TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero (3°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
Caracas, 30 de noviembre de 2016
206º y 157º
ASUNTO: AP51-R-2016-016944.

ASUNTO PRINCIPAL: AH52-X-2016-000227.

MOTIVO: APELACIÓN (Medidas Preventiva de Régimen de Convivencia Familiar)

PARTE RECURRENTE: DAVID VILLORIA YEPEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-5.308.583.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: LOURDES FREIRE y SARA GUARDIA, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 73.669 y 69.349, respectivamente.

NIÑO: XXX, de seis (06) años de edad, nacido en fecha 18/10/2010.

SENTENCIA RECURRIDA: Decisión dictada por el Tribunal Tercero (3ero) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en fecha cinco (05) de agosto de dos mil dieciséis (2016), en el asunto principal signado con el número AH52-X-2016-000227, en la cual se decretó un Régimen de Convivencia Familiar Provisional.
___________________________________________________________________________________

-I-
Conoce este Tribunal Superior Tercero, del presente recurso de apelación interpuesto en fecha 10/08/2016, por la abogada LOURDES FREIRE, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 73.669, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora/recurrente ciudadano DAVID VILLORIA YEPEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-5.308.583, contra la medida provisional dictada en fecha 05/08/2016, dictada por la Juez MILAGROS TERESA ALTUVE del Tribunal Tercero de Mediación, Sustanciación, Mediación y Ejecución este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

En fecha 27/10/2016, se dio entrada al presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y la oportunidad para celebrar la Audiencia de Apelación.
En fecha 02/11/2016, la abogada LOURDES FREIRE, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, constante de tres (3) folios útiles.
En fecha 09/11/2016, la ciudadana VANESSA CARREÑO y el abogado JUAN COLMENARES, consignaron escrito de contestación a la formalización, constante de dos (02) folios útiles.

En fecha 17/11/2016, se celebró la Audiencia de Apelación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva Acta de Formalización, y en esa misma fecha, esta Alzada paso a dictar el dispositivo del fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

La Juez Tercera (03°) de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes decretó medida preventiva de Régimen de Convivencia Familiar en el cuaderno respectivo signado con el Nº AH52-X-2016-000227, en los términos siguientes:
“(…) DECRETA: PRIMERO: Régimen de Convivencia Familiar Provisional, en el cual el niño comparta con su padre en el territorio nacional, sin pernocta por lo menos 3 días a la semana, durante el periodo que el padre se encuentre en el país, para lo cual se establece Martes, Jueves y Sábado entre el horario de 10:00 de la mañana a 5:00 de la tarde, buscándolo y retornándolo al domicilio materno, siempre que afecte el derecho al estudio del niño ni interrumpa las actividades escolares y extracurriculares. Adicionalmente a ello el padre debe mantener contacto telefónico por telefonía fija CANTV o telefonía CELULAR o por cualquier otro medio electrónico computarizado entre las 6:00 y 7:30 de la noche hora local de Venezuela. SEGUNDO: Se niega el Régimen de Convivencia Familiar Internacional y como consecuencia de ello la autorización de viaje. TERCERO: A los fines de fortalecer a este grupo familiar, se ordena que cada progenitor asista a un taller de fortalecimiento familiar, que dicten en su localidad, para lo cual deberán acreditar asistencia y culminación del mismo. Cúmplase.”

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA POR LA PARTE RECURRENTE

Señala la parte recurrente a través de su escrito de formalización presentado en fecha 02/11/2016, solicitando se declare con lugar la apelación.
Alega que fue solicitado un Régimen de Convivencia Familiar a favor del niño XXXX, para las vacaciones escolares en Venezuela, y luego que autorizaran a viajar a España, a fin de que el niño sea chequeado por los médicos de dicho país, costeando el padre todos los gastos referentes al viaje, por lo que se le informó al padre acerca de la Convención de la Haya sobre los aspectos civiles sobre la sustracción de menores de una demanda por Restitución Internacional. Por otro lado, señala que la sentencia recurrida es violatoria de Derecho Constitucional a la Defensa, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Salud, Derecho a la Recreación y Derecho a la Frecuentación, con un grave retardo judicial, ya que dicha medida fue solicitada en fecha 10/05/2016.
Alega que en materia especial de protección no es prerrogativa legal el decreto de medidas cautelares, considerando para la Juez a quo ajustada a derecho dicha medida, observando los requisitos típicos en el caso de las medidas la presunción del buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria el fallo, y alega que existen aspectos que la Juez debe tomar en cuenta y cita un extracto de la sentencia
Alega que se solicitó una provisional en el mes de diciembre, y hasta la fecha no ha sido posible la realización de una audiencia de mediación, ni se ha autorizado a una video conferencia. La demanda fue introducida en el mes de enero del año actual, y en fecha 05/08/2016 la Juez aquo dictó resolución, fundamentada en hechos que no constan en actas, ni autos y en premisas falsas, además de no pronunciarse sobre todo lo peticionado, y una semana antes de ir a receso judicial, violentando el derecho a la defensa de su representado, en virtud de que los lapsos procesales no daban para ejercer el recurso de apelación, lo cual evidencia que la protección del niño nunca fue tutelarlo. Aunado a ello, ambas partes ejercieron los alegatos pertinentes e incluso indicaron la dinámica familiar entre padre e hijo.
Alega que es falso que la Juez A quo haya sido enfática al instar a la parte demandada a consignar la dinámica familiar que se cumplirá en Venezuela, lugar de estadía y horarios disponibles del niño con su padre. Que dinámica familiar se va a indicar cuando padre e hijo se encuentran separados y más aún, si el padre se encuentra viviendo en España, por lo que evidentemente la dinámica que existe en la vía telefónica, y cuando la madre lo permite, sin horarios establecidos, por lo que indican que la Juez A quo nunca solicito a la parte actora que indicara como se cumplía la dinámica familiar del niño con su padre en Venezuela, más bien indicó que señalara como se cumple en tiempo presente.
Alega que la información de la dinámica familiar, así como el cumplimiento de ella, era un requisito indispensable, por lo que la Juez debió hacer un llamado de atención para el cumplimiento de la misma, ya que lo que se ventila es un derecho del niño XXX.
Alega que la juez se escudó de argumentos falsos para limitar el Régimen de Convivencia Familiar, sin pronunciarse sobre todo lo peticionado, lo que atenta contra el debido proceso.
Que a pesar que la ciudadana VANESSA CARREÑO, otorgó permiso de viaje a su hijo desde el 02/12/2015 al 07/01/2016 para viajar al Reino de España con su padre, se presentó en el Hotel donde se hospedada el progenitor, con una actitud agresiva indicando y exigiendo que se le devolviera el permiso de viaje porque no se iba a llevar a su hijo, por lo que hubo insultos y actitud negativa en presencia del niño, quien desde entonces hace un año no ve a su padre, de esa situación la Policía del Municipio Baruta, siendo que la madre indicó que había sido agredida por el señor DAVID VILLORIA, con intensión de que fuera detenido en flagrancia, cosa que fue desvirtuado por un testigo que trabajaba en el hotel, a su vez y ante la denuncia falsa el señor firmó un acta policial y se vio obligado a devolver el permiso de viaje de su hijo para volver a su país al día siguiente, lo que ocasiono costo emocional a ambos así como perdidas económicas.
Alega que la Juez aquo viola el derecho a al salud contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que el niño se encuentra bien atendido en este país, alegando la misma progenitora que el niño presenta entre varias enfermedades desnutrición, y que los mejores especialistas se encuentran fuera del país, alegando también que esta a la espera que la ayuden económicamente para trasladar al niño XXX fuera del país para que sea visto por un equipo multidisciplinario de especialistas.
Alega que la Juez A quo omitió la manifestación del padre en costear todos los gastos de su hijo, a fin de que no tenga que esperar por ayuda gubernamental en este país, indicando que en el Reino de España, existen equipos especializados y hospitales que tienen más recursos que los que se puedan encontrar en Venezuela, siendo reforzado por la madre en su escrito de fecha 31/05/2016.
Alega que las vacaciones decembrinas fueron peticionadas, y la Juez no se pronuncio en absoluto, volviendo a violentar el debido proceso, omitiendo el pronunciamiento y dejando en indefensión al padre del niño.
Alega que no se le notificó a la Juez aquo que el ciudadano DAVID VILLORIA, se encontraba en Venezuela, siendo una afirmación falsa, incurriendo nuevamente en un vicio de falso supuesto, ya que el ciudadano vendría al país una vez se acordase el Régimen de Convivencia Familiar Provisional, y vendría únicamente a estar con su hijo, siendo inexplicable como la juez afirma tan ligeramente y que el ciudadano DAVID VILLORIA, no mostrara prueba al respecto, todo esto puede ser verificado vía Skype, con el usuario suministrado al departamento de informática para realizar la video conferencia.
Alega que la Juez no puede negar el Régimen de Convivencia Familiar con pernocta, en Venezuela, por considerar que la representación del actor no cumplió con lo que solicitó, siendo demostrado en autos que nunca lo solicitó en el auto de fecha 06/06/2016, por lo que mal se puede incumplir una carga que no fue impuesta, deduciendo que el ciudadano DAVID VILLORIA, se encontraba en Venezuela, lo que aun no se comprende de donde infirió la ciudadana Juez dicha afirmación, otorgando un Régimen de Convivencia Familiar en Venezuela, que es inejecutable.
Que la Juez alegó “considera esta Juzgadora que el niño tiene y cuenta con los controles médicos en este país, que le permiten desarrollar una vida como la que ha llevado”, lo que lleva a un conflicto entre ambos padres, sin existir acuerdo entre ellos, siendo que se le solicitó acudir a talleres en sus respectivos localidades para el fortalecimiento familiar, lo que se encuentra en un tema que nada tiene que ver con lo planteado, ya que lo que se busca en garantizar el derecho a la salud y frecuentación del niño con su padre.
Alega que la decisión recurrida se encuentra viciado de falsos supuestos, ya que la petición se realizó para que se otorgue el permiso para que el padre DAVID VILLORIA, compartiera con su hijo en Venezuela, y luego viajar a España a realizarse exámenes, retornándolo nuevamente a nuestro país, para que en diciembre pudiera viajar de nuevo a España, sin embargo le fue informado al progenitor acerca de la Convención de la Haya, sobre aspectos civiles de la Restitución de menores, por lo que es infundado el temor de la ciudadana VANESSA CARREÑO que el padre del niño quisiera quedarse con XXX en España.
Alega que mediante acta de fecha 11/07/2016, donde fue oída la opinión del niño, el mismo manifestó que el nombre de su padre no puede ser mencionado en casa porque la mamá lo tiene prohibido y se pone furiosa.
Alega que la resolución es tardía y basada en falsos supuestos, violentando las normas básicas y elementales del derecho constitucional, obviando el contenido de la ley y haciendo una errada interpretación de la solicitud efectuada.
Alega que la decisión dictada en fecha 05/08/2016 es violatoria del derecho a la defensa, debido proceso, tutela judicial efectiva, derecho a la salud, derecho a la recreación y derecho a la frecuentación.
Cita los artículos 83 y 111 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 9 de la Conversión de los Derechos del Niño.
Denuncia la falta de aplicación del artículo 8 de nuestra Ley Especial, referente al interés superior del niño, principio digerido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Solicita que se fije un Régimen de Convivencia Familiar con pernocta, cuando el ciudadano DAVID VILLORIA, se encuentre en Venezuela.
Solicita que se autorice al niño a viajar con su padre a España, en virtud que posee un seguro Sanitas, a fin de realizarse estudios y exámenes médicos con pediatras nefrólogo infantil e internista, para que sea evaluado, reciba tratamiento y se le examine exhaustivamente garantizándole el derecho de su salud.
Por último, solicita se le autorice al niño XXX, a viajar a España desde el 1ero de diciembre 2016 hasta el 07 de enero de 2017.

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA POR LA PARTE CONTRA RECURRENTE

Señala la parte contra recurrente a través de su escrito de contestación a la formalización presentado en fecha 09/11/2016, solicitando se declare sin lugar la apelación ejercida por el actor.
Alega como punto previo la inadmisibilidad del recurso, por la omisión o falta de pronunciamiento de la Juez aquo quien dictó el fallo cautelar, medida solicitada sobre la base de una violación de derechos constitucionales, llegando a sede constitucional para luego desistir dada la inconsistencia.
Alega que el esquema adjetivo a aplicarse para la sustanciación y resolución de peticiones cautelares, como lo es una medida cautelar, es una oposición a la medida cautelar decretada, caso que no ocurrió, ya que la sentencia presuntamente adversa a la pretensión de la contraparte no fue formulada una oposición sino más bien ejerció una apelación que no correspondía, así como una acción de amparo, que fue desistida.
Alega que la ley adjetiva es de orden público, garantiza el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrando la tutela judicial efectiva, dándole base a la teoría proteccionista de esos principios, por lo tanto también debe aplicarse toda esa prerrogativa garantista, si no cumple con las fases, los requisitos, las cargas, infringe las disposiciones constitucionales y legales establecidas.
Alega que dicha omisión del proceso conlleva a una inadmisiblidad del recurso, por ejercer un derecho a través de una inepta vía, ya que al no ejercer la fase correspondiente no puede tenerse como propuesto un recurso que no fue ejercido como en derecho corresponde, ya que trata del derecho a la defensa.
Alega que afirma con convicción que la sentencia recurrida no está viciada, ya que la misma llena los requisitos exigidos, al fijar un Régimen de Convivencia Familiar Provisional.
Alega que desde que se dictó la medida en fecha 05/08/2016, el ciudadano DAVID VILLORIA, no ha viajado a Venezuela a ejercer el Régimen de Convivencia Familiar, por lo que se influye que no tiene interés en cumplir las obligaciones que impone la ley.
Alega que el ciudadano DAVID VILLORIA, ha venido pocas veces a Venezuela y por poco tiempo, resultando de un abandono material y moral al que ha sometido a su hijo.
Alega que la mayoría de los argumentos del recurso de apelación atacan a la ciudadana Juez Milagros Altuve, lo cual se puede constatar de la lectura de las actuaciones.
Alega que en esta etapa del proceso debería sostener argumentos ajustados a derecho, acerca de la procedencia o no de la medida cautelar dictada por el Tribunal aquo, así como señala que en el escrito de formalización no se expresa concreta y razonadamente el motivo que se pretende.
Alega que no es cierto que la Juez haya incurrido en los vicios señalados por la opositora, ni que se hayan violado derechos y garantías constitucionales ni muchos menos omitido el pronunciamiento, ya que la Juez dictó la medida, no la negó y omitió pronunciarse sobre lo solicitado, por el contrario no negó la medida, el padre usa de la “amplísima” potestad cautelar de la que inviste la ley, concediendo la medida de forma amplia.
Alega que la sentencia recurrida llena todos los requisitos exigidos por la Ley, siendo una falacia los asertos por el ciudadano DAVID VILLORIA, a través de sus mandatarias.
Alega que en el recurso de amparo desistido por las partes, se denuncia una vulneración al derecho a la salud del niño XXX, pretendiendo que la sentencia sea modificada y que se autorice a la salida del país del niño, con su padre a quien ha visto pocas veces.
Alega que aún el ciudadano DAVID VILLORIA, no tiene fijado un quantum por Obligación de Manutención, acorde a las necesidades del niño, quien no está desatendido de ninguna manera, como lo ha manifestado el progenitor.
Alega que la medida no es nula y que el fallo está redactado en términos claros y precisos, con motiva de hechos y derechos sobre la cosa que recae.
Por último, solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación ejercido por el actor mediante apoderada.
-II-
En primer lugar, ésta Alzada observó que las actuaciones que conforman el asunto principal, se han cumplido según lo establecido en la norma especial, de manera que esta Alzada emitirá pronunciamiento con respecto a la apelación ejercida en fecha 10/08/2016 en el cuaderno de medidas cautelares identificado con el N° AH52-X-2016-000227, por el progenitor DAVID VILLORIA en el juicio de Régimen de Convivencia Familiar que se tramita en el asunto No AP51-V-2016-000265.
En el presente caso, el padre solicitó de manera provisional mientras dure el juicio de régimen de convivencia, un régimen tanto internacional como nacional, debido a que se encuentra actualmente residenciado en España, y viaja ocasionalmente a Venezuela. Señaló que en el año pasado vino dos (02) veces, una en el mes de agosto para compartir las vacaciones escolares, llevando a su hijo a Margarita, y otra en el mes de Noviembre bajo la promesa de la madre que pasaría las navidades en la ciudad de Madrid, pernoctando con niño en el Hotel Eurobuilding, sin embargo tal viaje no se realizó por ciertos hechos de conflictos que se suscitaron en el hotel entre los padres que impidieron realizar el viaje. La madre por su parte manifestó que efectivamente cuando el Sr. VILLORIA venía se quedaba en su casa, y posteriormente se quedaba en hoteles. Igualmente señaló entre otras cosas, que su hijo desde su nacimiento padece de una enfermedad llamada ácidos tubular renal mixta (distal y proximal), tal condición de salud le produce hiporoxia, bajo tono muscular, desnutrición, dolores óseos, trastorno de aprendizaje, trastorno de sueño entre otras; que ha sido ella y su mamá (abuela materna) quienes han dado todo el cuidado y la atención a su hijo, siendo tratado por diferentes especialistas en las distintas clínicas y hospitales como Leopoldo Aguerrevere, Hospital Clínica Caracas, Hospital del Niño entre otras.
Al respeto, la Convención sobre los Derechos del Niño contempla en el artículo 9 numeral 3 que:

“Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

Asimismo, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:
“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan, el Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”.

También el artículo 4-A de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“Principio de Corresponsabilidad
El Estado, las familias y la sociedad son corresponsables en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que asegurarán con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual tomará en cuenta su interés superior, en las decisiones y acciones que le conciernan”

De igual modo, el Artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que:
“Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes
El Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías” (…)

Así como el artículo 41 ejusdem, señala:
“Derecho a la salud y a servicios de salud
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a disfrutar del nivel más alto posible de salud física y mental. Asimismo, tienen derecho a servicios de salud, de carácter gratuito y de la más alta calidad, especialmente para la prevención, tratamiento y rehabilitación de las afecciones a su salud. En el caso de niños, niñas y adolescentes de comunidades y pueblos indígenas debe considerarse la medicina tradicional que contribuya a preservar su salud física y mental”. (…)

Por otro lado, el artículo 42 de nuestra Ley Especial, establece:

“Responsabilidad del padre, la madre, representantes o responsables en materia de salud
El padre, la madre, representantes y responsables son los garantes inmediatos de la salud de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren bajo su Patria Potestad, representación y responsabilidad. En consecuencia, están obligados a cumplir las instrucciones y controles médicos que se prescriban con el fin de velar por la salud de los niños, niñas y adolescentes”.

Como puede observarse el contenidos de los artículos citados, de una manera enfática recoge y protege unos de los derechos fundamentales de los seres humanos como es el derecho a la salud, mas aún cuando se trata de de niños, niñas y adolescentes, entrelazado con el deber y la obligación que cada uno de los padres en el ejercido de la responsabilidad de crianza de manera irrenunciable y compartida amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijo se hijas, deberes y obligaciones que se cumplen conjuntamente, por el madre y el padre aun cuando haya divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, tal como lo establece los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes antes transcritos.
En atención a esa enfermedad que padece su hijo y que la madre ha manifestado en reiteradamente oportunidades lo difícil que le ha sido sufragar los gastos por concepto de tratamientos médicos, especialistas, consultas, en las distintas clínicas y hospitales a que ha asistido, enfatizando con suma preocupación que su hijo actualmente se encuentra en estado de desnutrición por causa de la misma enfermedad, el padre, a través de sus apoderadas judiciales ha manifestado, ha solicitado sea autorizado su hijo para viajar al Reino de España donde goza de un seguro que le permitiría ser visto por médicos especialista en la enfermedad de su hijo, además de contra con los recurso económicos que le permiten cubrir con todos los gastos de consultas, exámenes, diagnósticos y tratamiento que requiera, comprometiéndose con esta jurisdicción a consignar todos los informes y resultados que les sean entregados en el exterior, por consideran que las condiciones actuales en los distintos centros de salud y suministros de medicinas son pocos y difícil de conseguir, en razón de ello solicita se autorice a su hijo viajar desde el aproximo 1° de Diciembre con retorno a Venezuela el día 07 de enero de 2017, de modo de no interrumpir con la escolaridad, brindarle la protección como padre y compartir a la vez con su hijo la navidad. Además solicita un provisional de convivencia internacional y nacional, que le permita, además de tener un contacto por medios de comunicación (internet, video llamada, llamadas telefónicas etc) y el contacto físico en las distintas épocas del año que no interfieran con sus estudios (días feriados) o en las ocasiones que venga a Venezuela.
Aprecia este Juzgador que la cautela recurrurida fue fijada por el Tribunal Tercero de Mediación, Sustanciación y Ejecución. Cabe señalar, que las medidas preventivas tal como lo establece la ley, están para ser decretadas una vez que el Juez considere que tiene suficiente elementos para dictarlas atendiendo a los principios establecido en el artículo 450, específicamente los literales “j” y “k” y el artículo 80 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De modo que, a pesar que esta Alzada considera que ciertamente transcurrió un largo tiempo desde el 10/05/2016 (fecha en que fue solicitada el régimen de convivencia provisional) hasta el día 05/08/2016 (fecha de pronunciamiento a la medida), no es menos cierto que la Juez no esta obligada a acordar exactamente lo que sea peticionado, ya que se aprecia efectivamente el razonamiento y la convicción que la indujo a dictar la medidas en las condiciones que lo hizo. Contra tal pronunciamiento puede la parte contra quien obre, oponerse a la cautelar, en un primer supuesto, como lo establece el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, y de no hacerlo, pero se abre ope legis un lapso de ocho días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a su derechos, e igualmente ejerzan el control y contradicción sobre las que fueran incorporadas, conforme al 602 ejusdem.
En este sentido, la parte afectada no se opuso, sino apeló y fue oída en efecto devolutivo por el Tribunal A-quo, remitiendo a ésta Alzada copias certificadas de las actuaciones para conocer del recurso, sin percatarse que el artículo 492 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes señala:
Articulo 492. Irrelevancia del error en la calificación.
El error del o la recurrente en la calificación del recurso no será obstáculo para su tramitación, siempre que de la actuación se deduzca su verdadero carácter.
Siendo ello, la Juez conforme al articulo antes mencionado y el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, al entender que la parte actora no estaba satisfecha con la medida decretada, debió tramitarla como oposición a la medida de conformidad con lo establecido en los artículos 466-C y 466-D de la Ley especial, para promover y evacuar las pruebas que ha bien tengan las partes presentar y realizar todas las observaciones y cuestionamiento, incluso prolongarse, hasta que la Juez tenga elementos de convicción suficientes para decidir lo conducente. Contra tal decisión es que obra la apelación a un solo efecto, lo cual se infringió en el presente caso con el debido proceso, el orden público y el derecho a la defensa.
Cabe concluir, que al no cumplirse el procedimiento de oposición contra la medida decretada en fecha 05/08/2016, este sentenciador emitir pronunciamiento en la presente causa en lo que respecta al Régimen de Convivencia provisional, por lo que ordena al Tribunal Tercero de Primera Instancia dar trámite a la oposición a la medida y abrir la articulación probatoria, y así se decide.
Aún así, con todo lo anterior, quien suscribe no puede obviar ni pasar por alto el delicado estado de salud en que se encuentra hoy en día el niño XXX manifestado por su madre en reiterada oportunidades a lo largo del juicio, y mas aún, cuando en la audiencia de apelación de modo preocupante enfatizó que su hijo esta “desnutrido por su estado de salud” a pesar de ser atendido durante todos este tiempo por distintos centros hospitalarios y clínicas privadas por distintos especiales, por tal motivo, y actuando de conformidad con los criterios que conjugan la aplicación del interés superior del niño XXX como el derecho a la salud, al cuidado, protección y seguridad del niño de marras, apreciando que el progenitor está dispuesto a brindarle a su hijo toda a atención necesaria y sufragar todos los gastos que puedan generar el traslado al Reino de España, diagnostico médico, exámenes, tratamientos y cubrir cualquier otra necesidad a favor del niño, este Tribunal Superior Tercero de modo excepcional AUTORIZA al niño XXX a viajar en compañía de su progenitor, el ciudadano DAVID VILLORIA YEPEZ, titular de la cédula de identidad No 5.308.583, al Reino de España, desde el día primero de diciembre de 2016, con retorno a Venezuela el día 07 de enero de 2017, a fin de que el niño reciba diagnostico médico por los distintos especialistas que requiera de acuerdo a su estado de salud, tratamiento, recomendaciones y medicinas y/o cualquier otro que sea necesario, cuyos gastos deberán ser costeados en su totalidad por el padre, y así se declara.
Por último y atención al caso de marras es deber de este juzgador hacer un llamado de atención a los progenitores del niño de autos, específicamente en lo relativo a la lucha de poder que han demostrado tener a lo largo de este proceso, que ha truncado el ejercicio continuo de la coparentalidad y la responsabilidad de crianza después de la separación, afectando directamente al niño. Los hijos no son responsables ni tienen culpa alguna de los problemas de comunicación y de relaciones que puedan tener sus padres, por el contrario son los que sufren las consecuencias de estas situaciones de conflicto que afectan su estabilidad emocional y psicológica, y aun mas un niño que con especiales condiciones de salud, que solo necesita el afecto, amor, apoyo y comprensión de ambos padres en todo momento.
No entiende quien suscribe como uno de los progenitores pueda oponerse a propuestas que solo pueden beneficiar la salud física y emocional del niño, solo deben entender que es hijo de ambos y que ambos padres se deben a el, que ambos deben siempre procurar lo mejor para el, aunque esto implique sacrificios emocionales. Debemos siempre estar atentos para evitar que los hijos e hijas sean utilizados por los padres para perpetuar conflictos y hostilidades fatuas que carecen de consecuencias positivas para todos.
III
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada LOURDES FREIRE, inscrita, en el Inpreabogado bajo el Nro. 73.669, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano DAVID VILLORIA YEPEZ, titular de la cédula de identidad N° V-5.308.583, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de fecha 05/08/2016, por los motivos de hecho y de derecho expuestos en el presente extenso.
SEGUNDO: SE REPONE la causa al estado que se trámite la articulación probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y 492 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en cuanto al Régimen de Convivencia Provisional que cursa en el asunto signado bajo el número AH52-X-2016-000227 .
TERCERO: De modo excepcional y en atención al Principio del Interés Superior del Niño DAVID GERARDO VILLORIA, de conformidad con lo establecido el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 4-A, 27 y 42 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, SE AUTORIZA al niño XXX a viajar en compañía de su progenitor al Reino de España, desde el día 1° de diciembre de 2016 con retorno a Venezuela el día 07 de enero de 2017, a fin que el niño reciba diagnostico médico por los especialistas que requiera de acuerdo a su estado de salud, tratamiento, recomendaciones y medicinas y/o cualquier otro que sea necesario, cuyos gastos deberán ser costeados en su totalidad por el padre.
CUARTO: El padre deberá consignar ante el Tribunal A quo los informes, diagnósticos y tratamientos médicos que le sean dados al niño XXX, a su regreso a Venezuela, una vez iniciado el Despacho en este Circuito Judicial.
QUINTO: El padre deberá informar a este Tribunal la dirección exacta y completa del lugar donde permanecerá residenciado el niño de autos, durante el tiempo aquí autorizado, e igualmente suministrar los números telefónicos donde la madre pueda contactar al niño y permitir la conversación con la ayuda y apoyo que requiera del padre, así como videos llamadas.
Publíquese y Regístrese.-
Dada, firmada, sellada y publicada en el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de Noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR TERCERO,

DR. OSWALDO TENORIO JAIMES
LA SECRETARIA,

ABG. MIGDALIA HERRERA

En esta misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior decisión siendo la hora que indique el Sistema de Información, Gestión y Documentación Juris 2000.

LA SECRETARIA,

ABG. MIGDALIA HERRERA

AP51-R-2016-016944
OTJ/MH