TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 22 de noviembre de 2016
206º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : AP01-S-2016-002200
ASUNTO : AP01-R-2016-000063
CAUSA: AP01-R-2016-000063
DECISION:Nro.264-16
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
IMPUTADO: FREDDY ANTONIO LEÓN PEÑA, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.940.852.
VÍCTIMA: A.K.L.L. Identificación Omitida
DEFENSORES PUBLICOS QUINTO (05º) Provisorio y Auxiliar: Jesús Noguera y Luis Escalona
FISCALIA 109° DEL MINISTERIO PÚBLICO
PROCEDENCIA: Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones De Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas
DELITO: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, tipificado en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Compete a esta instancia superior, conocer el fondo del presente asunto con ocasión a la admisión del recurso de apelación interpuesto por los abogados Jesús A. Noguera V. y Luis. E. Escalona L., en su carácter de Defensores Públicos Quinto (05º) Principal y Auxiliar con Competencia Especial en Delitos Sobre Violencia Contra la Mujer, actuando en defensa del imputado Freddy Antonio León Peña, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, tipificado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 30-06-2016 y emitido el auto fundado, por medio del cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del precitado ciudadano.

En fecha 29 de julio de 2016, esta Sala dictó auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica AP01-R-2016-000063, correspondiendo la ponencia a la abogada Cruz Marina Quintero Montilla.

En fecha 18 de agosto de 2016, mediante auto fundado se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por los abogados Jesus A. Noguera V. y Luis. E. Escalona L., en su carácter de Defensores Públicos Quinto (05º) Principal y Auxiliar con Competencia Especial en Delitos Sobre Violencia Contra la Mujer, actuando en defensa del imputado Freddy Antonio León Peña,

Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTO DEL RECURSO

En fecha 07 de junio de 2016, fue interpuesto recurso de apelación de auto por los abogados Jesus A. Noguera V. y Luis. E. Escalona L., en su carácter de Defensores Públicos Quinto (05º) Principal y Auxiliar con Competencia Especial en Delitos Sobre Violencia Contra la Mujer, actuando en defensa del imputado Freddy Antonio León Peña, titular de la cédula de identidad Nro. V- 12.940.852, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN, tipificado en el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión dictada en audiencia celebrada en fecha 30 de mayo de 2016, por el Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, con fundamento en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, a través del cual hacen los siguientes alegatos:

“…En el caso que nos ocupa, en la Audiencia Preliminar a la que se refiere el artículo 107 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, realizada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 30 de mayo de 2016, consideró que el ciudadano FREDDY ANTONIO LEON PEÑA, tenía responsabilidad por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION previsto y tipificado n el artículo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259, con el agravante del segundo aparte del mismo artículo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y en consecuencia acordó la Medida Privativa de Libertad fundamentado la misma en que habían fundados elementos de convicción y ante el pronostico de condena cuya penalidad por el delito era grave justificada la privativa y que en ocasión a un hecho tan grave nunca debió estar en libertad, y en el mismo se le había otorgado un medida cautelar sustitutiva a la privativa porque el fiscal del Ministerio Público no había presentado acusación dentro del lapso correspondiente sin que existiera para ese momento el peligro de fuga o no se estaba en presencia de un delito grave y que al Admitirse la Acusación se daban lo supuestos establecidos en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal penal, donde concluyo que los hechos denunciados lo hacen punible y que estimaba la participación de nuestro patrocinado en los hechos. De igual forma fundamenta su decisión refiriéndose al PERICULUM IN MORA por existir Peligro de Fuga y Peligro de Obstaculización y por el Principio de la Finalidad del Proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal penal. Así mismo fundamento su decisión con la sentencia numero 331, de fecha 02 de mayo de 2016 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde prohíben el juzgamiento en libertad en los delitos cuyo limite máximo supere los 10 años.
Una vez analizado todo lo anteriormente señalado se observa a todas luces una violación flagrante a los principios de presunción de inocencia y de la Afirmación de la Libertad establecidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal penal, así como lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a la libertad personal como lo establecido en el artículo 49 numeral 2 eiusdem, relacionado con lo que se refiere al debido proceso, al dictar una decisión donde se acuerda la Medida Privativa de Libertad sin que se dieran lo supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, específicamente los del numeral 3, concatenados con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal, referentes al Peligro de Fuga y Peligro de Obstaculización, y mucho más al establecer en su fallo que la regla es la medida privativa de libertad y la excepcionalidad era el juzgamiento en libertad al hacer referencia a la decisión numeral 331, de fecha 02 de mayo de 2016 dictada Sala Constitucional Del Tribunal Supremo De Justicia, donde prohíben el juzgamiento en libertad en los delitos cuyo limite máximo supere los 10 años, y se observa mucho mas la violación de los principios y normas constitucionales anteriormente señaladas, cuando la juez de Control señala circunstancias u elementos Subjetivos cuando considera que con ocasión a un hecho tan grave nunca debió estar en libertad, es decir, que para el referido Juzgado no existe el principio de inocencia ni de la filmación de la libertad, y que sin que medie una sentencia condenatoria determine responsabilidad alguna, ya quien para quien decide mi patrocinado era culpable violentándose así la finalidad del proceso, establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal penal…”
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 31 de mayo de 2016, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, tal y como consta en copia certificada a los folios del 21 al 31 del cuaderno de apelación, dicta auto de apertura a juicio contentivo de la fundamentación de la decisión dictada en audiencia preliminar y en su pronunciamiento indica:

“…DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

Admitida como ya ha sido la acusación por esta juzgadora y ante la evidencia de fundados elementos de convicción y ante el pronóstico de condena cuya penalidad por este delito es grave y las circunstancias del hecho por el cual es acusado el ciudadano FREDDY LEON PEÑA, considera quien aquí juzga que el mismo con ocaciòn (sic) a un hecho tan grave nunca debió estar en libertad, pero la misma se otorgo debido a que el Ministerio Público no presento la Acusación dentro del lapso correspondiente, lo que no significa que habían circunstancias que permitieran la libertad de el, porque no hubiese peligro de fuga o porque no estuviésemos en presencia de un delito grave, sino que la misma fue otorgada por vencimiento de un lapso, al día en que se realizó la Audiencia Preliminar es distinto, se Admitió la Acusación ya que existen fundados elementos de convicción para estimar que el acusado FREDDY ANTONIO LEON PEÑA, subsumió su conducta en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 260 en relación con el primer aparte del articulo 259, con el agravante del segundo aparte del mismo articulo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en perjuicio de A.K.L.L. (SE OMITE IDENTIDAD); dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONIS IURIS, pues esta Juzgadora ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora, asimismo ha llegado a la estimación de que el acusado participo en ese hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado. En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del acusado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Eiusdem, en razón de ello es muy probable que el acusado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la FINALIDAD DEL PROCESO establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño causado, ya que estamos ante un delito de lesa humanidad. Además es de considerar el peligro de obstaculización ya que pueden perfectamente influir para que el testigo informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente o inducirlos a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Asimismo según la decisión emitida por lo Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, numero 331, de fecha (sic) 2 de Mayo de 2016 en la cual expone: “…De tal manera que en los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el juzgamiento en libertad esta prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo limite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del articula 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyos quantum de la pena sea inferior a los (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad…”. En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es mantener la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.
En este mismo orden de ideas quien aquí juzga, pudo evidenciar que si bien la jurisprudencia antes señalada, nos insta a ponderar las situaciones de riesgo de tutela real y efectiva, máxime cuando por nuestra delicada competencia nos otorga proteger a la mujer victima y aun mas cuando es niña o adolescente, siendo además preciso analizar los conceptos relacionados con la Violencia Contra la Mujer; así, se hace necesario traer a colación la definición de violencia de género según lo establecido en el artículo 1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer (1979):
“Todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, inclusive las amenazas de tales actos, la coacción o privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida publica o privada.”
Aunado a lo anterior, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia “Convención de Belém do Pará”, sucrita (sic) en el XXIV período de sesiones de la Asamblea de la OEA, el 10.06.94; en su capitulo I referido a la definición y ámbito de aplicación de la misma establese: (sic)
“Artículo 1: Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual y psicológica a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.
Artículo 2: Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra”.
Con base en la definición que se hace a través de la “Convención Belem do Pará” sobre la violencia contra la mujer, surgen en ocasiones distintas denominaciones de los malos tratos hacia las mujeres, que podrían llevar a confusiones, por lo que debe diferenciarse la violencia doméstica, de la violencia de genero y la violencia de pareja.
La llamada violencia de género tiene que ver con la violencia que se ejerce hacia las mujeres por el solo hecho de serlo, abarcando todo los actos mediante los cuales se les discrimina, ignora, somete y subordina; también es todo ataque material o simbólico que afecte su libertad, dignidad, seguridad, intimidad e integridad moral y/o física. Por su parte la violencia domestica es aquella que se produce dentro del hogar, tanto del marido a su esposa, como hacia otras integrantes de la familia, pero siempre dentro del hogar domestico donde existe convivencia.
Como colorario (sic) a lo anteriormente expuesto, queda de esta juzgadora, en ejercicio de una función de Estado, velas por el estricto cumplimiento a las garantías constitucionales y legales que enmarcan la protección de la mujer víctima, mas aun cuando la misma se trata de una adolescente cuyo interés superior es prioritario.
En consecuencia se acordó la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano FREDDY ANTONIO LEON PEÑA. Ordenándose, como sitio de reclusión, EL INTERNADO JUDICIAL RODEO III y siendo trasladado por la Policía Nacional la Quebradita II, sede de la estación policial la vega- caracas. Cuyas boletas a efecto de traslados deben ser dirigidas a la sub delegación la Yaguara…”
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala, luego de haber realizado un análisis de las argumentaciones realizadas, observa que la presente impugnación está fundamentada en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 31 de mayo de 2016, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, en la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Freddy Antonio León Peña, a solicitud de la Fiscalía Centésima Novena (109) del Ministerio Público, esgrimiendo los quejosos en su escrito que el Tribunal de Control dictó Medida Privativa de Libertad en contra de su representado motivando la misma en que habían fundados elementos de convicción y ante el pronóstico de condena cuya penalidad por el delito era grave justificaba la privativa y que en ocasión a un hecho tan grave su defendido nunca debió estar en libertad, y que al admitirse la Acusación se daban lo supuestos establecidos en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose al PERICULUM IN MORA por existir Peligro de Fuga y Peligro de Obstaculización y por el Principio de la Finalidad del Proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, violando a decir de los recurrentes los principios de presunción de inocencia y de la Afirmación de la Libertad establecidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela indicando que no están llenos los extremos del 3 numeral del artículo 236 eiusdem, concatenados con los artículos 237 y 238 ibidem, referentes al Peligro de Fuga y Peligro de Obstaculización, aduciendo además que su representado cumplió cabalmente con la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad que le había sido otorgada por el Tribunal, verificándose en consecuencia su intención de someterse al proceso, toda vez que había acudido a todos los llamados que le hizo el tribunal.
Así las cosas la Sala evidencia que el único punto recurrido por la defensa del imputado Freddy Antonio León Peña, lo constituye, la inobservancia por parte del tribunal de los extremos que deben estar satisfechos para la procedencia de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad y además no tomó en cuenta el cumplimiento por parte del justiciable de las medidas que fueron impuestas al momento de la concesión de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad.

En tal sentido, es necesario determinar a la luz de la ley y la Jurisprudencia, si le asiste o no la razón a los apelantes en cuanto a la existencia de los extremos exigidos en la norma adjetiva penal, para decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra el imputado Freddy Antonio León Peña.

Al respecto el artículo 236 del Còdigo Orgànico Procesal Penal preceptúa:
“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de liberta del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”

Ahora bien, una vez realizado el análisis de las actuaciones, considera este órgano colegiado, que en el caso bajo estudio, están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, que prevé la procedencia de la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en relación al citado hecho punible objeto de este proceso, los cuales quedaron precalificados en la audiencia oral de calificación de flagrancia como ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de la adolescente A.L. (Identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) previendo pena privativa de libertad de prisión de DIEZ (10) a QUINCE (15) años.
Por lo tanto, es necesario aplicar el artículo 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que debe presumirse el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con pena privativa cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años.
En este orden, se observa que el Tribunal de control en el punto previo contentivo en el auto de apertura a juicio y a los fines de dar por configurados todos los elementos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toma en consideración que fue admitida la acusación interpuesta por el Ministerio Público al evidenciar fundados elementos de convicción y ante el pronóstico de condena; señalando además la Aquo la penalidad que pudiera aplicarse en la definitiva, considerando que es un delito sumamente grave, resaltando además las circunstancias del hecho por el cual es acusado el ciudadano FREDDY LEON PEÑA, y explicando que la circunstancia por la cual estuvo en libertad el justiciable se debió a una presentación tardía del acto conclusivo de acusación por parte del Ministerio Público, sin que esto significara que no existieran elementos de convicción que establecieran la ocurrencia del hecho punible y la presunta participación del ciudadano Freddy Antonio León en los hechos, resaltando además la juzgadora que existen circunstancias que acreditan tanto el peligro de fuga como el de obstaculización los cuales a decir de la recurrida fueron establecidos por el Representante Fiscal, motivo por el cual fue admitida la acusación por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 260 en relación con el primer aparte del artículo 259, con el agravante del segundo aparte del mismo artículo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en perjuicio de A.K.L.L. (SE OMITE IDENTIDAD) quien es su hija biológica, recalcando que con ello se encuentran satisfechos los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONIS IURIS, asimismo la presunta participación del encausado en dicho hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado.
De igual forma, verifica esta Alzada que la recurrida indicó en su motiva que fue establecido el PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del acusado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, lo cual se evidencia a decir de la instancia que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Eiusdem, en razón de ello es muy probable que el acusado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la FINALIDAD DEL PROCESO establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando además su decisión en el daño causado, considerando la A quo que en el presente caso se está en presencia de un delito de lesa humanidad e indicando con relación al peligro de obstaculización que el encausado puede influir para que la testiga informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente o inducirlos a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, y culminando su fundamentación con el objeto y finalidad de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, contenidos en los artículos 1 y 2.
Considerando esta alzada que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, cumplió con el primer y segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta no sólo a admitir la acusación interpuesta por la Fiscalía Centésima Novena (109º) del Ministerio Público, por considerar que para el momento procesal la calificación provisional del presunto hecho punible, correspondía al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, tipificado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de la niña A.K.L.L. (Identificaciòn omitida de conformidad con el artìculo 65 de la Ley Orgànica Para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes) hija biológica del acusado.

Ahora bien, en lo que respecta al tercer requisito exigido por el legislador en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, relativo a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se observa lo siguiente:
Como primer punto debe tomarse en cuenta, que el delito tiene una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) años de prisión, hecho punible éste por el cual fue admitida la acusación en su totalidad al momento de la celebración de la audiencia preliminar
Y, en opinión de este Tribunal de Alzada, los elementos de convicción en los cuales se funda la acusación y que fueron ofertados y admitidos como medios de prueba satisfacen el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, toda vez que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del acusado en el hecho delictivo, para hacer procedente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad , así como los extremos exigidos en los numerales 1 y 3 de la referida norma procedimental, si verificamos la pena aplicable según lo dispuesto en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé sanción probable superior a los diez (10) AÑOS, delito este que como se señaló supra fue admitido por la Jueza en Funciones de Control, Audiencia y Medidas en la audiencia preliminar que se llevó a efecto con fundamento en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, pudiendo entonces estimarse el peligro de fuga, así como de obstaculización, toda vez que si bien ya fue concluía la fase de investigación al interponerse una acusación no obstante, a partir de su admisión inicia la fase de juicio donde se va a dilucidar en definitiva la responsabilidad penal del encausado si la hubiere o su total inocencia, debiendo en consecuencia el juez o jueza de dicha fase realizar lo propio a fin de citar y ubicar a testigos y expertos para el debate, lo cual pudiera ser obstaculizado por el acusado en razón de la cercanía que tiene no sólo con la víctima sino con su entorno familiar, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud de lo cual la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad posee un carácter instrumental o cautelar cuyo objeto no es otro que asegurar los fines del proceso.
En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06 de febrero de 2001 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, decretada por un Juez de Control, previa solicitud del Ministerio Pùblico, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…”

De los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el Tribunal a quo, y relatados por esta Corte de Apelaciones, se evidencia que la decisión de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad decretada en contra del acusado FREDDY ANTONIO LEÓN PEÑA se realizó de manera fundada, indicando la recurrida el motivo por el cual procedía a revocar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad que venía disfrutando el encausado por una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, señalando y explicando el peligro de fuga y de obstaculización, lo cual devino como consecuencia de la admisión de la acusación por un delito grave como lo es ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, puesto que se citaron los elementos de convicción incorporados al proceso bajo la dirección de la Vindicta Pública que hacen presumir la ocurrencia de los hechos punibles y la presunta participación del imputado en los mismos.

Así las cosas, en relación al argumento alegado por los recurrentes en su escrito recursivo, este Tribunal Colegiado estima que en el presente caso no les asiste la razón pues contrariamente a lo sostenido por estos, el Aquo, explicó las razones por las cuales revocó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad.
En este orden, es importante resaltar que el artículo 14 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, define que “la violencia contra las mujeres a que se refiere la presente ley, comprende a todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial, la coacción o la privación arbitraria de la libertad así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”.
Así pues, En cuanto al tipo penal de Abuso Sexual, considerado como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer, constituyendo una modalidad tradicional que se encontraba establecida en la legislación penal ahora previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conlleva que se requiere la configuración de alguno de estos supuestos, para que se determine dicho delito:
1.- Que la conducta del sujeto activo, amenace o vulnere el derecho de la mujer adolescente a decidir voluntaria y libremente su sexualidad,
2.- Que la conducta del sujeto activo, obligue a la mujer adolescente a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías.
Ahora bien, en corolario a lo anterior, se puede señalar que el abuso sexual, consiste en que el sujeto activo realice actos sexuales con una niña o adolescente y la obligue a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, en conocimiento que la sujeta pasiva no ha alcanzado la madurez o desarrollo psíquico e intelectual necesario para comprender acabadamente los actos de contenido sexual, por tanto no es necesario la violencia ni la amenaza, pues la sujeta pasiva carece de verdaderas raíces al no tener la menor capacidad mental y anímica para discernir sobre el bien o el mal de sus actos o asumir el necesario autocontrol de ellos.
Observándose además que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Vivir una Vida Libre de Violencia, es un instrumento normativo, que tiene como finalidad atender la violencia de género, específicamente la violencia contra la mujer, y, el objeto jurídicamente tutelado por la ley especial son los derechos de las mujeres, toda vez que frente a sus victimarios, se encuentran en una condición de desigualdad, lo cual debe darse bajo una relación de racionalidad y proporcionalidad, en virtud de que no puede ir en detrimento de los derechos tutelados bajo la ley especial in comento, incluso de las víctimas de esos delitos, por lo que en ningún caso se autoriza la desproporcionalidad de las penas aplicables conforme a la gravedad del delito, ni un tratamiento igualitario respecto de quienes cometen delitos menos graves, pues sería contradictorio con el verdadero sentido de la justicia y la equidad, verificando esta Sala que el delito cuya calificación provisional fue admitida por la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, al momento de admitir la acusación interpuesta por la Fiscalía 109 del Ministerio Público, en contra del ciudadano Freddy Antonio León Peña en contra de la niña A.K.L.L. (Identificación omitida de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes )quien es su hija biológica es sumamente grave.
En consecuencia, esta Corte de Apelaciones declara sin lugar el presente recurso de apelación y confirma la decisión judicial impugnada. Y Así se Decide.-
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer y de la Región Capital impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Jesus A. Noguera V. y Luis. E. Escalona L., en su carácter de Defensores Públicos 15º Principal y Auxiliar con Competencia Especial en Delitos Sobre Violencia Contra la Mujer, actuando en defensa del imputado Freddy Antonio León Peña, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.940.852, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN, tipificado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas en audiencia preliminar celebrada con ocasión al artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia y fundamentada por auto motivado de fecha 31-05-2016, mediante el cual entre otros pronunciamientos revocó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, y en su lugar DECRETÓ Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano en la causa alfanumérica AP01-S-2016-002200. (Nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial). SEGUNDO: Por vía de consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese, Regístrese y déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de origen el presente expediente en su oportunidad legal. Cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en Caracas a los 22 días del mes de noviembre de 2016.
EL JUEZ PRESIDENTE.

JESUS BOSCAN URDANETA

CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA OTILIA D. CAUFMAN
Jueza Ponenta Juez Integrante

LA SECRETARIA,

ANDREA ACOSTA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA,

ANDREA ACOSTA