de convicción alguno que se pudiera presumir que mi defendido es autor o participe del delito que se le quiere atribuir, en virtud que solo se tomo en cuenta el dicho de la victima, obviando el resultado del reconocimiento medico legal que le fue practicado a la misma el cual debe ser valorado por la Juez de la recurrida como una prueba reina y de certeza para avalar y darle fe al dicho de la victima.

Por otra parte, el Tribunal que presidió la audiencia de presentación debe observar si proceden de manera concurrente los supuestos para la privación de libertad según lo establecido en los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 (sic) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, supuestos estos que deben cumplirse de forma concurrente para que pueda decretarse tal medida privativa de libertad de forma excepcional, ya que la regla es ser juzgado en libertad y en el caso que nos ocupa esa concurrencia no ocurrió, ya que no existe el supuesto (sic) del numeral 2° y 3° (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a los fundados elementos de convicción para estimar al imputado como autor o participe en la comisión de un hecho punible (…) la afirmación del grado de probabilidad se refiere a que el imputado haya cometido un hecho típico, antijurídico y culpable; por ello la duda acerca de la existencia de circunstancias que harían justificado el hecho o que excluirían la culpabilidad impediría el dictado de la privación preventiva, ya que al observar las actas en la presente causa se observa que no hay elementos para privar de su libertad a una persona inocente…”

Consideraciones para decidir

Analizado los alegatos de la apelante, la decisión recurrida y las actuaciones originales, esta Alzada verifica que la jueza de instancia a fin de determinar los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, consideró: 1.- Denuncia Común en la cual la ciudadana Jennifer Pereira, progenitora de la niña victima quien manifestó ante el órgano receptor de denuncia, Supervisión de Sub-Delegaciones del Área Capital “Sub-Delegación Oeste” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminaliticas: “…Comparezco ante la sede de este despacho con la finalidad de denunciar al ciudadano de nombre RAMÓN PEREIRA, por cuanto el día de ayer 08-11-2015, en horas de la noche observe a mi hija de nombre NAHOJ HERNANDEZ, llorando y con una actitud extraña en ese momento le pregunte que le pasaba y ella me respondió que su tío de nombre RAMÓN JOSÉ PEREIRA NIEVES, la había llevado a su casa, ubicada en los Magallanes de Catia, luego la acostó en su cama y después comenzó a tocarla en sus partes intimas y la penetro..”, 2.- Acta Narrativa relacionada con la entrevista de la niña victima, ante el mismo órgano receptor de denuncia, quien expuso: “…Ayer yo me encontraba con unas amigas y mi hermana jugando en el pasillo, cuando de pronto me dan ganas de hacer pipi y fui para la casa de mi tío RAMÓN e hice pipi, cuando Salí (sic) del baño, mi tío se puso detrás de mi y me abrazo por la barriga y empezó a tocarme con sus manos en la vagina, por dentro del pantalón, después me soltó y yo me fui a seguir jugando con las niñas, después hoy cuando me estaba bañando mi mamá entro al baño y me preguntó que me pasaba por que yo tenía los ojos aguaditos y yo le respondí que no me pasaba nada, ella me dijo que le dijera la verdad y yo le dije que mi tío RAMÓN me toco mi Vagina, luego ella me pregunto que cuando había pasado eso y que mas me había hecho y yo le conté toda la verdad, le dije que mi tío RAMÓN me había tocado muchas veces la vagina con sus manos y con su pene, cuando yo bajaba a su casa mi tío RAMÓN me bajaba los pantalones por la rodilla y me acostaba en su cama y me decía que no le dijera nada a nadie mientras me metía el pene en la vagina y a mi me dolía …”, y 3.-Acta de Investigación Penal, en la cual los funcionarios adscritos a la referida Sub-Delegación dejan constancia que se trasladaron al Servicio Nacional de Medicatura y Ciencias Forenses a fin de recabar el resultado del reconocimiento medico legal (examen físico y examen vagino-rectal) practicado a la niña victima de 10 años de edad, siendo atendidos por la funcionaria Anunziata Ambrosio, quien les manifestó que la niña “…no presentó lesiones que calificar, sin embargo en el examen Vagino-Rectal realizado a dicha niña presentó traumatismo genital reciente, sin traumatismo ano-rectal, ni desfloración…”; conclusión medico forense, (términos científicos) que si bien no le era dado a la jueza de instancia cuestionar, no constituye motivo para desmeritar en principio la palabra de la niña victima, y en este sentido se advierte ausencia de incredibilidad subjetiva en su declaración, verosimilitud en cuanto elementos corroborantes como el testimonio referencial de su progenitora y persistencia en su incriminación, al ser directas, sin ambigüedades ni contradicciones en el señalamiento del imputado como el autor del hecho denunciado.

Es oportuno señalar, que la calificación jurídica acreditada por el Juzgado a quo, con los distintos elementos de investigación incorporados, tiene un carácter provisional, lo cual traduce que la calificación adversada por la defensa del presunto agresor ciudadano Ramón José Pereira Nieves, puede modificarse en las siguientes fases del proceso, y en este sentido, no le asiste la razón a la defensa en cuanto la denuncia de causarle la decisión un gravamen irreparable a su representado, entendiéndose el mismo como aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes; y en el caso que nos ocupa, el resultado medico legal, concretamente lo relativo con el traumatismo genital reciente, indica una lesión en el introito vaginal; por ende, se infiere un delito de naturaleza sexual, de los previstos y sancionados en la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Esta Superior Instancia ratifica que la violencia de género en contra de las mujeres (niñas o adolescentes) no obstante los esfuerzos del Estado, persiste; en el caso concreto, la violencia conforme a lo previsto en el artículo 2, literal a) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “ Belem Do Para”; es decir, la perpetrada en el ámbito doméstico resultando inaceptable no solo por la interferencia grave que genera en la personalidad de las víctimas sino el impacto del acto que pone en peligro su sexualidad con secuelas futuras, entre ellas alteraciones psicopatológicas; concretamente, en los delitos de naturaleza sexual, en los cuales el “dicho” de la victima, adquiere un especial relieve, toda vez que en estos delitos quien puede afirmar a cabalidad de su autoría es la misma víctima, al ser cometidos aislados de cualquier testigo o testiga, cercado el sujeto activo de toda cautela y cuidado.

Cabe resaltar, que la Sentencia Nº 205 de fecha 22 de junio de 2010. (Exp.2009-0432) emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, señalo: “…Ahora bien, el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente estipula lo siguiente:

“Articulo 259. Abuso sexual a niño: Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el acto sexual implica, penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.
Si el culpable ejerce sobre la victima autoridad, guarda relación o vigilancia, la pena se aumentara de una cuarta parte…”

De la disposición legal anteriormente transcrita se vislumbra como delito de Abuso sexual a niño, todas aquellas acción de contenido sexual realizadas a niños. Así mismo, se desprenden dos supuestos del mismo tipo penal, el Abuso sexual a niños y el Abuso sexual a niños en la modalidad de Violación contenidos en el encabezamiento y en el primer aparte del supra citado articulo, respectivamente, y donde a cada uno de ellos, le corresponde una pena distinta, según sean las circunstancias del caso.

En este sentido, cada supuesto implica una determinada conducta por parte del sujeto activo, que permita encuadrar el hecho según las circunstancias, preponderando la penetración de cualquier forma, como un elemento determinante para establecer el tipo penal lo que debe ser tomado en cuenta, tanto por el Ministerio Público al momento de presentar su acto conclusivo, como por el juzgador a la hora de sentenciar y aplicar justicia.
(omissis)

Lo anterior evidencia, que efectivamente el elemento factico en la acción desplegada por el adolescente se materializo con la introducción del dedo en la vagina, evidenciado con las lesiones y heridas que presento la victima, lo cual quedo acreditado con el examen forense ginecológico (folio Nº 104, pieza Nº 1 “contusión equimotica entre región interna del labio menor izquierdo y pared vaginal anterior…”
Es por ello, que a pesar de que no existió defloracion, habían signos de traumatismo genitales recientes (confirmados en el citado examen ginecológico), demostrativo de que hubo penetración vaginal, configurándose de esta manera la codicion establecida en la disposición legal ut supra “…si el acto sexual implica, penetración genital, anal u oral…”, y por ende el delito de Abuso sexual en la modalidad de violación, por lo tanto, no le asiste la razón a los impugnantes en relación a lo alegado en la única denuncia del presente recurso de casación…”

De la sentencia parcialmente trascrita, esta Superior Instancia corrobora una vez mas lo afirmado por la doctrina en cuanto la insuficiencia de la simple objetividad para determinar la significación sexual del acto, requiriéndose el elemento objetivo sin dejar de valorar otras pruebas como la psicológica, el testimonio de la victima, la relación con otros testimonios y factores condicionantes, lo cual corresponde a la etapa procesal del debate, por lo que llama la atención que la defensa centre su escrito recursivo en la interpretación semántica de términos científicos que solo los expertos o expertas forenses están en capacidad de interpretar.

Así la juzgadora objetivamente pudo estimar para decretar la medida cuestionada por la defensa, los supuestos exigidos en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe de dichos hechos, y una presunción razonable de peligro de fuga; ello en relación con el Parágrafo Primero del articulo 237 eiusdem, por la pena que podría imponerse y la magnitud del daño causado; no asistiéndole la razón a la recurrente en cuanto su pretensión de revocar la decisión dictada en fecha 10 de noviembre de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, el cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, ciudadano Ramón José Pereira Nieves, titular de la cédula de identidad N° V-5.789.599, motivo por el cual lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación y por consecuencia, confirmar el fallo apelado. Y así se decide.-

Dispositiva

Por los argumentos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, con Competencia en Materia de Reenvío en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto el 13 de noviembre de 2015, por la ciudadana Dilimara Pernìa Contreras, Defensora Publica Undécima (11º) con Competencia Especial en Materia de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano Ramón José Pereira Nieves, titular de la cédula de identidad N° V-5.789.599, contra la decisión dictada en fecha 10 de noviembre de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, por consecuencia, se confirma el fallo apelado.
Regístrese, déjese copia. Cúmplase.-

EL JUEZ Y LAS JUEZAS INTEGRANTES

JESUS BOSCAN URDANETA
PRESIDENTE

OTILIA D. CAUFMAN.- CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
Ponenta
LA SECRETARIA,

ABOGADA OSLEYDIN JOSE COLINA SANCHEZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABOGADA OSLEYDIN JOSE COLINA SANCHEZ

JBU/ODC/CMQM/ocs/av./oc.
Asunto AP01-S-2015-8659 (Nomenclatura de Instancia)