TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º

SENTENCIA DEFINITIVA

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2016-000794

PARTE ACTORA: WARREN RIERA BRICEÑO, CARLOS BARRIOS, SUSAN SÁNCHEZ Y WALTER RIERA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 18.763.435, 14.755.349,18.039.170 y 17.489.665 respectivamente.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: TOMAS ZAMORA y NELZANDRO SANCHEZ, IPSA Nro.74.659 y 39.341, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES HRC, C.A. (RESTAURANT. HARD ROCK CAFÉ) SEDE ISLA DE MARGARITA Y SEDE CARACAS, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de mayo de 2004, bajo el Nro. 28, Tomo 915-A-Qto.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ALEJANDRO PLANAS, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 106.818.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora contra el auto de fecha 05 de agosto de 2016, emanada del Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

WARREN RIERA:
Es contratado inicialmente en fecha 03 de julio de 2007, para prestar sus servicios en la entidad de trabajo HARD ROCK CAFÉ ISLA DE MARGARITA, cumpliendo funciones de ANFITRION en un horario comprendido de Lunes a Viernes desde las 5:00 p.m. hasta la 1:00 a.m; posteriormente debido a cambio de residencia es contratado en fecha 01 de agosto de 2008, en HARD ROCK CAFÉ CARACAS, como MESONERO en un horario de Miércoles a Sábado de 6:00 p.m. a 2:00 a.m. y los domingos desde las 10:30 a.m hasta las 6:30 p.m., en horario corrido pues no se le permitía retirarse para descansar o alimentarse pues requería atender las mesas pues era muy concurrido el local, por lo que generó horas extras. En noviembre de 2009 es retirado de nómina pero le permitieron permanecer prestando servicios pero sin salario ni comisiones, como AVANCE que es el término que le da la empresa al personal que trabaja sin estar en nómina, sin sueldo ni comisiones, disfrutando únicamente de las propinas dejadas por los clientes, situación que se mantuvo hasta el 15 de marzo de 2010, cuando ingresa nuevamente a la nómina con las mismas comisiones que tenía antes de haber estado como AVANCE.

SUSAN SANCHEZ
Es contratada inicialmente en fecha 1ro de mayo de 2010 en HARD ROCK CAFÉ CARACAS, como AVANCE, supuestamente mientras se entrenaba para el cargo sin derecho a sueldo ni comisiones, sino sólo con las propinas de los clientes, es en fecha 1ro de septiembre del mismo año cuando ingresa como SERVER o MESONERA, cumpliendo un horario comprendido de Miércoles a Domingo de 6:00 p.m. a 2:00 a.m y los Domingos de 10:00 a.m a 6:30 p.m, en horario corrido pues no se le permitía retirarse para descansar o alimentarse pues requería atender las mesas pues era muy concurrido el local, por lo que generó horas extras.

CARLOS BARRIOS
Es contratado inicialmente HARD ROCK CAFÉ CARACAS, como AVANCE desde 1ro de mayo de 2005, luego el 1ro de diciembre de 2005 ingresa en la nómina como MESONERO en un horario de Miércoles a Sábado de 6:00 p.m. a 2:00 a.m y los domingos desde las 10:30 a.m hasta las 6:30 p.m., en horario corrido pues no se le permitía retirarse para descansar o alimentarse pues requería atender las mesas pues era muy concurrido el local, por que generó horas extras. En mayo de 2007, pidió un permiso especial para llegar una hora más tarde para estudiar para ser policía y no le dieron el permiso sino que podía quedarse como AVANCE. Estuvo así hasta el 08 de febrero de 2012, cuando ingresó nuevamente a la nómina de la empresa.

WALTER RIERA
Es contratada inicialmente en fecha 12 de febrero de 2012 en HARD ROCK CAFÉ CARACAS, como AVANCE, supuestamente mientras se entrenaba para el cargo sin derecho a sueldo ni comisiones, sino sólo con las propinas de los clientes, es en fecha 1ro de mayo del mismo año cuando ingresa como SERVER o MESONERO, cumpliendo un horario comprendido de Miércoles a Domingo de 6:00 p.m. a 2:00 a.m y los Domingos de 10:00 a.m a 6:30 p.m, en horario corrido pues no se le permitía retirarse para descansar o alimentarse pues requería atender las mesas pues era muy concurrido el local, por lo que generó horas extras.

Por lo que tratándose de trabajadores activos al momento de presentar la demanda reclama los siguientes conceptos:

SALARIOS RETENIDOS, durante el tiempo que estuvieron como avances, tales como: salario mínimo, bono nocturno, comisiones, derecho a percibir propinas, ajuste de la prestación de antigüedad.

Asimismo, en cuanto al derecho a percibir propinas solicita al Tribunal que en base al principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales y la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias , pase a fijar el valor del derecho a percibir propinas, pues lo establecido por la empresa en los recibos de pagos resultan inverosímil.

Salario retenido por el porcentaje del 10% no distribuido por la empresa como legalmente corresponde entre todos los trabajadores de la empresa, por lo que señala que tomando como referencia las ventas netas de la empresa, lo dividió entre los 12 meses del año y luego entre el total de mesoneros, basado, según señala en una información publicada en la cartelera por la propia empresa donde aparece el porcentaje y los correspondiente a cada uno de los trabajadores.

Períodos vacacionales y bono vacacional indica que se le cancelaban solo con el salario mínimo sin tomar en cuenta el salario normal compuesto por el porcentaje del 10 por ciento y del derecho a percibir propinas. Asimismo, en los cuadros contenidos en el libelo demanda por el mismo motivo el concepto utilidades.

Horas extras, causadas por el horario cumplido y que debían llegar dos horas antes a preparar el lugar para el inicio del servicio y debía permanecer en el lugar sin tiempo para descansar pues debían atender a los clientes.

Salario correspondiente a los días de descanso, señala que por cuanto los accionantes percibían salario mínimo, derecho a percibir propinas, porcentaje del 10 % del servicio, bono nocturno y pago de los domingos, el salario era variable.

Total demandado para WARREN RIERA: Bs. 756.172,50; para SUSAN SANCHEZ: Bs. 652.376,05; para CARLOS BARRIOS: Bs. 1.089.750,91 y para WALTER RIERA: Bs. 542.643,40 más la indexación y los intereses de mora.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación señala: Negó que existiera en su representada la figura de AVANCE, por tanto negó la fecha de ingreso señalada, indicando como fecha de ingreso, para WARREN RIERA: el 16 de marzo de 2010 y no el 1ro de agosto de 2008; para SUSAN SANCHEZ: el 1ro de septiembre de 2010 y no el 1ro de mayo de 2010; para CARLOS BARRIOS: el 08 de febrero de 2012 y no el 1ro de mayo de 2005, y para WALTER RIERA: el 1ro de mayo de 2012 y no el 12 de febrero de 2012.

En cuanto al derecho a percibir propinas ratificó que estaba tarifada por acuerdo entre las partes, según se evidencia de los recibos de pago de cada uno de los accionantes. En lo que se refiere al porcentaje del 10% negó que no se repartiera correctamente, indicando que no podía ser repartido únicamente entre los trabajadores de mesa que son solo 20, sino entre todos los trabajadores que son 80 en total. Negó que se trabajara horas extras, señalando el horario de cada uno de los accionantes. Asimismo, negó que el salario de los accionantes fuere variable sino fluctuante, conforme a la sentencia de la Sala de Casación Social Nro. 603 de fecha 26.03.2007.

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA:

La parte demandada comienza su exposición indicando que en primer lugar que la misma versa sobre una de los conceptos reclamados como lo son las diferencias de vacaciones y utilidades, expuso que no es una demanda de prestaciones sociales donde está en tela de juicio la composición salarial, sino que está en discusión es el salario normal que es la base cálculo para determinar las vacaciones y la utilidades, alega que uno de las cosas reclamadas por los actores es la valoración, la tasación al derecho de recibir propina, ellos dicen que no se les incluyó la propina en las vacaciones y en la utilidades, en el caso particular de la propina lo que pagan lo comensales a los que prestan servicios de mesa, eso no tiene carácter salarial por la sencilla razón que no lo paga el patrono, por eso es que el legislador en el articulo 108 de la LOTTT, indica que lo que tiene carácter salarial es el derecho a recibir la propina, el cual se evidencia de los recibos de pago que fueron reconocidos en la audiencia de juicio por los actores que esa propina esta valorada a parte que esa tasación es intangible, no es pagado por el patrono, es una base de calculo para que integre el salario integral mas no el normal, lo que tiene carácter salarial es el derecho a percibir la propina como una ventaja que coloca el patrono a favor del trabajador, el cual se evidencia de los recibos de pago que fueron reconocidos en la audiencia de juicio por los actores que esa propina esta valorada a parte de de esa tasación es intangible, no es pagado por el patrono, no debe incluirse en la base de calculo para que integre el salario integral mas no el normal, si lo que tiene carácter salarial es la base de calculo ese dinero intangible, simplemente valorando el derecho al trabajo a percibir la propina como una ventaja que coloca el patrono a favor del trabajador, de la costumbre de un tercero a entregar una cantidad de dinero pautado por el mismo al trabajador por prestar su servicio, alega que su apelación es que el Tribunal bajo dos argumentos acepta que el derecho a percibir la propina tasado entre las partes forma parte del salario integral, indica que no esta conforme con dicha valoración, ya que el primer argumento que establece la recurrida es que donde no distingue el legislador no debe distinguir el interprete, expreso que el salario normal es lo devengado allí, no se esta haciendo ninguna distinción, por que devengar es percibir y la propina no la paga el patrono, no puede ser devengado es solamente una base de calculo, y la otra argumentación del tribunal, máxime cuando reciben regular y permanente por causa de su labor, si la reciben pero de un tercero no del patrono.

CONTROVERSIA

La presente controversia se centra en resolver los puntos de apelación de la parte demandada, en razón de determinar si la sentencia dictada por el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, fue dictada dentro de los parámetros de la Ley.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA Y VALORADAS POR EL A QUO:

Documentales:

-Inserto a los folios desde el ciento veintisiete (127) hasta el ciento ochenta y tres (183) de la pieza 1 del expediente, cursan recibos de pago de los accionantes. La parte demandada manifestó contradicción con respecto a las cursantes del folio 235 al 183, con base al principio de alteridad. No obstante, este Juzgado le concede valor probatorio con base a la sana crítica y por cuanto coinciden con las documentales promovidas por la propia demandada. Así se establece.

-Inserto a los folios desde el ciento ochenta y cinco (185) hasta el doscientos treinta y nueve (239) de la pieza 1 del presente expediente, cursan “facturas legales”. La parte demandada manifestó contradicción con base al principio de alteridad. En consecuencia este Juzgado las desecha del proceso. Así se establece.

-Inserto en los folios desde el doscientos cuarenta y uno (241) hasta el doscientos cincuenta y uno (251) de la pieza 1 presente expediente, consta “ Relación de Ventas mensuales y metas de ventas” . La parte demandada manifestó contradicción con base al principio de alteridad. En consecuencia este Juzgado las desecha del proceso. Así se establece.

Exhibición de Original:

-De los recibos de pagos que rielan en autos, la parte demandada indicó que los recibos rielan en autos, por tanto se le concede valor probatorio. Así se establece.-

-Del original del contrato que según indica fueron suscritos por ambas partes no obstante no fueron acompañadas copias ni datos de su contenido, por tanto este Juzgado no le aplica las consecuencias jurídicas del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece.

-De las planillas de impuesto sobre la renta, la parte demandada no las exhibió, no obstante al igual que la prueba anterior no fueron acompañadas copias ni datos de su contenido, este Juzgado no le aplica las consecuencias jurídicas del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

- Relación de ventas mensuales y metas de ventas antes referidas, la parte demandada no las exhibió indicando que carecen de firma y sello de su representada que las mismas no emanan de ella, por tanto esta Juzgadora las desecha con base al principio de la alteridad y por tanto no aplica las consecuencias jurídicas del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

-Del cartel de horario de trabajo, el apoderado judicial exhibió el referido cartel en original, cuya copia riela a los autos, este Juzgado le concede valor probatorio. Así se establece.-

Testigos
Promovió las testimoniales de los ciudadanos BENJAMIN PAEZ, CARLOS REAL Y ALBERTO SUBERO, este Juzgado, no les da valor probatorio, ya que no asistieron a la oportunidad para su evacuación en la audiencia oral y publica de juicio. Así se establece.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA Y VALORADAS POR EL A QUO:
Documentales:
-Inserto a los folios desde el doce (12) hasta el quince (15) del presente expediente, cursan planillas de Registro de Asegurados del IVSS, este Juzgado le concede valor probatorio pues, la parte actora no manifestó contradicción en cuanto a su contenido, motivo por el cual se le concede valor probatorio. Así se establece.

-Inserto a los folios desde el dieciséis (16) hasta el noventa y tres (93) de la pieza 2 del presente expediente; desde el ciento cuarenta y ocho (148) hasta el ciento sesenta y cinco (165) de la pieza 2 del presente expediente; Doscientos Cinco (205) al Doscientos Treinta y Dos (232) y Noventa y Nueve (99) al Ciento Cuarenta y Cuatro (144) de la pieza 2, cursan los recibos de pago de salario de los accionantes WARREN RIERA SUSAN SANCHEZ: CARLOS BARRIOS y WALTER RIERA, respectivamente, este Juzgado les concede valor probatorio. Así se decide.-

-Inserto a los folios noventa y cuatro (94) hasta el noventa y cinco (94) de la pieza 2 del presente expediente; el doscientos treinta y tres (233) del Cuaderno de recaudos nro. 1; y el ciento cuarenta y cinco (145) de la pieza 2 rielan recibos de pago de vacaciones de los accionantes WARREN RIERA SUSAN SANCHEZ: CARLOS BARRIOS y WALTER RIERA, respectivamente, este Juzgado les concede valor probatorio. Así se decide.-

-Inserto a los folios noventa y cuatro (94) hasta el noventa y cinco (94) de la pieza 2 del presente expediente; el doscientos treinta y tres (233) del Cuaderno de recaudos nro. 1; y el ciento cuarenta y cinco (145) de la pieza 2 rielan recibos de pago de vacaciones de los accionantes WARREN RIERA SUSAN SANCHEZ: CARLOS BARRIOS y WALTER RIERA, respectivamente, este Juzgado les concede valor probatorio. Así se decide.-

-Inserto en los folios noventa y seis (96) hasta el noventa y ocho (98), de la pieza 2; sesenta (6) al sesenta y tres (63) del Cuaderno de Recaudos Nro. 1 y folio ciento cuarenta y seis (146) pieza 2 y Doscientos Treinta y Cuatro (234) del Cuaderno de recaudos Nro. 1, rielan recibos de pago de utilidades de los accionantes WARREN RIERA, SUSAN SANCHEZ, CARLOS BARRIOS y WALTER RIERA, respectivamente, este Juzgado les concede valor probatorio. Así se decide.-

-Prueba de informes.
-Al IVSS, la parte promovente, manifestó en audiencia que por cuanto la parte actora no manifestó contradicción con respecto a los Registros de Asegurados desistía de la prueba de informes.
-Al Banco Mercantil; en la cual constan los depósitos de nómina realzados a los accionantes (folios 23 al 35 pieza Nro. 3) este Juzgado le concede valor probatorio.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizadas y valoradas como fueron los medios probatorios aportados por cada una de las partes y de acuerdo a la controversia planteada, esta Juzgadora pasa a realizar la resolución del asunto planteado:

En cuanto al desistimiento de la parte actora a la apelación interpuesta:

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Alzada observa que iniciada la audiencia fijada para el día y hora señalados supra, la secretaria del Tribunal al momento de anunciar la presencia de las partes en el acto, dejó expresa constancia de la incomparecencia de la representación judicial de la parte actora recurrente y la comparecencia de la parte demandada recurrente en la oportunidad de la audiencia fijada ante esta alzada.
De la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende que los artículos referidos a la audiencia oral a celebrarse por ante los Juzgados Superiores del Trabajo, son de naturaleza obligatoria, y es por ello que constituye una carga procesal para el apelante su comparecencia, en tal sentido, ello conlleva a que la incomparecencia de la parte apelante o recurrente al acto, acarrea el desistimiento del recurso de apelación propuesto, y así está establecido en todo lo largo de la normativa procesal para las audiencias a celebrarse, por ante los Juzgados Superiores.

En base a lo expuesto, es forzoso para quien sentencia en virtud de la incomparecencia del apelante a la audiencia fijada, aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y declarar desistida la apelación interpuesta por el abogado NELXANDRO SANCHEZ, inscrito en el IPSA bajo el N° 39.341, contra de la sentencia de fecha 05 de agosto de 2016, emanada del Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

En cuanto a la apelación de la parte demandada apelante: la parte demandada apelante al comenzar su fundamentación indicó que en primer lugar solicita que se declare desistida la apelación interpuesta por la parte actora, en virtud de su incomparecencia y por ende su conformidad con la sentencia recurrida. En cuanto a este punto quien juzga indica a la parte demandada que dicha solicitud no es materia de apelación, ya que como se expuso en el primer punto de la parte motiva del fallo, es un punto que el Tribunal resuelve de oficio de conformidad con lo establecido en el articulo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Ahora bien, la parte demandada prosiguió indicando en su fundamentación que la misma versa sobre una de los conceptos reclamados como lo son las diferencias de vacaciones y utilidades, expuso que no es una demanda de prestaciones sociales donde está en tela de juicio la composición salarial, sino que está en discusión es el salario normal que es la base cálculo para determinar las vacaciones y la utilidades, alega que uno de las cosas reclamadas por los actores es la valoración, la tasación al derecho de recibir propina, ellos dicen que no se les incluyó la propina en las vacaciones y en la utilidades, en el caso particular de la propina lo que pagan lo comensales a los que prestan servicios de mesa, eso no tiene carácter salarial por la sencilla razón que no lo paga el patrono, por eso es que el legislador en el articulo 108 de la LOTTT, indica que lo que tiene carácter salarial es el derecho a recibir la propina, el cual se evidencia de los recibos de pago que fueron reconocidos en la audiencia de juicio por los actores que esa propina esta valorada a parte que esa tasación es intangible, no es pagado por el patrono, es una base de calculo para que integre el salario integral mas no el normal, lo que tiene carácter salarial es el derecho a percibir la propina como una ventaja que coloca el patrono a favor del trabajador, no de la costumbre de un tercero a entregar una cantidad de dinero pautado por el mismo al trabajador por prestar su servicio. Ahora bien, se puede observar que en Tribunal a quo en la sentencia apelada, en lo referente a este punto expuso lo siguiente:

“…En cuanto al pago de lo correspondiente por el porcentaje del 10% sobre el consumo y del valor de la propina, se observa que la parte demandada señala que se evidencia en los recibos de pago lo cancelado por su representada por tales conceptos, alegando que en lo que se refiere al valor que representa el derecho a percibir propinas que si bien forma parte del salario integral, no forma parte del salario normal. Al respecto, quien hoy decide observa que conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras ambos conceptos tienen carácter salarial, por lo que nada dice que solo forme parte del salario integral, por lo que considerando que donde el legislador no distingue no puede hacerlo el intérprete, menos aún desfavoreciendo al trabajador con tal distinción, pues ello iría contra al principio indubio pro operario y la progresividad e irrenuncibilidad de los derechos laborales, máxime cuando lo reciben propina de manera regular y permanente por causa de su labor. Por tanto si se adeuda a los accionantes el pago del bono vacacional, vacacionar y utilidades, considerando la propina tarifada por las partes y lo pagado según los recibos de pago que rielan en autos, promovidos por la demandada. No corresponde el pago por el porcentaje del 10% pues se observa de los recibos que si fue considerado en el pago correspondiente.
Lo adeudado por tales conceptos es lo siguiente:

WARREN RIERA
VACACIONES Y BONO VACACIONAL
periodo VALOR DE LA PROPINA DIARIO Dias de Vacaciones Total
2010-2011 20,00 38 760,00
2011-2012 20,00 52 1.040,00
Total 1.800,00

SUSAN SANCHEZ
VACACIONES Y BONO VACACIONAL
periodo VALOR DE LA PROPINA DIARIO Dias de Vacaciones Total
2010-2011 20,00 38 760,00
2011-2012 20,00 52 1.040,00
2012-2013 20,00 57 1.140,00
total 2.940,00

CARLOS BARRIOS
VACACIONES Y BONO VACACIONAL
periodo VALOR DE LA PROPINA DIARIO Dias de Vacaciones Total
2012-2013 20,00 53 1.060,00
total 1.060,00

WALTER RIERA
VACACIONES Y BONO VACACIONAL
periodo VALOR DE LA PROPINA DIARIO Dias de Vacaciones Total
2013-2014 20,00 53 1.060,00
total 1.060,00

WARREN RIERA

UTILIDADES
periodo VALOR DE LA PROPINA SUELDO TOTAL PAGADO DEUDA
2011 600,00 1.548,21 2.148,21 1917,02 742,93
2012 600,00 2.047,50 2.647,50 3.467,17 1.016,02
2013 600 2.973,00 3.573,00 5598,16 1.129,80
TOTAL 2.888,75

SUSAN SANCHEZ

UTILIDADES
periodo VALOR DE LA PROPINA SUELDO TOTAL PAGADO DEUDA
2011 600,00 1.548,21 2.148,21 2.228,51 863,65
2012 600,00 2.047,50 2.647,50 3.593,29 1.052,98
2013 600,00 2.973,00 3.573,00 5.652,39 1.140,74
TOTAL 3.057,37

CARLOS BARRIOS

UTILIDADES
periodo VALOR DE LA PROPINA SUELDO TOTAL PAGADO DEUDA
2013 600,00 2.973,00 3.573,00 3194,93 644,79
TOTAL 644,79

WALTER RIERA

UTILIDADES
periodo VALOR DE LA PROPINA SUELDO TOTAL PAGADO DEUDA
2013 600,00 2.973,00 3.573,00 4.037,81 814,90

TOTAL 814,90

Asimismo, este Tribunal comparte el criterio utilizado por el Juez a quo ya que el tema recurrido por el demandado apelante es lo referente a la base de calculo para determinar el pago de vacaciones y utilidades sobre el salario normal o el integral, y si estos dos conceptos tanto el derecho a percibir propina, como la tasación forma parte del salario integral o normal, a modo de ver de quien Juzga ha establecido la Sala de Casación Social que el salario normal es toda aquella remuneración que el trabajador, percibe de forma regular y permanente, igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia indico dos elementos adicionales que es la certeza, y que sea reiterado y seguro, con ocasión a la prestación de los servicios de estos trabajadores, por lo que ambos conceptos forman parte del salario normal e integral, con lo que se confirma la decisión de primera instancia, en consecuencia esta Alzada ratifica dicha decisión. Así se decide.-

Resueltos los puntos de apelación, pasa de seguidas este Tribunal a transcribir íntegramente la sentencia apelada:

La controversia en el presente juicio se limita en determinar la fecha de ingreso de los accionantes, si existió o no tarifa sobre el valor de la propina, y por tanto determinar la procedencia o no de los conceptos demandados, todo ello tomando en consideración los alegatos y las probanzas de las partes; razón por la cual este Juzgado pasa emitir pronunciamiento en los siguientes términos:
En primer término en lo que se refiere al alegato que los accionantes prestaron servicios como avances antes de ocupar el cargo como mesoneros y por tanto, a decir de la parte actora se le adeuda salarios retenidos durante ese tiempo, esta juzgadora observa que la parte demandada al negar la fecha por ellos aducida, y alegar nuevas fechas, cumplió con su carga de probar los nuevos hechos, tanto con los registros de asegurados del IVSS como en los recibos de pago promovidos tanto por la parte actora como por la demandada, en los cuales aparece como fecha de ingreso a la entidad de trabajo las alegadas por la parte accionada. En consecuencia tal pedimento se considera improcedente.- Así se decide.-
En relación a la tasación del derecho a percibir propina que la parte actora solicita que sea fijada por este Juzgado pues no considera que sea un acuerdo firmado, la firma de los recibos de pago. Al respecto esta Juzgadora considerando la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 20 de marzo de 2015, cuyo recurso de apelación fue conocido por el Juzgado Cuarto Superior en sentencia de fecha 21 de julio de 2015, modificando la sentencia en cuanto al punto referido al derecho a percibir propinas de la forma siguiente:
“…En cuanto al valor del derecho a percibir propina indica la parte actora en su libelo que cancelaban los puntos por las propinas que recaudaban diariamente en el llamado pote, repartiendo el 7,5% a las demandantes y que para el cálculo de los conceptos demandados se agregaron los montos reales cobrados por los puntos sobre las propinas y no la irreal cantidad de Bs. 0,80 diario para Bs. 24 mensual, tasada de forma unilateral por el patrono. Al respecto, la parte demandada sostuvo en su contestación que las condiciones de trabajo y remuneración durante el vínculo laboral se detallan en los recibos de pagos respectivos.
Respecto a este concepto fue acordada su procedencia por el a quo en los siguientes términos:
“Determinación del salario; cabe indicar que el acuerdo contenido en los recibos de pago en cuanto a la tasación de la propina por las partes en Bs. 0,80 diarios, esta Juzgadora considera nulo tal acuerdo en razón al artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que considera el trabajo como hecho social y por tanto goza de la protección del estado, que consagra en los numerales 1 y 2 la prohibición de establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales y la irrenunciabilidad de los derechos del trabajo, siendo nula toda acción, convenio o acuerdo que implique la renuncia o menos cabo de tales derechos.
De allí que siendo las normas laborales de orden público no pueden ser relajadas por convenios particulares. Por lo que el tasar la propina en Bs. 0,80, por ser una suma irrisoria, se traduce en un acuerdo que implica el menos cabo del derecho a que forme parte del salario un valor que para el trabajador represente el derecho a percibirlas. Cuestión que no debe entenderse como que lo recibido por propinas voluntarias dejadas por los clientes vaya a ser salario, sino que lo que constituye salario como lo establece el legislador es el valor que representa el derecho a percibir las propinas.
Ahora bien, siendo nulo tal acuerdo, corresponde a esta sentenciadora estimar la propina conforme a lo establecido en el artículo 134 de la LOT y 108 LOTTT, tomando en cuenta la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabador , la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. Por lo que siendo que la entidad de trabajo es la : PIZZERIA ROMANA, C.A., ubicada en: Calle Madrid, Cruce con Calle Caroní, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, Estado Miranda; considerando además lo declarado por la codemandante MARIA ESCALONA en la declaración de parte, en cuanto al sistema de puntos, que variaba entre el personal dependiendo de su antigüedad en la empresa, siendo habían personas con más antigüedad que ellas que les correspondía 9 puntos y a las accionantes le correspondían 8 o 7 ½ punto, esta Juzgadora estima el derecho a percibir propinas en un 30 % sobre el salario básico, para cada período. Así se decide.”

Del texto dispositivo previamente transcrito, extrae esta Alzada que sostiene el a quo que, el acuerdo contenido en los recibos de pago en cuanto a la tasación de la propina por las partes en Bs. 0,80 diarios, deviene en nulo al menoscabar los derechos del trabajador por ser una suma irrisoria como el valor que representa el derecho a percibir las propinas, en tal sentido, procedió el a quo a estimarlo en un 30 % sobre el salario básico, para cada período.

Al respecto, estima esta Alzada necesario incorporar al presente fallo el texto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, que a la letra establece:

“Carácter salarial de la propina
Artículo 108
En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.
El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso.”

En aplicación de la norma previamente transcrita al caso bajo estudio, observa esta Juzgadora que conforme a lo establecidos en los recibos de pago de cada una de las accionantes que cursan en autos plenamente reconocidos por ambas partes, inclusive por la propia Jueza de Primera Instancia, al considerar que el valor de Bs. 0,80 era un monto ínfimo, se evidencia que las accionantes recibían mensualmente un monto equivalente al derecho a percibir propina, previamente tasado por las partes, por lo que se debe concluir que el salario de las mismas, desde el inicio de la relación laboral tuvo una parte fija representada por el salario mínimo nacional tal como lo admitieron las partes y, otra parte representada por el derecho a percibir propina el cual fue estimado por acuerdo entre las partes tal y como se evidencia de los recibos de pago de autos, suscritos mes a mes por la accionantes al recibir su salario, con lo cual dicho monto tasado fue aceptado mes a mes por las laborantes, por lo que a juicio de esta Alzada existiendo en el presente caso un acuerdo entre las partes, sobre un monto específico equivalente al derecho de percibir propinas, ello no meritaba su estimación por el a quo, pues no le esta dado al Juez alterar las condiciones bajo las cuales se prestaba el servicio, pues en todo caso, de considerar la parte actora el pago irrisorio de dicho concepto, debieron las accionantes reclamar ante los órganos administrativos del trabajo competentes tal desmejora.

Ahora bien, observa esta Alzada que si bien las accionantes procede en su escrito libelar a estimar unos montos mensuales, que a su decir se corresponde con el valor del derecho a percibir propinas, considera esta juzgadora que los mismos resultan exagerados, y dichos montos ni siquiera se corresponden con lo acordado por el a quo en un 30 % sobre el salario básico, que dicho de paso no le fue solicitado de esa forma por el actor, por lo que estas sumas deben conforme a los parámetros establecidos por las partes de Bs. 0,80 diario para Bs. 24 mensual, lo que impone declarar con lugar la apelación de la parte demandada y modificar la sentencia en este aspecto. ASI SE DECIDE…”

Además en caso similar, este Juzgado en sentencia de fecha 03 de junio de 2014, en el asunto AP21-L-2014-671, aplicando criterio similar, el Juzgado Sexto Superior modificó la sentencia en el punto relativo a la estimación de la propina por esta Juzgadora en el recurso AP21-R-2015-000545 en sentencia de fecha 20 de julio de 2015.

Las referidas sentencias se encuentran definitivamente firmes.

En consecuencia dados los criterios sostenidos por los Juzgados Superiores de este mismo Circuito, esta Juzgadora cambia el criterio sostenido en las referidas sentencias en cuanto al valor de la propina y considera que en el caso que nos ocupa se encuentra tasada la propina, por tanto niega lo peticionado en cuanto a estimar su valor.- Así se decide.-

En cuanto al porcentaje del 10% que según alega la parte actora la entidad de trabajo sólo reparte un 20% del 10%, pues el 80% restante de ese 10% lo utiliza para pagos de pasivos, observa quien hoy decide que con los recibos de pago la demandada demuestra lo pagado a cada uno de los accionantes por tal concepto, por lo que sería carga de la parte actora demostrar su alegato que no se cancela tal beneficio de la forma legal, por lo que al no haber cumplido con su carga, forzosamente se declara improcedente el pedimento del pago de la diferencia por tal concepto. Así se decide.-

En cuanto a las horas extras reclamadas se observa que la parte demandada negó el trabajo en horas extras, además cumplió con la exhibición del cartel de horario de la entidad de trabajo, por lo que esta sentenciadora tratándose de un pedimiento de acreencias distintas a las legales o especiales, en aplicación del criterio sustentado por la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 365 de fecha 20.09.2010 en el caso conocido como Pin Aragua, y siendo que la parte actora no demostró el trabajo en sobretiempo, forzoso es para quien hoy decide declarar improcedente tal concepto. Así se decide.-

En cuanto al pago de días de descanso, por cuanto a decir de la parte actora al percibir salario mínimo, derecho a percibir propinas, porcentaje del 10 % del servicio, bono nocturno y pago de los domingos, el salario era variable, al respecto esta Juzgadora observa que conforme al criterio sustentado en la sentencia Nro. 603 de fecha 26 de marzo de 2007 por la Sala de Casación Social, se trata de un salario fluctuante pues depende de la labor del grupo de laborantes y no en forma individual, por tanto al no tratarse de un salario variable, no corresponde el pago de los días de descanso pues se entiende satisfecho su pago con el pago del sueldo quincenal que reciben los actores. Así se decide.

En cuanto al pago de lo correspondiente por el porcentaje del 10% sobre el consumo y del valor de la propina: el presente punto fue resuelto up supra.

Además corresponde el pago de los intereses moratorios y la indexación en los términos siguientes:

Intereses de mora: Corresponde a partir de la fecha de notificación de la demandada, deberán ser calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, para las prestaciones sociales, tomando como referencia los seis principales bancos del país conforme a la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.)

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación a partir de la fecha de notificación de la demandada.

En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial.

Asimismo, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Índice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

Para el cálculo de los intereses moratorios y la indexación de la forma establecida en el presente fallo, considerando que al momento de culminar con la publicación de la presente decisión ya no estaba disponible el módulo, se deja establecido que conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela corresponderá su cálculo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o en caso de no tener los medios para hacerlo, deberá de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los intereses moratorios y la indexación.

DISPOSITIVO

Por lo antes expuesto este Juzgado Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del sentencia de fecha 14 de abril de 2016 dictada por el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas SEGUNDO: se confirma el fallo apelado. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos ELVIS DAVID BETANCOURT JUSTO, MAYERLING ROSLEO URDANETA PETIT, OMAIRA ALEJANDRA MONTES RONDON, JOSSER LEONEL PARRA PERDOMO, DAVID RAFAEL ZAPATA GUEVARA y LEIDY DANIELA LUCERO OROPEZA, contra la entidad de trabajo CORPORACION ELECTRICA NACIONAL (CORPOELEC), ambas partes antes identificadas. CUARTO: No hay condena en costa.

PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, al veintidós (22) día del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

LA JUEZA,

______________________
Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,
EL SECRETARIO,

________________
Abg. RICHARD ALVARADO

En la misma, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y público la anterior decisión.-

EL SECRETARIO,

________________
Abg. RICHARD ALVARADO