TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JE41-X-2016-000007
En fecha 10 de agosto de 2016 los abogados Enrique Carlos CARDONA CABEZA (INPREABOGADO Nº 227.284) y Wintila BOLÍVAR BRICEÑO (INPREABOGADO Nº 184.226), actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos RONALD ALEXANDER FARIAS CHARAIMA (Cédula de Identidad Nº V-. 17.977.840) y HUGO RAFAEL REQUENA CAMPOS (Cédula de Identidad Nº V-. 14.870.893), interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar contra la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (G.N.B.), mediante el cual solicitaron “…PRIMERO: Que el presente Recurso sea recibido, admitido, tramitado y decidido conforme a derecho (…) SEGUNDO: Que sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL (…) TERCERO: Sea acordada y decretada la medida cautelar preventiva (…) se ordene a las actuales autoridades del COMANDO DE ZONA No. 34, DESTACAMENTO 341 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, el inmediato CESE de la vía de hecho arbitraria que origino la separación de los cargos como Guardias Nacionales Activos y se ordene su inmediata reincorporación como funcionarios activos…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del texto).
El 11 de agosto de 2016 se dio entrada y se registró el presente asunto en los libros respectivos.
En fecha 19 de septiembre de 2016 este Juzgado admitió el presente asunto y acordó la apertura del presente cuaderno de medidas, según lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previa consignación de los fotostatos necesarios.
El 24 de octubre de 2016 fueron consignados los fotostatos necesarios para la apertura del cuaderno de medidas y el 26 de octubre de 2016 se aperturó, por lo que pasa de seguidas este Juzgador a pronunciarse en los siguientes términos:
I
DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR
Respecto a la solicitud de medida cautelar, manifestó la parte actora que:
“…La petición de la Medida Cautelar Preventiva, es tendiente a solicitar a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, el CESE de la vía de hecho arbitraria, de manera temporal, mientras se decida el fondo de la causa y que se proceda a la reincorporación como funcionarios castrenses activos a nuestros patrocinados. Los funcionarios castrenses afectados han sido despojados de manera arbitraria del ÚNICO sustento de vida, tanto de ellos como los de sus familiares, más aún cuando se pone en riesgo la salud física, moral y el adecuado nivel de vida de una MENOR, tal es el caso de la Menor hija del Sargento Primero Hugo Rafael Requena Campos…” (Mayúsculas y negrillas del texto).
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse en relación a la procedencia o no, de la medida cautelar solicitada, que esencialmente se trata de la suspensión de efectos del acto impugnado, pues se pretende la reincorporación de los actores a los cargos que ejercían hasta tanto se resuelva el fondo del presente asunto. Al respecto la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en los artículos 103, 104 y 105 lo siguiente:
“Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.
Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.
Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.
Resulta evidente de las normas supra transcritas que la medida cautelar de suspensión de efectos no está prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tampoco está establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010), no obstante, constituye la medida cautelar típica del contencioso administrativo.
En este orden de ideas, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
En tal sentido, La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha ratificado el criterio según el cual, la suspensión de efectos constituye una medida preventiva, mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso (ver entre otras sentencia Nº 00860 del 25 de julio de 2012).
En esos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, por tanto resultaría procedente la suspensión de efectos del acto administrativo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, a saber, la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Al respecto, ha sido pacífico y reiterado el criterio sostenido por la referida Sala del Máximo Tribunal en cuanto a que:
“…el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva solo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva…” (Ver entre otras sentencias Nros. 995 y 00860 del 20 de octubre de 2010 y 25 de julio de 2012).
Aunado a ello, destaca este Sentenciador que la simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, por cuanto deben acreditarse en autos los elementos probatorios de los cuales nazca la convicción de su necesidad, por tanto debe verificarse la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues se insiste, no resulta suficiente esgrimir los alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.
Precisado lo anterior, en virtud de la pretensión cautelar (suspensión de efectos) interpuesta por la parte accionante, este Juzgador pasa a verificar la existencia de los requisitos de procedencia exigidos (fumus boni iuris y periculum in mora).
Respecto al primero de los requisitos mencionados, es decir, el fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos que consten en autos, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En tal sentido, estima este Órgano Jurisdiccional que en el presente asunto, en relación al ciudadano RONALD ALEXANDER FARIAS CHARAIMA (Cédula de Identidad Nº V-. 17.977.840), no se fundamentó correctamente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en virtud de lo cual dicha pretensión resulta genérica, toda vez que la parte accionante se limitó a solicitar la medida cautelar sin exponer los argumentos de derecho que considerara pertinentes, tampoco manifestó los hechos y elementos probatorios que deben ser analizados a los fines de verificar los requisitos de procedencia de la medida solicitada, los cuales necesariamente debía exponer, pues se insiste, que debió argumentarse en forma expresa en qué consistía la presunción de buen derecho, así como la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y acompañar además los elementos probatorios requeridos. Contrario a ello, se limitó a fundamentar la presunción de buen derecho de la solicitud cautelar, invocando genéricamente el haber sido despojados de su único sustento de vida, sin aludir los medios probatorios de los cuales pueda verificarse tal afirmación.
Habría que agregar además, que aunado al hecho de que no existen pruebas en autos que demuestren el perjuicio de difícil reparación por la sentencia definitiva, tampoco fueron expuestos argumentos en ese sentido por la representación judicial de los recurrentes.
Ahora bien, no habiéndose verificado la existencia de los requisitos de procedencia exigidos para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora) y en atención a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada en cuanto al ciudadano RONALD ALEXANDER FARIAS CHARAIMA (Cédula de Identidad Nº V-. 17.977.840). Así se declara.
No obstante, en relación al ciudadano HUGO RAFAEL REQUENA CAMPOS (Cédula de Identidad Nº V-. 14.870.893), se advierte que la representación judicial actora alegó respecto a la verificación del fumus boni iuris como requisito de procedencia de la medida solicitada que “…se pone en riesgo la salud física, moral y el adecuado nivel de vida de una MENOR, tal es el caso de la Menor hija del Sargento Primero Hugo Rafael Requena Campos…” (Mayúsculas y negrillas del texto).
En este sentido, se evidencia al folio doce (12) del cuaderno de medidas, Registro de Nacimiento de la niña Albany Norimar nacida el 12 de abril de 2012, quien es hija del Ciudadano Hugo Rafael Requena Campos (querellante) y la ciudadana Norelys Hernandez. Se observa además a los folios trece (13) al veintidós (22) del mencionado cuaderno, Informes Médicos suscritos por Médicos de diferentes especialidades –Pediatras, Radiólogos y Otorrinolaringólogos- en distintas oportunidades, en virtud del tratamiento de una serie de patologías presentadas por la referida niña; destacando el informe inserto al folio trece (13), en donde se determina “…En vista del compromiso obstructivo severo y cuadro infeccioso persistente y para impedir una emergencia respiratoria, como la apnea del sueño, compromiso infeccioso complicaciones cardiacas y renales se solicita examen PRE operatorio para su tratamiento quirúrgico…”.
En este orden de ideas resulta pertinente traer a colación el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el Expediente identificado con el Nº AP42-O-2015-000085, caso: GREGORY ALFREDO DÍAZ BORREGO, en el cual expuso:
“…De lo anterior se desprende que el ciudadano Gregory Alfredo Díaz Borrego tiene un hijo con una condición especial, a saber, en el caso en concreto ‘QUISTE PORENCEFALO OCCIPITAL IZQUIERDO COMPENSADO DIFUSIÓN VALVULAR MECÁNICA VALVULODEPENDIENTE’.
Asimismo, además de los documentos mencionados con anterioridad, donde se evidencia el diagnóstico e indicaciones dirigidas al menor hijo del accionante; igualmente puede observarse entre otros documentos, informes médicos de los cuales puede constatar este Órgano jurisdiccional el estado de salud que presenta el menor hijo del hoy querellante.
Visto esto, de igual manera se observa en el caso de marras, a través de los documentos consignados que la ciudadana Sunny Carrasquel, concubina del ciudadano accionante, no posee empleo actualmente, y que el ciudadano Gregory Alfredo Díaz Borrego, es quien ejerce la responsabilidad de su núcleo familiar y es actualmente el sostén de familia.
De igual manera, esta Corte, trae a colación lo establecido en la sentencia N° 850 de fecha 19 de junio de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Violeta Josefina Franco de Van Dertahg), en cuanto a la protección del intereses superior del niño, en la cual señaló lo siguiente:
‘[…Omissis…]
En efecto, cabe destacar que, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: a) De orden público; b) Intransigibles; c) Irrenunciables; d) Interdependientes entre sí; e) Indivisibles.
Asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
‘Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’.
Disposiciones jurídicas éstas que han sido analizadas e interpretadas por esta Sala Constitucional, en cuya decisión número 879 del 29 de mayo de 2001, arribó a la conclusión de que ‘el ámbito de protección concebido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, comprende los derechos de supervivencia, desarrollo, protección y participación, todos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, según Gaceta Oficial nº 34.541 del 29 de agosto de 1990, a través de los cuales se enerva la premisa fundamental en este proceso, tal es, el ‘Interés Superior del Niño’, como sujeto de derecho’.
Además, agregó el citado fallo:
‘La Sala, en esta oportunidad, quiere dejar claro que uno de los objetivos de la Ley Orgánica en referencia, ha sido la creación de mecanismos procesales para proteger, ante las instancias judiciales y administrativas, los derechos consagrados en ella, siempre y cuando existan elementos que permitan inferir que los intereses del niño puedan verse afectados por alguna actuación de un particular, incluyendo sus padres y de algún órgano administrativo o jurisdiccional.
[…Omissis…]
Asimismo, en sentencia número 2662 del 14 de diciembre de 2001, estableció la Sala:
‘… la acción de amparo interpuesta es contra una actuación judicial, supuestamente lesiva de los intereses de los niños involucrados.
Siendo la naturaleza del bien jurídico que pretende tutelarse, a través de la interposición de la acción de amparo, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de estricto orden público y así lo consagra el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que demanda una especial protección del Estado.
En armonía con lo antes señalado, esta Sala observa, que en el presente caso, el Juez Superior, erró en la aplicación del criterio supra transcrito por cuanto el objeto del amparo tiene relación con el “Interés Superior del Niño”, materia estrechamente ligada al orden público, y que está referido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente’.
En el presente caso, el orden público está interesado; además, la acción de amparo versa sobre la restitución internacional de un niño venezolano a otro país, lo que implica separar al niño de su progenitora para entregárselo a su padre que tiene establecida su residencia fuera de la República; también por cuanto la solicitud invoca la aplicación de un Convenio Internacional, en virtud del cual la República asume una serie de obligaciones. Ello así, y visto el reconocimiento de la labor que implica la protección integral por parte del Estado a los niños, niñas y adolescentes, no debe haber equívocos en cuanto a la importancia que reviste para dicha materia el orden público. Así se declara”. [Subrayado de esta Corte].
De lo anteriormente expuesto, y vistos los documentos que rielan en el presente expediente, informes médicos, radiológicos, cartas compromiso y constancia de no poseer trabajo de su concubina, puede señalarse que existen en el presente caso suficientes indicios que acreditan el requisito de la presunción del buen derecho que se reclama, esto es, el fumus boni iuris, sin ánimos de juzgar en esta oportunidad el fondo de la controversia.
Ello así, y como consecuencia de lo anterior, el requisito denominado tradicionalmente periculum in mora se configura prima facie en el caso concreto, por cuanto de mantenerse en vigor la destitución del cargo el hoy querellante se encontraría desprovisto de los medios económicos necesarios para proveer de la manutención de su menor hijo, pues se vería ante la imposibilidad de costear los gastos médicos necesarios a los fines de mantenerlo en un buen estado de salud, situación ésta que podría colocar en desasosiego a los padres y en peligro al niño, si se llegase a presentar algún inconveniente en torno a la salud física de éste; por ende estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que se encuentra suficientemente acreditada la posibilidad de que al no otorgar la tutela anticipada solicitada en esta etapa del proceso podría generarse un daño irreparable sobre la integridad del menor hijo del querellante, que amerita una tutela judicial pronta y expedita y así salvaguardar y proteger el interés superior del niño…”.
Conforme al criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito supra, en aras de garantizar la integridad física y la salud de niños, niñas y adolescentes en casos como el de autos, en donde se evidencia el quebrantamiento de salud de una niña y en virtud del interés superior del niño, este Juzgado, sin que esto se entienda como adelanto de opinión del asunto debatido, considera PROCEDENTE suspender los efectos del acto administrativo impugnado, en relación al ciudadano HUGO RAFAEL REQUENA CAMPOS (Cédula de Identidad Nº V-. 14.870.893), y en consecuencia, ordena cautelarmente la reincorporación del aludido ciudadano, hasta tanto se decida el fondo del presente asunto. Así se determina.
En consecuencia, se ordena reincorporar al ciudadano HUGO RAFAEL REQUENA CAMPOS (Cédula de Identidad Nº V-. 14.870.893), al cargo que venía ejerciendo, con la jerarquía que detentaba al momento de la notificación del acto impugnado, con todos los beneficios laborales que deriven de la prestación del servicio. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por los abogados Enrique Carlos CARDONA CABEZA y Wintila BOLÍVAR BRICEÑO (INPREABOGADO Nº 184.226), en relación al ciudadano RONALD ALEXANDER FARIAS CHARAIMA y PROCEDENTE la suspensión de efectos del acto recurrido respecto al ciudadano HUGO RAFAEL REQUENA CAMPOS, en consecuencia, se ordena la reincorporación de éste último al cargo que venía desempeñando, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.
Publíquese y regístrese. Archívese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Juzgado. Agréguese copia certificada del presente fallo en la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, al primer (01) día del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Año 206º de la Independencia 157º de la Federación.
El Juez,

Abog. RAFAEL A. DELCE ZABALA

La Secretaria,

Abog. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES
RADZ
Exp. Nº JP41-G-2016-000041
JE41-X-2016-000007

En la misma fecha, siendo las diez y quince de la mañana (10:15 a.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ0102016000126 y se agregó a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte del ciudadano Juez, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.
La Secretaria,

Abog. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES