REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

San Juan de Los Morros, 16 de marzo de 2016 205° y 157° ASUNTO PRINCIPAL : JP21-P-2012-005155 ASUNTO : JP01-R-2015-000026 PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA DENUNCIADO: Banco Provincial S.A., Banca Universal DENUNCIANTES RECURENTES: ciudadanos ROSARIA SCIFO de FINELLI y JOSÉ ENRIQUE VICENTE FINELLI SCIFO, asistidos por el abogado CARLOS HUMBERTO GÓMEZ PROCEDENCIA: Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de La Pascua MOTIVO: Recurso de apelación DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma recurrida N° 93 noventa y tres Atañe a esta Sala Accidental Nº 25 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, conocer la presente causa procedente del Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de La Pascua, en virtud de los recursos de apelación, ejercido por los ciudadanos ROSARIA SCIFO de FINELLI y JOSÉ ENRIQUE VICENTE FINELLI SCIFO, asistidos por el abogado CARLOS HUMBERTO GÓMEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de La Pascua, en fecha 29 de octubre de 2014, y fundamentada en fecha 06 de noviembre de 2014, que decretó el sobreseimiento de la causa a favor del Banco Provincial S.A., Banca Universal, de conformidad con lo dispuesto en 300, cardinal 1, del Código Orgánico Procesal Penal. Sobreseimiento éste, solicitado por el Ministerio Público. ANTECEDENTES En fecha 10 de febrero de 2015, se dicta auto por medio del cual se da entrada esta Corte de Apelaciones, el presente asunto JP01-R-2015-000026, recayendo el conocimiento de la presente causa, al abogado HÉCTOR TULIO BOLÍVAR HURTADO (f. 25, IV pieza). En fecha 09 de abril de 2015, se dicta despacho saneador (fs.38 al 40, IV pieza). En fecha 17 de julio de 2015, se admite el presente recurso de apelación (fs. 56 al 59, IV pieza). En fecha 19 de febrero de 2016, la abogada CARMEN ÁLVAREZ, jueza integrante de esta Corte de Apelaciones, se inhibe de conocer la presente causa (f. 82, IV pieza). En fecha 22 de febrero de 2016, se declara con lugar la inhibición antes referida (fs. 95 y 96, IV pieza). En fecha 02 de marzo de 2016, se dicta auto en el cual esta Corte de Apelaciones deja constancia de la conformación de la Sala Accidental Nº 25, integrada por las abogadas BEATRIZ ALICIA ZAMORA (Presidenta), DIONE IBARRA MICHELENA y ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, quien, previo sorteo, pasa a ser ponente en la presente causa (fs. 102 y 103, IV pieza). En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº JP01-R-2015-000026, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: ALEGATOS DE LA RECURRENTE En escrito que riela a los folios 03 al 07 (IV pieza), alegan los ciudadanos ROSARIA SCIFO de FINELLI y JOSÉ ENRIQUE VICENTE FINELLI SCIFO, asistidos por el abogado CARLOS HUMBERTO GÓMEZ, lo que sigue: ‘…Consideramos como victimas, que no asiste la razón ni al Fiscal que solicitó el Sobreseimiento, ni al Tribunal que lo dictó, por las siguientes consideraciones. 1- No se realizaron ninguna de las Investigaciones por parte del Ministerio Publico, ni solicitud de copias certificadas del Expediente Civil y donde están las actuaciones en ese Proceso, como las pruebas promovidas, y Decisiones Tribunal Civil Respectivo, ni se citaron ninguna de las partes; intervinientes, abogados de las partes, miembros del Tribunal que para entonces dictaron decisión, Registrador Subalterno de Valle de la Pascua donde emitieron Certificación de Gravamen, sobre los locales objetos de la pretensión, donde indicaron que pertenecían erróneamente a Construtora Ducar CA, y no como deberia ser, a nombre de persona natural, Rosaria Scifo de Finelli. A los fines de que rindieran declaración 2- el Tribunal en todo momento ignora o no nombra a la Construtora Ducar CA, persona jurídica la cual fue la parte demanda, diferente, a la persona natural Rosaria Scifo de Finelli, que era Fiadora de la deuda. 3- la victima cuando presenta escrito de denuncia donde menciona los delitos de fraude, enriquecimiento ilícito y estafa, pero en el propio escrito indica, y otros posibles delitos, pues el titular de la Acción Penal, y Director de la Investigación, es el Ministerio Publico, quien va a determinar si existen otros delitos distintos a los denunciados por la victima. Como llamar entonces de existir Certificación de Gravamen, sobre los locales objetos de la pretensión, donde indicaron que pertenecían erróneamente la Construtora Ducar CA, y no como debería ser, a nombre de persona natural, Rosaria Scifo de Finelli. A los fines de proceder rápidamente y ejecutarlo, pues no estaba legalmente cita como persona natural y fiadora distinta a la Constructora Ducar ca. 4- En el expediente de la causa civil, al folio 55, riela resulta de Alguacil, que expone haberse entrevistado, con motivo de la citación del representante de la Constrictora Ducar Ca, en la dirección de habitación de la Ciudadana Rosaria Scifo de Finelli, ubicada en Avenida Rómulo Gallegos, cruce con calle Páez, quinta Sarina, y falsamente deja constancia que se entrevisto con una ciudadana de nombre Lilian Salazar, sin dejar constancia de número de cédula, lo cual hace imposible su identificación, indicando al decir del Alguacil, que la ciudadana Rosaria Scifo de Finelli, estaba de viaje para caracas y no sabia cuando volvería, y que ella era trabajadora domestica de ella, cuando jamás fue así, pues nunca fue su trabajadora domestica alguien con ese nombre. Porque consideramos que estamos en lo establecido en el Artículo 439 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la Apelación de Autos: Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.” Porque ponen fin al proceso e impide su continuación, y pueda determinarse que si se cometieron delitos en nuestra contra y fuimos realmente afectados y pueda corregirse ese situación infringida, y no existe otra oportunidad que se le permita proseguir. Que pretendemos, bien que con los hechos establecidos y analizado el acervo probatorio, para determinar entre otras cosas que el Ministerio Publico no investigo a los fines de tomar el Acto Conclusivo correspondiente, y muchos menos para solicitar el Sobreseimiento, pues existen delitos que investigar y determinar su autoría, por tanto la presente Decisión emanada del referido Tribunal, debe ser revocada por ese Honorable Tribunal Colegiado, y bien Mandarla a realizar nuevamente en Audiencia especial de Sobreseimiento por otro Tribunal distinto al que decidió, o bien de ser procedente una vez revocada esta decisión por esta Honorable Corte si lo considerare procedente, mediante la interpretación del Derecho, remitirla al Fiscal Superior del Ministerio Publico de este Estado de este Estado, a los fines que ratifique o rectifique la Negativa de dictar el respectivo Sobreseimiento, conforme a lo establecido en el Articulo 305 aparte único del Código Orgánico Procesal Penal…’ DE LA CONTESTACIÓN Cursa del folio 14 al folio 31 (IV pieza), escrito presentado por el abogado JOSÉ RAFAEL MALAVÉ SOJO, Fiscal Décimo Quinto (15º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, por medio del cual, entre otras consideraciones, contesta el recurso de apelación, así: ‘…ante usted acudo de conformidad con lo establecido en los artículos 285 numeral 6 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 111 numeral 13 y el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para presentar contestación al recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Rosario Scifo de Finelli y José Enrique Vicente Finelli Scifo, ampliamente identificado en el presente asunto, asistidos por el abogado Carlos Humberto Gómez, cedula de identidad V-8.793.369, Inpreabogado 40591, domiciliado en la calle Ricaurte Nº 50, Tucupido, estado Guárico, en contra de la decisión de sobreseimiento publicada en fecha 06 de noviembre de 2014, notificado a esta Representación del Ministerio Público en fecha 12 de diciembre de 2014. (Omissis) Pretenden que se determine que el Ministerio Público no investigó a los fines de solicitar el sobreseimiento, pues existen delitos que investigar y determinar su autoría, por lo tanto debe ser revocada por el honorable Tribunal Colegiado la decisión del referido Tribunal, y mandar a realizar nuevamente la audiencia especial de sobreseimiento, ante un tribunal distinto del que la realizó, o bien de ser procedente, una vez revocada la decisión, mediante la interpretación del derecho, remitirla al Fiscal Superior del Ministerio Público de este estado a los fines de que ratifique o rectifique la medida de dictar el respectivo sobreseimiento, conforme a lo establecido en el articulo 305 aparte único del COPP. …Omissis… El Tribunal a quo, estimó que había lugar para la solicitud de sobreseimiento, entiendo que por las mismas razones que esta representación del Ministerio Público, no se pronunció con respecto a los delitos de enriquecimiento ilícito y estafa por cuanto los mismos no se materializaron, no se realizaron. Pero además el tribunal a quo, y estoy completamente de acuerdo con ello, estableció en la decisión recurrida que la denunciante debió acudir a la vía civil y plantear el fraude procesal conforme a las previsiones de los artículos 17 y 607 del CPC, por la vía incidental, mas no pretender por la vía que se anulen unas actuaciones dentro de u proceso ajeno a esta materia…’ DEL FALLO RECURRIDO Del folio 189 al folio 195 (III pieza), aparece copia certificada de la decisión recurrida, de fecha 06 de noviembre de 2014, en la cual aparece el dispositivo recurrido, de donde se lee: ‘…Decide: Se decreta el Sobreseimiento del presente asunto donde figura como investigado el Banco Provincial, en virtud de denuncia realizada por la ciudadana Rosaria Scifo de Finelli, por la presunta comisión de los delitos de Fraude Procesal, previsto y sancionado en el articulo 454 del código penal, Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y Enriquecimiento Ilícito, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción de conformidad con lo previsto en el articulo 300.1º del Código Orgánico Procesal Penal…’ PUNTO PREVIO Por cuanto en fecha 17 de julio de 2015, esta Alzada admitió el presente recurso de apelación como si se tratase de una apelación de sentencia, habiendo fijado la audiencia oral y pública conforme lo establecen los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y como quiera que, al amparo de lo establecido en la sentencia Nº 469, de fecha 24 de abril de 2015, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se establece que el recurso de apelación dable en contra de las decisiones que declaren el sobreseimiento de la causa, debe tramitarse conforme al recurso de apelación de autos, previsto en el Libro Cuarto, Título III, Capítulo I, del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: ‘…esta Sala considera que ha sido suficientemente clara al establecer jurisprudencialmente -de manera pacífica y reiterada-, que en los casos de apelaciones de sobreseimiento de la causa, el proceso a seguir es el establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 439 (anterior 447), es decir, la apelación de autos…’ Es por lo que, esta Superioridad pasa a decidir en los siguientes términos: MOTIVACIÓN PARA RESOLVER Atañe a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ROSARIA SCIFO de FINELLI y JOSÉ ENRIQUE VICENTE FINELLI SCIFO, asistidos por el abogado CARLOS HUMBERTO GÓMEZ, en contra de la sentencia causa proferida por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de La Pascua, en fecha 29 de octubre de 2014, y fundamentada en fecha 06 de noviembre de 2014, que decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo dispuesto en 300, cardinal 1, del Código Orgánico Procesal Penal. Sobreseimiento éste, solicitado por el Ministerio Público. Ante todo, útil es traer a colación el criterio plasmado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que aparece en la sentencia Nº 332, de fecha 04 de agosto de 2010, ponencia de la Magistrada Miriam del Valle Morandy Mijares, que estableció lo siguiente: ‘…En relación con este punto, la Sala Penal aclara que las competencias de las Cortes de Apelaciones, cuando resuelven un recurso de apelación, están sujetas a los puntos alegados en el mismo. Sin embargo, esto no les impide pronunciarse en torno a otros vicios, relacionados con las violaciones al debido proceso y al Derecho a la defensa. E igualmente deben pronunciarse (tanto las Corte de Apelaciones como cualquier tribunal que esté conociendo de una causa) en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana. En el presente caso la Corte de Apelaciones no respondió este alegato porque no le fue planteado en el recurso de apelación. La Sala Penal en relación con la falta de resolución de un punto alegado, sostuvo en la sentencia Nº 107, del 28 de marzo de 2006, lo siguiente: “…cuando se interpone un recurso de apelación, el juez de alzada está en la obligación de hacer una revisión del escrito, para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del mismo, una vez admitido (según sea el caso) debe entrar a conocer el fondo del recurso planteado y está obligado a resolver cada uno de los puntos o denuncias de la apelación, con suficiente claridad de los motivos que le sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas por el sentenciador porque para las partes constituye una garantía, aunado al hecho de que si fuera de otra forma se estaría violando el derecho a una segunda instancia…’ De suerte que, procede esta Corte en resolver las impugnaciones especificadas en el escrito recursivo, sin que sea óbice para quienes aquí deciden constatar -ex officio- si hubo quebrantamiento al debido proceso y al derecho a la defensa. Los quejosos, increpan: ‘…No se realizaron ninguna de las Investigaciones por parte del Ministerio Publico, ni solicitud de copias certificadas del Expediente Civil y donde están las actuaciones en ese Proceso, como las pruebas promovidas, y Decisiones Tribunal Civil Respectivo, ni se citaron ninguna de las partes; intervinientes, abogados de las partes, miembros del Tribunal que para entonces dictaron decisión, Registrador Subalterno de Valle de la Pascua donde emitieron Certificación de Gravamen, sobre los locales objetos de la pretensión…’ De seguidas, delatan: ‘…el Tribunal en todo momento ignora o no nombra a la Construtora Ducar CA, persona jurídica la cual fue la parte demanda, diferente, a la persona natural Rosaria Scifo de Finelli, que era Fiadora de la deuda…’ Luego, señalan lo siguiente: ‘…la victima cuando presenta escrito de denuncia donde menciona los delitos de fraude, enriquecimiento ilícito y estafa, pero en el propio escrito indica, y otros posibles delitos, pues el titular de la Acción Penal, y Director de la Investigación, es el Ministerio Publico, quien va a determinar si existen otros delitos distintos a los denunciados por la victima. Como llamar entonces de existir Certificación de Gravamen, sobre los locales objetos de la pretensión, donde indicaron que pertenecían erróneamente la Construtora Ducar CA, y no como debería ser, a nombre de persona natural, Rosaria Scifo de Finelli. A los fines de proceder rápidamente y ejecutarlo, pues no estaba legalmente cita como persona natural y fiadora distinta a la Constructora Ducar ca…’ Posteriormente, denuncian que: ‘…Que pretendemos, bien que con los hechos establecidos y analizado el acervo probatorio, para determinar entre otras cosas que el Ministerio Publico no investigo a los fines de tomar el Acto Conclusivo correspondiente, y muchos menos para solicitar el Sobreseimiento, pues existen delitos que investigar y determinar su autoría, por tanto la presente Decisión emanada del referido Tribunal, debe ser revocada por ese Honorable Tribunal Colegiado, y bien Mandarla a realizar nuevamente en Audiencia especial de Sobreseimiento por otro Tribunal distinto al que decidió…’ (Subrayado de este fallo) Demarcado como han sido los fundamentos del recurso de apelación que nos ocupa, procede esta Instancia Superior a revisar la decisión recurrida, y observa que la misma se encuentra plenamente fundamentada, se desprende claramente de las actuaciones que conforman la presente causa, que, no hubo violación de garantías, principios ni derechos constitucionales, y menos aun, quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que causen indefensión. Considera esta Sala que el fallo en cuestión se encuentra lacónico, suficiente y claramente motivado, teniendo un orden lógico en su narración, descripción y apreciación de los hechos. En suma, no hubo quebrantamiento de lo dispuesto en el artículo 157 eiusdem. Así pues, conviene hacer una breve referencia de lo apostillado y pretendido por los quejosos, en cuanto a mandar a repetir la audiencia especial de sobreseimiento, y por ello, debe resaltarse que el Código Orgánico Procesal Penal disponía en su disposición 323 (ahora, artículo 305), que cuando el juez o jueza considerara que no era menester celebrar la audiencia oral para debatir sobre los fundamentos del sobreseimiento solicitado por el Ministerio Público, podía el tribunal prescindir de dicho acto, empero, debiendo dictar auto fundado que justificara tal circunstancia. Sin embargo, en el artículo 305 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, no dispone que deba celebrarse dicha audiencia oral, pues ahora impone al tribunal decidir en el término de cuarenta y cinco (45) días siguientes de realizada dicha solicitud, sin necesidad de convocar audiencia alguna. Y, en la presente causa se llevó a efecto dicha audiencia a pesar de estar vigente la norma antes referida. Adicional a ello, aprecia esta Instancia Superior transcribir el contendido del artículo 122 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: ‘Derechos de la Víctima.- Artículo 122. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: 1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código. 2. Ser informada de los avances y resultados del proceso cuando lo solicite. 3. Delegar de manera expresa en el Ministerio Público su representación, o ser representada por este en caso de inasistencia al juicio. 4. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia. 5. Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte. 6. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible. 7. Ser notificada de la resolución del o la Fiscal que ordena el archivo de los recaudos. 8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria.’ De la norma transcrita ut supra, se determina que en el proceso penal la víctima, ostenta una serie de derechos que pueden ser ejercicios en el decurso del mismo, como ya se dijo, a saber: interponer querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido el texto adjetivo penal; además de ser informada cuando lo solicite, de los avances y resultados del proceso; delegar su representación de manera expresa en la Vindicta Pública, o ser representada por ésta en caso de su inasistencia al juicio; peticionar medidas de protección frente a probables atentados en su contra o de su familia; igualmente adherirse a la acusación del Fiscal o formular una acusación particular propia, contra el imputado en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte; así como ejercer las acciones civiles con la finalidad de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible; ser notificada de la resolución del Ministerio Público que ordena el archivo de los recaudos e impugnar el sobreseimiento (como en el presente caso) o la sentencia absolutoria. Se observa una clara modificación en cuanto al numeral 7 del actual artículo 122 de la ley penal adjetiva, en relación con el artículo 120.7 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, que imponía el derecho de la víctima de ‘…ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente…’. Lo cual, en sintonía con la modificación antes advertida de la convocatoria de audiencia para debatir los fundamentos del sobreseimiento peticionado por el Ministerio Público; ahora, el numeral 7 del artículo 122 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, dispone como uno de los derechos de la víctima que debe, ‘…ser notificada de la resolución de el o la Fiscal que ordena el archivo de los recaudos…’, es decir, suprime convocatoria de la audiencia para oír a la víctima. Sin embargo, dicha audiencia se celebró (29/10/2014) y además tuvieron la oportunidad de expresarse, como en efecto así lo hicieron, las víctimas, ciudadanos ROSARIA SCIFO de FINELLI y ENRIQUE VICENTE FINELLI SCIFO, así como sus abogados asistentes, empero, de que no era necesario celebrar dicha audiencia, como ha quedado establecido supra. Mutatis mutandi, presentada la denuncia por la ciudadana ROSARIA SCIFO de FINELLI, en contra del Banco Provincial, por delitos nominados por la denunciante como Fraude Procesal, Estafa Inmobiliaria y Enriquecimiento Ilícito, le correspondió a La Fiscalía Décima Quinta (15ª) del Estado Guárico, el conocimiento de dicho modo de proceder del proceso penal. De seguidas, se inicia la correspondiente investigación penal. En este sentido, la fase preparatoria del proceso penal puede instruirse por tres modos de proceder. El primero de ellos, de oficio, sea cuando el Ministerio Público o cualquier organismo investigativo se imponen de la comisión de hechos punibles de acción pública. El segundo, por denuncia, sea ante la Fiscalía (como en el presente caso) o algún organismo de policía de investigaciones penales. Dable, asimismo, de forma verbal o escrita por cualquier persona que tenga conocimiento del hecho punible. Y, finalmente, por querella, interpuesta excluyentemente por persona que sea víctima de delito, ante el tribunal de control. Esta Instancia Superior, estima agregar que, la investigación penal nace de la misma manera que Inocencio III determinó para el Derecho Canónico, sea ‘ex officio’ o ‘per denunciationen’, además de la querella. Éstos son los llamados modos de proceder. La apertura de oficio, es aquella en la cual, todo funcionario (Ministerio Público-policía) que se imponga de un hecho punible, deberá abrir la correspondiente averiguación (artículos 265 y 266 del Código Orgánico Procesal Penal). El modo de proceder por denuncia, consiste en la facultad y obligación que tiene cualquier persona o funcionario público (aún sin ser víctimas), de interponer la denuncia ante los organismos que corresponda la investigación, tal y como lo establecen los artículos 267 y 269 eiusdem. Y, la querella, es aquél modo de proceder que solamente puede ser interpuesto por personas que tengan calidad de víctimas (artículo 274 ibidem). Recibida como fue la denuncia ante la Fiscalía Décima Quinta (15ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico; siendo en fecha 12 de septiembre de 2012, la referida fiscalía, presenta formal escrito solicitando el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo estipulado en el artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 300.1), en concordancia con lo estipulado en el artículo 319 eiusdem, ello, ‘…Por tratarse e un procedimiento monitorio, una vez verificada la obligación pendiente, se procede a la intimación, y a la ejecución de la garantía ofrecida, no obstante el intimado puede presentar oposición al pago por los motivos que indica el artículo 663 del Código de procedimiento Civil. …omissis… Como puede apreciarse este procedimiento, resuelve el supuesto denunciado según el cual existe inconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución…’ De este modo, consideró la vindicta pública que no se configuró actuación típica por parte del denunciado Banco Provincial, pues, consideró el Ministerio Público, además, que, ‘…En fin, el hecho objeto de la presente investigación no se realizó, no hubo fraude procesal, ni de las partes, ni de los apoderados, ni de otros intervinientes, en ninguna de las fases del procedimiento de ejecución de hipotecaen contra de Constructora Ducar, S.A., supuesto previsto en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal…’ Es necesario subrayar que, en la presente causa el Ministerio Público determinó que los hechos denunciados no se realizaron, no generando base para ‘solicitar fundadamente’ el enjuiciamiento del denunciado Banco Provincial. Es decir, la vindicta pública consideró procedente el sobreseimiento de la causa, siendo que, se trata de la institución que dispone del monopolio de la acción penal. Siendo pues, inviable un proceso penal sin la acusación del Ministerio Público. Por ello, no comparten estos decisores, lo argüido por los quejosos, en el sentido que, ‘…No se realizaron ninguna de las Investigaciones por parte del Ministerio Publico…’, pues, el Ministerio Público, una vez recibida la denuncia, procedió a iniciar la correspondiente investigación, entrevistando a la víctima, ciudadana ROSARIA SCIFO de FINELLI, y una vez revisados todos los recaudos acompaños en la denuncia, determinó que los hechos no ocurrieron, por lo menos, no como hechos delictuosos, ya que, ‘…el hecho objeto de la presente investigación no se realizó, no hubo fraude procesal, ni de las partes, ni de los apoderados, ni de otros intervinientes, en ninguna de las fases del procedimiento de ejecución de hipoteca en contra de Constructora Ducar, S.A…’; y, así lo acogió el tribunal a quo en la recurrida. Hay que agregar, que, dispone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: ‘Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.’ A su turno, el artículo 285 eiusdem, consigna: ‘Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público: 1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. 2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso. 3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. 4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley. 5. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones. Las demás que le atribuyan esta Constitución y la ley.’ El Código Orgánico Procesal Penal, en sus disposiciones 11 y 24, impone: ‘Artículo 11. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.’ ‘Artículo 24. La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo las excepciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley.’ Cabe añadir lo dispuesto en el artículo 11, numeral 4, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que reza: ‘Son deberes y atribuciones del Ministerio Público: …omissis… 4. Ejercer la acción penal en los términos establecidos en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y en las leyes.’ En este mismo sentido, necesario es consignar criterio jurisprudencial de nuestro Máximo Tribunal, Sala de Casación Penal, sentencia Nº 415, de fecha 14 de agosto de 2002, en ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, que sustentó lo siguiente: ‘…La Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público del Circuito Judicial del Estado Guárico, en fecha 24 de septiembre de 2001, de conformidad con el artículo 325, ordinal 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, para entonces vigente, solicitó el sobreseimiento de los hechos materia de la investigación preliminar, al considerar que con los elementos probatorios cursantes en autos sólo se demostró la celebración…[omissis]…El Tribunal de Control, al estar de acuerdo con la solicitud fiscal, decretó el sobreseimiento, decisión que fue ratificada por la Corte de Apelaciones. Establece el artículo 325 ejusdem, la procedencia de los recursos de apelación y casación contra el auto que declare el sobreseimiento. Ahora bien, considera la Sala que esta norma no es aplicable en el presente caso, en cuanto al recurso de casación se refiere. En efecto, nuestro actual sistema procesal adoptó el principio acusatorio, según el cual resulta inviable un proceso penal sin la acusación del Ministerio Público. El ejercicio del ius puniendi corresponde, pues, en nuestra legislación, a esta institución, a excepción de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada (artículos 285, numeral 4°, de la Constitución, 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público). Por consiguiente, la norma señalada (artículo 325) referente a la procedencia del recurso de casación contra el sobreseimiento decretado en la etapa preparatoria, no es aplicable en el presente caso, por contrariar preceptos de jerarquía constitucional. El artículo 19 de la Constitución establece el control jurisdiccional del texto fundamental por parte de los jueces. Estos deberán abstenerse de aplicar normas que coliden con la Constitución y la norma referente a la procedencia del recurso de casación contra las decisiones de sobreseimiento, como acto conclusivo de la investigación, no podrán conducir a la declaratoria de procedencia de la acusación fiscal, por cuanto el ejercicio de esta acción es de su exclusiva competencia (artículo 285, numeral 4 de la Constitución). A mayor abundamiento, considera la Sala procedente señalar que si bien los principios de la tutela judicial efectiva de jerarquía constitucional (artículo 49, entre otros) responde, a la garantía de acceso al procedimiento, el cual no puede hacerse a ultranza y, en nuestra legislación, corresponde al Ministerio Público, como se dejó dicho, ejercer o no la acción penal, a excepción de los casos, también señalados, sin que, en ningún caso pueda ser compelido a ello, como ocurría en nuestra vieja legislación inquisitiva….[omissis]…’ Como abono al criterio jurisprudencial acabado de transcribir, provechosa mención, por lo ilustrativa, la opinión de fuste del fino jurista patrio Freddy Díaz Chacón, quien sobre el particular prietamente nos dice: ‘…Si bien el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la posibilidad de que la víctima interponga el recurso de apelación y casación en contra del auto que declare el sobreseimiento, dicha norma no es aplicable por contrariar preceptos de jerarquía constitucional, cuando sea el Ministerio Público quien haya solicitado tal pronunciamiento…’ [Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Julio-Agosto 2002, Nº 4. Livrosca. Caracas 2003] A la luz de las consideraciones acabadas de referir supra, es necesario reiterar y enfatizar que el Ministerio Público es el titular de la oficialidad y oportunidad, tiene el monopolio o acaparamiento de la acción [cómo y cuándo]. La oficialidad consiste en la reserva del Estado en accionar [ius puniendi], y bajo respecto alguno, ningún particular ejercerá tal función. La excepción, delitos a instancia de parte. El principio de oportunidad, consiste en la licencia del Ministerio Público de instruir la investigación, señalar él o los involucrados, determinar oportunamente el ejercicio de la acción penal, pero podrá igualmente prescindir del ejercicio de la acción, archivando o solicitando el sobreseimiento de la causa, es ésta facultad referida a la oportunidad. Por lo que, lo aducido por los quejosos, en cuanto a: ‘…la victima cuando presenta escrito de denuncia donde menciona los delitos de fraude, enriquecimiento ilícito y estafa, pero en el propio escrito indica, y otros posibles delitos, pues el titular de la Acción Penal, y Director de la Investigación, es el Ministerio Publico, quien va a determinar si existen otros delitos distintos a los denunciados por la victima…’ Fue precisamente lo que hizo el Ministerio Público, basado en su potestad de investigar los hechos (oficialidad), no apreció comisión de delito alguno. Sobre este particular y, en materia de dar definiciones de lo que se entiende por titularidad de la acción penal en el sistema penal adversatorio (Principio de Oficialidad u Oficiosidad), de la variedad que ofrece la doctrina científica, tomamos palabras del fino jurista Samer Richani Selman, quien prietamente nos refiere: ‘…la titularidad de la acción constituye una garantía de justicia en el sistema acusatorio, mediante la cual es Estado autoriza, únicamente, al Ministerio Público para que dé inicio a la persecución penal, pues éste, en definitiva, es quien ejerce el monopolio de la pretensión punitiva…’ [Los Derechos Fundamentales y el Proceso Penal. Livrosca. Caracas 2004. p. 143] Los autores Schönbohm y Lösing, con relación al Principio de Oficialidad, optan por la siguiente afirmación: ‘…el compromiso del Ministerio Público de intervenir en caso de sospecha de acciones punibles, de hacer las averiguaciones correspondientes y en caso de existir suficientes indicios objetivos de criminalidad, presentar la correspondiente acusación. El Ministerio Público está en la obligación de efectuar indagaciones sobre cualquier sospechoso, independientemente de su posición…’ [Sistema Acusatorio. Proceso Penal. Juicio Oral en América Latina y Alemania. Konrad-Adenauer. Caracas 1995. p. 50] Para que pueda haber oportunidad el Fiscal debe inexorablemente tener oficialidad, pues, en delitos a instancia de parte, el Ministerio Público no podrá solicitar la prescindencia de la acción. Constituye la disponibilidad del Fiscal de perseguir penalmente a los imputados, o simplemente buscará la terminación del procedimiento. Por ello, sería un contrasentido que, si es el Estado por medio del Ministerio Público quien tiene la obligación de ejercer o desestimar la acción, de presentar el acto conclusivo sobre la base de la investigación que haya realizado, valiéndose de toda una infraestructura orgánica para el despliegue de dicha investigación [policía científica y demás cuerpos investigativos y técnicos], sin que haya verificado la participación de los encartados en la comisión de hecho punible, no podría la víctima, la cual es representada por el mismo Estado por medio de la Fiscalía, pretender que el Ministerio Público ejerza la acción, y menos, en los términos pretendidos por aquella. En suma, el proceso penal actúa sobre el ámbito de la necesidad y oficialidad, caracteres fundamentales de todo proceso penal ordinario o especial [adolescentes, violencia de género, militar, indígena, etc.]. En la esfera del Ius Imperi o poder del Estado es donde se desenvuelve el mismo, ante los órganos preestablecidos por el ordenamiento positivo, y como titular monopolizador, el Ministerio Público. Es necesario aclarar que la victima no puede obligar al Ministerio Público a presentar el acto conclusivo de su preferencia (acusación), ni el juez o jueza de control le puede ordenar al fiscal del Ministerio Público el procedimiento a seguir en la fase de investigación. Como corolario, es menester consignar criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo ilustrativa, plasmado en sentencia Nº 2.879, de fecha 20 de noviembre de 2002, expediente 01-2448, con ponencia del Magistrado Emérito Iván Rincón Urdaneta, que sentó: ‘…Al respecto esta Sala estima, que no le estaba dado al presunto agraviante imponerle al Ministerio Público el procedimiento a seguir en su labor, pues dicha actitud implica una injerencia en las atribuciones de dicho organismo como titular de la acción penal y en su labor de pesquisa, lo cual conlleva indefectiblemente a una violación del derecho al debido proceso, pues el Ministerio Público, desde el ámbito de su acción, el único que puede decidir si incoa o no un procedimiento de prueba anticipada que corresponde a una actividad de este tipo. (…) Así las cosas, esta Sala estima, que el sentenciador en amparo se excedió en su competencia, pues tal como se señaló precedentemente, no puede aquel establecer previamente las directrices que debe seguir el Ministerio Público en su actividad de investigación, ni imponerle el procedimiento para practicar las diligencias que dicho organismo estime necesarias a fin de determinar la presunta comisión de un hecho punible, pues ello no sólo sería invadir las funciones del titular de la acción penal, sino también entorpecer su tare en la recaudación de los elementos destinados a determinar el hecho delictivo que investiga, y así se declara…’ La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado: ‘…El principio acusatorio adoptado en el sistema procesal actual, no resulta viable en un proceso penal sin que medie la acusación del Ministerio Público, salvo en los casos de delito de acción privada, la titularidad y el ejercicio de la acción penal, corresponde a dicha institución. A tal efecto, no tendría ninguna utilidad tratar de imponer al Ministerio Público a través de una sentencia de casación, el ejercicio de la acción penal…’ (Sentencia Nº 002, expediente Nº C02-0036, de fecha 17 de enero de 2003) Lo cierto es que, la vindicta pública no encontró méritos para el enjuiciamiento por delito alguno señalado por la presunta víctima. No pudiendo, como se dijo, exigirle a la representación fiscal que acusara por los delitos que considera la denunciante ha debido hacer. En tal virtud, no comparte esta Instancia Superior, lo señalado por los quejosos, de que, ‘…el Ministerio Público no investigo a los fines de tomar el Acto Conclusivo correspondiente, y mucho menos para solicitar el Sobreseimiento…’, pues, como ha quedado establecido, no pueden las partes exigir el acto conclusivo que consideren pertinente y por los delitos que señalan como ocurridos, a saber, Fraude Procesal, Estafa Inmobiliaria y Enriquecimiento Ilícito, pues, ello es de excluyente potestad del Ministerio Público. A nuestro modo de ver, si el tribunal a quo concomitantemente se ciñó al criterio plasmado por el Ministerio Público en su escrito de solicitud de sobreseimiento, tal circunstancia no enerva la validez de la fundamentación hecha por la sentenciadora, pues, fue congrua en cuanto al cimiento erigido por la Fiscalía. Acogió plenamente los hechos y el derecho manifestado en dicho acto conclusivo, simplemente el tribunal fallador los consideró como propios, lo cual es dable, siempre y cuando se cumplan a cabalidad las exigencias plasmadas en el artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal. A saber: En concordancia al numeral 1 del referido artículo, se constata que la decisión recurrida hace mención del denunciado, en este caso, del Banco Provincial. Incumbente al numeral 2 de la disposición legal de marras, el tribunal a quo, acoge íntegramente los hechos señalados por el Ministerio Público en su escrito de solicitud de sobreseimiento (acto conclusivo), del siguiente modo: ‘…Vista la audiencia de solicitud de sobreseimiento celebrada en relación a investigación iniciada por la Fiscalía 15º del Ministerio Público en contra del Banco Provincial, en virtud de denuncia presentada por la ciudadana ROSARIO SCIFO DE FINELLI, por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE PROCESAL, ESTAFA INMOBILIARIA Y ENRIQUECIMIENTO ILICITO. Se procede a dictar el presente auto. Una vez iniciada la audiencia, la representación fiscal ratificó la solicitud de sobreseimiento al considerar que el hecho objeto del proceso no se realizó. Acto seguido se le cedió la palabra al Representante Legal del Banco Provincial, ABG. JULIO CESAR RUIZ ARAUJO, quien expuso; “Ciudadano Juez, efectivamente nos adherimos a la solicitud fiscal en vista que los hechos que originan la presente investigación se refieren a un juicio de ejecución de hipoteca en el cual en cumplimiento a la normativa procesal se respetaron todos los derechos al debido proceso, y a la defensa de la hoy presunta victima, ellos tuvieron dos apoderados que ejercieron el derecho a la defensa y no se les vulneró este derecho, la compañía DUCAR solicitó un préstamo al banco y éste le fue otorgado y la ciudadana que hoy se identifica como victima ofreció en garantía del mismo el bien que posteriormente es ejecutado, cumpliéndose todo el proceso de intimación y de remate del bien, considerando el banco que el mismo es de plazo vencido, en virtud de incumplimiento por parte de la misma del pago de algunos pagares vencidos y agotadas como fueron las acciones extrajudiciales para su cancelación, se procedió a intimar, en virtud de ellos solicito el Sobreseimiento de la causa a favor de mi representado el Banco Provincial, vista la narrativa por la fiscalia derivan de acción civil de ejecución de hipoteca, el banco obtiene sus garantías, el banco siempre establece una cláusula en la cual la falta de pago hacen perder la oportunidad del plazo, el artículo 1215 del código civil genera la consecuencia del plazo vencido y permite la ejecución de al misma, se le garantizó, se procedió, a los fines de garantizar el debido proceso, si había un hecho que invalidara el juicio y además en materia civil juicio oportuno demandé ese fraude y daños y perjuicios, considerando el derecho penal como la ultima vía para demostrar el fraude procesal y además los daños y perjuicios, la vía idónea es la civil no esta vía; la individualización de la acción penal, esa persona física natural, se cita al consultor jurídico del banco, no existe, si alguna acción existía es la civil ellos deberían comprobar elemento suficientes , no existe hecho como tal, si bien es cierto, hubo contrato previo, no hubo correcta defensa o pago oportuno, a esta fecha la cantidad de dinero es irrisoria, por efectos de inflación se respondía con el bien, en la oportunidad que correspondía era suficiente, el banco no salió a pedirle, ellos fueron al banco solicitar dinero, no podemos hoy día hablar de estafa inmobiliaria, en virtud de ello, me adherirme a lo solicitado por la fiscalia los hechos no revisten carácter penal, es todo”. Luego de ello se le cede el derecho de palabra a la victima, ROSARIO SCIFO DE FINELLI, quien manifestó: “ yo en realidad no puedo decir y hablar en términos legales, Yo lo que hablo es de mi vivencia de cómo me dejaron en la ruina, 50 años de mi trabajo, tengo 75 años de edad, no tengo tiempo ni fuerza para recuperarme, claro que si se había hablado de pago y todo, el banco actuó a su forma, necesidad para llegar a la vejez con dignidad, para ir al médico, he tenido que ser operada dos veces, hasta el médico me ayudó y la segunda vez fui al hospital porque me daba pena con mis amistades, para cualquier medicina tengo que pedir, sufriendo de la circulación, la mitad de la pierna morada, no tengo recursos, pido justicia, podrán decir muchas palabras jurídicas, no tengo la fuerza de hacer nada, la justicia de los hombres, me vale ahora para yo poder disfrutar y dar, con lo que trabaje 50 años de trabajo, por lo tanto, yo le pido justicia ciudadana juez aquí en esta tierra de los vivientes y no después de muerta, pido piedad y misericordia de lo que me hicieron, me despierto con pesadilla, pensando como pagar la casa donde vivo, he sido humillada, ofendida, a nadie le deseo lo que me han hecho a mi, necesito justicia antes de morirme, para yo poder decir compre esto con mi dinero que yo lo trabaje, es todo”. Finalizada su exposición se le cedió la palabra a la victima JOSE ENRIQUE VICENTE FINELLI SCIFO, quien expuso: “Ciudadana Juez, se hace evidente el desconocimiento que el ministerio Público, en tal sentido, de los hechos ocurridos en esta situación, el Ministerio Publico argumenta que la señora estaba citada, a ella como persona natural, pero lamentablemente no se corresponde con la verdad, ciertamente deuda con el banco Provincial, ella es la avalista y propietaria, fue .lo siguiente llevar procedimiento judicial a espaldas nuestras, por cuanto si usted se fija en el expediente civil, se puede observar la intimación, fue completamente omitida, no existe citación para ROSARIO sino como representante de la empresa, esta situaciones fueron simuladas, nunca ejecutadas, en el folio 51 las resultas del alguacil a rosario , esta resulta expone que se dirigió varias veces a la vivienda y que ultima vez empleada domestica de Finelli, es una simulación, no conocemos a nadie con ese nombre Lilian Salazar, por otra parte, que un alguacil se dirija a estos horarios de oficina a representante de la empresa, deba estar en su oficina y no en su vivienda, en el folio 81 indica la dirección falsa de constructora DUCAR, a los fines de que nos enteráramos, expone en su resulta en un tercer cartel no corresponde las direcciones, hasta este momento el banco ha caído en artificios para engañar, también se ha hecho hincapié al hecho de que no estuvo en indefensión, y ella misma nombra como apoderado a varios abogados a lo largo del proceso, ciertamente pero la medida de embargo fue decretada en estado de indefensión, mucho menos se le podía haber nombrado defensor ad liten, el defensor que se refería el Ministerio publico fue nombrado, no acepta defender a ROSARIO SCIFO FINELLI sino a empresas Ducar, y no fue hasta la fecha posterior que ella nombra a varios apoderados, que ella estaba en pleno uso de su defensa, es decir, en virtud el bien objeto su valor superaba de manera exponencial el monto de al adeuda, para la etapa de remate, no solamente en estado de indefensión, sino ducar, el defensor ad liten no cumplió con sus deberes, los actos de remate fueron celebrados en ausencia de las partes, estamos completos de indefensión, para concluir a la luz de todas estas violaciones, acciones ilegales, el banco provincial simula, que la propiedad de los bienes objetos recae sobre la constructora Ducar y no sobre Rosario Scifo Finelli, el banco decide simular que la propiedad de estos locales recae sobre una personas a quien se le había simulado, esto es la consumación de la estafa, con respecto a la usura, presenta cobro con interés que llegar a tipos del 75 % exorbitante, el código civil establece 12% anual, reviste carácter de usura, por todo lo expuesto sea desestimada el sobreseimiento y remitida las actuaciones a la fiscalia superior, es todo”. De igual manera se les cedió la palabra a los abogados asistentes de las victimas, quienes manifestaron: ABG. JORGE SALOMON quien expuso; “ Ciudadana Juez, con la exposición del Fiscal, creo que tanto el Fiscal, la Señora es la propietaria de los inmuebles y no la constructora Ducar, ella sólo era la representante de la constructora, ellos lograron a través de ese procedimiento civil, hacer actuaciones irregulares, cuando se dan cuenta de esta situación, sacaron constancia, certificación de gravamen en el registro público, los inmuebles eran propiedad de la señora Rosario y no de la empresa, ellos siguen con el procedimiento y llegan al punto de la ejecución del remate, el banco presenta, quien presento el estado de cuenta fue el abogado del banco, ni señora ni Ducar, aparte de eso, se hicieron sin la presencia de ellos, ni mucho menos del defensor ad liten, nunca la señora fue citada, dejaron por fuera a la señora, encontrándose en estado de indefensión, allí radica la mayor gravedad del procedimiento, solicito con todo respeto al debido proceso, el respeto a los lapsos que tampoco se respetaron, existen un contrato de anticresis que otorgaron el banco y la constructora ducar para ellos arrendar y se pagara parte de la deuda con los cánones de arrendamiento y de ello no se rindió cuenta, allí lo mas evidente es que esta gente pasaron toda una vida trabajando, esos locales son donde funciona Aprolegua, actualmente cuestan 100 mil millones de bolívares, suena dispar en aquella época al igual que ahorita, hasta la presente fecha pagaba y sobraba dinero, el banco le propuso partir los locales, para que el banco quedara con uno y la señora Finelli con el otro, cuando eso iba a suceder botaron a los gerentes de esa época, el banco esta consciente y el doctor sabe, hubo un abuso de ella, solicito con todo respeto rechace la solicitud del fiscal, por todas estas situaciones que se han dicho, violado la ley, es todo”. ABG. CARLOS HUMBERTO GOMEZ, quien expuso: “Ciudadana Juez, la estafa es la investigación, la fiscalía a repetir lo que este en una sentencia civil, sino para investigar donde tuviera el delito, se da cuenta y dice por que un adeuda se ejecuta en seis meses y no en el tiempo reglamentario, si ese bien era 15 veces superior a la deuda, por qué se adelanta, en este caso la solicitud de la hipoteca, porque cuando dice en una hora no esta en sus empresa y no estaba en sus casa, ni siquiera se sabe quien es ésta mujer, si existe, porque no esta el numero de cedula, una cosa es ser solidariamente responsable y otra cosa es ser deudor, la Empresa Ducar es persona jurídica diferente a la señora Finelli, todas las partes no estuvieron citadas ajustadas a derecho, los locales no están a nombre de ducar sino de señora rosario, que debió hacer el Ministerio Publico le falto investigar a la Ministerio Publico, otra cosa, como voy a ir a remate sin presencia de las partes obsoleto, un bien que vale mas de 15 veces mas, no solamente le quitaron los locales sino que quedó debiendo, quién participó, quién obró, una repetición textual se dan cuenta de los grandes vicios, una señora que trabajó con honradez, queda en completa bancarrota cometida no acorde a derecho, solicito se niegue la solicitud de sobreseimiento y el Fiscal Superior rectifique con respecto a ésta señora, es todo…’ Aquí, en este lugar, queda enervado lo denunciado por los quejosos, en relación a que, el tribunal fallador ‘…ignora o no nombra a la Construtora Ducar CA, persona jurídica la cual fue la parte demanda, diferente, a la persona natural Rosaria Scifo de Finelli…’, pues, todo lo contrario, demarcó con claridad la participación tanto de la señalada persona jurídica, así como de la prenombrada ciudadana. Circunstancia tal, que queda igual establecido en cuanto al artículo 306.3 del Código Orgánico Procesal Penal, que se explayará en el acápite que sigue a continuación. En relación al numeral 3, del citado artículo 306 de la ley penal adjetiva, tuvo concreción en los siguientes términos: ‘…FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHOS La Representación Fiscal ha solicitado al Tribunal decrete el sobreseimiento de asunto, al considerar que el hecho objeto del proceso no se realizó. El Código Orgánico Procesal Penal en el Capítulo IV, Titulo I del Libro Segundo, establece los diferentes actos conclusivos que pueden ser presentados por el Ministerio Público, una vez que ha concluido la investigación, dentro de los cuales se encuentra el Sobreseimiento. El sobreseimiento puede ser definido como aquella decisión judicial en virtud de la cual se da por terminado el proceso de manera definitiva, en razón de las causales expresamente establecidas en la ley, y que por consiguiente impide la prosecución del mismo, una vez adquirida la firmeza de la decisión, produciendo en consecuencia efectos de cosa juzgada, impidiendo toda nueva persecución en contra del imputado o acusado a favor de que se hubiere decretado, salvo la excepción prevista en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de las cuales establecidas en el artículo 300.1°, primer supuesto de la ley adjetiva penal para decretar el sobreseimiento, se encuentra la referida a la no realización del hecho objeto del proceso. El Dr. Eric Pérez Sarmiento, en su libro Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición, Pág. 352, en su comentario al artículo 318, ordinal 1; refiere: “El artículo 318 del COPP, in commento, recoge en su numeral 1 el supuesto de que el hecho imputado sea inexistente o que no pueda ser atribuido al imputado. Cuando el legislador expresa que “el hecho no se realizó”, hay que entender, a todo evento, que se trata, tanto del supuesto de que se haya acreditado la falsedad del hecho imputado, como de que no se haya podido probar la existencia de tal hecho”. (Cursivas y comillas internas del autor). En virtud de la solicitud de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA formulada por el Ministerio Público, al considerar que el hecho objeto del proceso no se realizó. Este Tribunal para decidir, observa: La victima denuncia un fraude, enriquecimiento ilícito y estafa cometidos presuntamente por el Banco Provincial en su contra y que le causaron un daño patrimonial y personal. En fecha 29/09/97 el Banco Provincial entregó un cupo crediticio por la cantidad de 70.000.000 de bolívares a la CONSTRUCTORA DUCAR, S.A, utilizable en forma de pagarés, créditos en cuentas corrientes, créditos para descuentos de giros, sobre giros, préstamos, descuentos de pagarés, apertura de créditos comerciales, venta de moneda extranjera, negociaciones de toda clase de letras de cambio, prestación de fianzas a favor de la constructora o a favor de terceros, así como cualquier negociación bancaria. Dicho crédito fue otorgado por el lapso de 02 AÑOS, contados a partir de la protocolización del documento, debiendo para ese momento encontrarse cancelado en su totalidad, pudiendo el banco prorrogar su vigencia en caso de considerarlo. Todo ello se evidencia de documento protocolizado por ante la oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo Leonardo Infante del Estado Guárico, en fecha 29/09/97, anotado bajo el Nº 167, folio 57, protocolo Primero, tomo 03, adicional 03 del tercer trimestre (inserto a los folios 96 al 105 pieza 1). Ahora bien, el referido contrato establece en su cláusula SEXTA que la falta de pago a su vencimiento de una cualquiera de las operaciones concedidas a la Constructora DUCAR, acarrea el vencimiento del plazo de todas las otras que se hubieren contraído, pudiendo el banco proceder a su inmediato cobro judicial o extrajudicial, por considerarse todas de plazo vencido, ejecutando en consecuencia las garantías que se hubieren constituido. De igual manera en la cláusula SEPTIMA, la ciudadana ROSARIO SCIFO DE FINELLI en su nombre ofreció como garantía al banco del correcto cumplimiento de las obligaciones asumidas, una hipoteca convencional de primer grado de 107.100.000,00 bolívares sobre un inmueble de su propiedad y anticresis con todos sus anexos y mejoras, con la advertencia de que si la anticresis no produjera frutos o estos son insuficientes para cancelar los pagos que la constructora debe hacer al banco, éste tiene derecho a retener el inmueble hasta que las obligaciones sean pagadas y en caso de haber lugar a ello, considerarán las obligaciones de plazo vencido y procederán a su ejecución. En fecha 16/03/99 el Banco Provincial presenta demanda en contra de la Constructora Ducar por ante el Tribunal 9no de 1era Instancia en lo Civil y Mercantil bancario con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, solicitando la ejecución de la garantía hipotecaria constitutita a su favor, debido a la falta de pago de 03 pagarés identificados con los Nrs 71020, 71010 y 71038, los cuales se encontraban vencidos y agotadas las gestiones de cobro extrajudicial, no se logró el pago del capital ni los intereses. Una vez iniciado el procedimiento de ejecución de la hipoteca, se procede a intimar a la ciudadana ROSARIO SCIFO de FINELLI y no logrado esto de manera alguna, una vez agotados todos los medios por parte del tribunal de la causa, se le designó un defensor ad litem, quien luego fue sustitutitos por abogados designados por la ciudadana antes nombrada, quienes ejercieron los recursos que consideraron pertinentes, no logrando ningún fallo a favor de su representada y se procedió al remate del bien dado en garantía por la ciudadana. Dentro de los argumentos explanados por la victima y sus abogados asistentes, quienes consideran que hubo fraude procesal y ello trajo como consecuencia un enriquecimiento ilícito por parte del banco, existió violación del debido proceso y del derecho a la defensa, al considerar que el procedimiento llevado por el tribunal civil se desarrolló de manera irregular, a espaldas de la victima, quien alega que nunca fue defendida. En relación al fraude procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia 909 de fecha 04/08/00, ha señalado lo siguiente: “…El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente”. ….OMISIS…Cuando el fraude ocurre dentro de un solo (sic) proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren…. La utilización del proceso para fines contrarios a los que le son propios, es de la naturaleza del hecho ilícito, del fraude a la ley y de la simulación, y cuando se acude a la demanda para su constatación, ella no persigue indemnizaciones sino nulidades, tal como acontece en el fraude a la ley o en la simulación; aunque nada obsta para que la declaratoria de nulidad conduzca a una indemnización posterior…. …OMISSIS… Pero cuando el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, considera el fraude procesal como una categoría propia y particular, proyectada hacia el proceso, lo separa como forma concreta de figuras con las cuales se conecta y que son más generales, como el fraude a la ley y la simulación. …..OMISSIS…… Cuando el dolo procesal estricto es detectado, por aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, el remedio es la nulidad de los actos dolosos, declaración que puede plantearse en el proceso donde aquél ocurre, o cuya declaración se logra por la vía de la invalidación, si fuere el caso, como lo prevén los ordinales 1° y 2° del artículo 328 eiusdem…” (Negrillas del tribunal). Las figuras específicas del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil (fraude procesal y colusión), no puede pensarse que hayan sido diseñadas para su aplicación únicamente a los procesos en marcha. Se trata de un deber procesal amplio que hay que cumplir, y que mediante el juicio ordinario puede dar lugar a que se declare: la inexistencia de los procesos fraudulentos y la anulación de los actos o causas fingidas, ya que ellos no persiguen dirimir controversias en un plano de igualdad entre partes. (Negrillas de la sala). ….OMISIS…. Igualmente, señala que existen dos vías procesales para anular ese dolo o fraude procesal (artículo 17 del Código de Procedimiento Civil), cuales son, la vía principal, la cual tiene lugar si el fraude es producto de varios juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y las partes son distintas excepto la víctima o tal vez uno de los incursos en colusión, y que debe incoarse ante el juez que conoce de todas las causas, o de alguna de ellas, y aún ante un juez distinto; la otra vía es la incidental, que se propone dentro del proceso donde tiene lugar, si fuere posible, es decir, por estar ahí todo los elementos que lo demuestren, y se tramitará de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, si ello fuese posible.(Negrillas del tribunal de instancia) Ahora bien, observa la Sala que en el sub iudice la recurrente denuncia la existencia del fraude procesal, por primera vez ante esta sede casacional, lo cual resulta a todas luces inaceptable, pues, así lo ha señalado en reiteradas oportunidades la jurisprudencia emanada de este Máximo Tribunal. Al respecto, esta Sala en sentencia N° 01091, de fecha 15 de septiembre de 2004, caso: Internacional Press C.A. contra Editorial Nuevas Ideas C.A., expediente N° 04-268, señaló lo siguiente: “…En cuanto a la denuncia de fraude procesal, la misma ha debido ser planteada en el interín del proceso con el fin de que la contraparte pudiera ejercer su defensa ante tal afirmación, y no hacerlo por primera vez en la Sala de Casación Civil, lo cual resulta improcedente…”(negrillas y cursivas de la Sala) De la sentencia anteriormente referida se observa, tal y como lo ha señalado de manera expresa la Sala Constitucional, que el fraude procesal debió ser denunciado por la victima dentro del proceso en el cual se considera existe, con el fin de anular aquellos actos que han sido violatorios del debido proceso y del derecho a la defensa y refiere además, que la vía procesal a ser utilizada en esos casos, es la establecida en el artículo 17 del Código de procedimiento Civil por vía incidental y conforme las previsiones del artículo 607 ejusdem. En el caso que ocupa al tribunal, la victima ha denunciado un fraude procesal ocurrido dentro de un proceso civil y que presuntamente devino en un enriquecimiento ilícito por parte del banco. En razón de la sentencia antes referida, la denunciante debió acudir a la vía civil y plantear el fraude procesal conforme a las presiones de los artículos 17 y 607 del Código de Procedimiento Civil por vía incidental, más no pretender por vía penal que se anulen unas actuaciones dentro de un proceso ajeno a esta materia. Aunado a ello, de la revisión del asunto y a criterio de este Tribunal, los hechos que fueron denunciados por la ciudadana ROSARIO SCIFO DE FINELLI no se corresponde con lo alegado por esta, toda vez que el tribunal civil procedió conforme a las previsiones de los artículos 660 y 665 del Código de Procedimiento Civil, en atención al derecho reclamado por el Banco provincial, conforme los artículos 1215, 1264, 1270 y 1278ejusdem y ejecutó la hipoteca que sobre un bien propiedad de la ciudadana ROSARIO SCIFO DE FINELLI dio como garantía al banco para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas con ocasión del cupo crediticio que le fue otorgado y con cuyo pago de los pagares emitidos la ciudadana no cumplió, procediéndose conforme lo establecido en las cláusulas 6, es decir, que ante la falta de pago de los pagarés emitidos, se consideraron de plazo todas las otras obligaciones contraídas y ejecutando en consecuencia las garantías que se hubieren constituido, siendo ésta los bienes descritos en la cláusula 7 del documento. Y ASI SE DECIDE…’ Y, de seguidas, lo atinente al numeral 4, la recurrida produjo el correspondiente dispositivo, así: ‘…Este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de La Pascua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE: Se DECRETA el SOBRESEIMIENTO del presente asunto donde figura como investigado el BANCO PROVINCIAL, en virtud de denuncia realizada por la ciudadana ROSARIO SCIFO DE FINELLI, por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE PROCESAL, previsto y sancionado en el artículo 454 del código penal, ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del código penal y ENRIQUECIMEINTO ILICITO, previsto y sancionado en el artículo 73 de la Ley Contra la Corrupción. De conformidad con lo previsto en el artículo 300.1º del Código Orgánico Procesal Penal. Quedan notificados los presentes de la decisión y de su publicación en el lapso legal, por lo que no serán notificados por boletas. Conforme al artículo 175 del ejusdem. Y ASI SE DECIDE…’ Se aprecia pues, que el tribunal fallador si se refirió a los injustos penales denunciados por la víctima, de Fraude Procesal, Estafa Inmobiliaria y Enriquecimiento Ilícito, y por ellos, solicitó el sobreseimiento de la causa. Así, de este modo, quedó patentado indubitablemente lo exigido en el mencionado artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, por las razones anteriormente señaladas, lo procedente y ajustado en derecho es confirmar la decisión impugnada, dictada por el Juzgado Tecero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de La Pascua, en fecha 29 de octubre de 2014, y fundamentada en fecha 06 de noviembre de 2014, que decretó el sobreseimiento de la causa a favor del Banco Provincial S.A., Banca Universal, de conformidad con lo dispuesto en 300, cardinal 1, del Código Orgánico Procesal Penal. Sobreseimiento éste, solicitado por el Ministerio Público. Se declara sin lugar el recurso de apelación presentado por los ciudadanos ROSARIA SCIFO DE FINELLI Y JOSÉ ENRIQUE, asistidos por el abogado CARLOS HUMBERTO GOMEZ, en contra de la decisión referida ut supra. Así se decide. DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos, esta Sala Accidental Nº 25 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación presentado por los ciudadanos ROSARIA SCIFO DE FINELLI Y JOSÉ ENRIQUE, asistidos por el abogado CARLOS HUMBERTO GOMEZ, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Valle de La Pascua, en fecha 29 de octubre de 2014, y fundamentada en fecha 06 de noviembre de 2014, que decretó el sobreseimiento de la causa a favor del Banco Provincial S.A., Banca Universal, de conformidad con lo dispuesto en 300, cardinal 1, del Código Orgánico Procesal Penal. Sobreseimiento éste, solicitado por el Ministerio Público. SEGUNDO: Se confirma en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida, referida ut supra. Regístrese, publíquese, notifíquese y remítase en su oportunidad legal. BEATRIZ ALICIA ZAMORA PRESIDENTA SALA ACCIDENTAL Nº 25 ALEJANDRO JOSÈ PERILLO SILVA JUEZ DE LA CORTE-PONENTE DIONE IBARRA MICHELENA JUEZA DE LA CORTE JESÚS ANDRES BORREGO SECRETARIO Seguidamente se dio fiel y riguroso cumplimiento con lo ordenado en el fallo que antecede. JESÚS ANDRES BORREGO SECRETARIO Asunto: JP01-R-2015-000026 BAZ/DIM/AJPS/jab