TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JE41-X-2016-000001
En fecha 04 de abril de 2016 el abogado Andrés Eloy LINERO YAGUARACUTO (INPREABOGADO Nº 65.788), actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos CARMEN GRACIELA CORRALES YAGUARACUTO (Cédula de Identidad Nº 17.508.903), EDITH JOSEFINA ÁLVAREZ MONTENEGRO (Cédula de Identidad Nº V-. 5.982.837) y GLEVI ALEXANDER AZUAJE GUTIÉRREZ (Cédula de Identidad Nº V-.16.141.635), interpuso ante este Juzgado, recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada contra el acto administrativo dictado por el Concejo Municipal del Municipio Pedro Zaraza del estado Guárico mediante la figura de Acuerdo Nº 031 y publicado en Gaceta Municipal del Municipio Pedro Zaraza Nº 5.474 de fecha 28 de Marzo de 2016.
El 05 de abril de 2016 se dio entrada y se registró el presente asunto en los libros respectivos.
En fecha 11 de abril de 2016 este Juzgado admitió el presente asunto y acordó la apertura del presente cuaderno de medidas, según lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previa consignación de los fotostatos necesarios.
El 20 de abril de 2016 fueron consignados los fotostatos necesarios para la apertura del cuaderno de medidas y el 25 de abril de 2016 se aperturó, por lo que pasa de seguidas este Juzgador a pronunciarse en los siguientes términos:

I
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Respecto a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, manifestó la parte actora que:
“…En virtud de la violación del Artículo 49, Numerales 1,2,3,4,6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como la violación del Reglamento Interior y debate del Consejo Municipal del Municipio Pedro Zaraza del Estado Guarico, consistente en la no convocatoria a la Sesión Extraordinaria No17 de fecha 28/03/2016, no permitiendo el ejercicio del derecho a la defensa, se violo el debido proceso legal preestablecido, se vulnero el principio de inocencia y a ser oído, se sanciono sin procedimiento administrativo o judicial previo. En consecuencia solicito que este Tribunal declare la Nulidad del acto Administrativo e igualmente pido que decrete Medidad Cautelar de suspensión de los Efectos del acto administrativo…
La presunción grave del derecho que se reclama esta constituido por todos los hechos que configuran las violaciones de orden constitucional de los derechos de mis representados, los cuales invoco y hago valer, y que están resumidos en el acuerdo No 031 Publicado en la Gaceta municipal del Municipio Pedro Zaraza del Estado Guarico No 5.474 de fecha 28 de Marzo del año 2.016, año XXVI, del cual fueron notificados el día 29 de Marzo del año 2.016, pues constituyen el requisito fundamental para la procedencia de la medida cautelar solicitada. Cumpliendo de esta manera con el requisito ‘Fomus Bonus iuris’ o apariencia de buen derecho.
En relación al ‘periculum in mora’ invoco el criterio reiterado que este requisito es determinable por la sola verificación del requisito anterior, ya que la existencia de la presunción grave de la violación de un derecho de orden constitucional, que por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, ya que el juez debe revisar de ipso facto la actualidad de ese derecho ante el riesgo, inminente que cause un perjuicio irreparable en la definitiva a mis representados…” (Sic).
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse en relación a la procedencia o no, de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, al respecto la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en los artículos 103, 104 y 105 lo siguiente:
“Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.
Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.
Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.
Resulta evidente de las normas supra transcritas que la medida cautelar de suspensión de efectos no está prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tampoco está establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010), no obstante, constituye la medida cautelar típica del contencioso administrativo.
En este orden de ideas, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
En tal sentido, La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha ratificado el criterio según el cual, la suspensión de efectos constituye una medida preventiva, mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso (ver entre otras sentencia Nº 00860 del 25 de julio de 2012).
En esos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, por tanto resultaría procedente la suspensión de efectos del acto administrativo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, a saber, la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Al respecto, ha sido pacífico y reiterado el criterio sostenido por la referida Sala del Máximo Tribunal en cuanto a que:
“…el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva solo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva…” (Ver entre otras sentencias Nros. 995 y 00860 del 20 de octubre de 2010 y 25 de julio de 2012).
Aunado a ello, destaca este Sentenciador que la simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, por cuanto deben acreditarse en autos los elementos probatorios de los cuales nazca la convicción de su necesidad, por tanto debe verificarse la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues se insiste, no resulta suficiente esgrimir los alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.
Precisado lo anterior, en virtud de la pretensión cautelar (suspensión de efectos) interpuesta por la parte accionante, este Juzgador pasa a verificar la existencia de los requisitos de procedencia exigidos (fumus boni iuris y periculum in mora).
Respecto al primero de los requisitos mencionados, es decir, el fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos que consten en autos, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En ese sentido se advierte que la representación judicial de los recurrentes alegó respecto a la verificación del fumus boni iuris como requisito de procedencia de la medida solicitada que “…esta constituido por todos los hechos que configuran las violaciones de orden constitucional de los derechos de mis representados, los cuales invoco y hago valer, y que están resumidos en el acuerdo No 031 Publicado en la Gaceta municipal del Municipio Pedro Zaraza del Estado Guarico No 5.474 de fecha 28 de Marzo del año 2.016, año XXVI, del cual fueron notificados el día 29 de Marzo del año 2.016, pues constituyen el requisito fundamental para la procedencia de la medida cautelar solicitada…” (Sic).
Al respecto, estima este Órgano Jurisdiccional que en el presente asunto no se fundamentó correctamente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en virtud de lo cual dicha pretensión resulta genérica, toda vez que la parte accionante se limitó a solicitar la medida cautelar sin exponer los argumentos de derecho que considerara pertinentes, tampoco manifestó los hechos y elementos probatorios que deben ser analizados a los fines de verificar los requisitos de procedencia de la medida solicitada, los cuales necesariamente debía exponer, pues se insiste, que debió argumentarse en forma expresa en qué consistía la presunción de buen derecho, así como la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y acompañar además los elementos probatorios requeridos. Contrario a ello, se limitó a fundamentar la presunción de buen derecho de la solicitud cautelar, invocando y haciendo valer, sin mayores consideraciones, el contenido del acto administrativo impugnado.
Habría que agregar además, que aunado al hecho de que no existen pruebas en autos que demuestren el perjuicio de difícil reparación por la sentencia definitiva, tampoco fueron expuestos argumentos en ese sentido por la representación judicial de los recurrentes.
Ahora bien, no habiéndose verificado la existencia de los requisitos de procedencia exigidos para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora) y en atención a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el abogado Andrés Eloy LINERO YAGUARACUTO (INPREABOGADO Nº 65.788), actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos CARMEN GRACIELA CORRALES YAGUARACUTO (Cédula de Identidad Nº 17.508.903), EDITH JOSEFINA ÁLVAREZ MONTENEGRO (Cédula de Identidad Nº V-. 5.982.837) y GLEVI ALEXANDER AZUAJE GUTIÉRREZ (Cédula de Identidad Nº V-.16.141.635), de manera conjunta en el recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo dictado por el Concejo Municipal del Municipio Pedro Zaraza del estado Guárico contenido en el Acuerdo Nº 031 y publicado en Gaceta Municipal del Municipio Pedro Zaraza Nº 5.474 de fecha 28 de Marzo de 2016.
Publíquese, regístrese y notifíquese previa consignación de los fotostatos necesarios. Archívese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Juzgado. Agréguese copia certificada del presente fallo en la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los nueve (09) días del mes de mayo de dos mil dieciséis (2016). Año 206º de la Independencia 157º de la Federación.
El Juez,

Abog. RAFAEL A. DELCE ZABALA
La Secretaria,

Abog. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES

RADZ
Exp. Nº JP41-G-2016-000020
JE41-X-2016-000001

En la misma fecha, siendo las once y cuarenta de la mañana (11:40 a.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ0102016000047 y se agregó a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte del ciudadano Juez, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.
La Secretaria,

Abog. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES