TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JE41-X-2016-000004
En fecha 21 de abril de 2015 los abogados Maritza Azucena ARREAZA DE PALACIOS y Carlos Eduardo PALACIOS ESPAÑA (INPREABOGADOS Nros. 108.079 y 108.424), actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARLENE PARMINIA PARACO VALERO (Cédula de Identidad 9.885.295), consignaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO.
El 22 de abril de 2015 se dio entrada y se registró el presente asunto en los libros respectivos.
En fecha 28 de abril de 2015 este Juzgado admitió el presente asunto y por cuanto el 05 de octubre de 2016 fueron consignados los fotostatos necesarios para la apertura del cuaderno de medidas el mismo se aperturó el 11 de octubre de 2016, por lo que pasa de seguidas este Juzgador a pronunciarse en los siguientes términos:
I
DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR
Respecto a la solicitud de medida cautelar, manifestó la parte actora que “…la Administración con su accionar materializó por Vías de Hecho, graves y flagrantes violaciones a los derechos constitucionales…”.
Que “…[su] defendida, (…) es ‘Docente’ profesional (…) Presenta en el lóbulo izquierdo ‘Carcinoma Papilar de Tiroides’ Fue evaluada por una Junta médica del Seguro Social para determinar su incapacidad o reintegro a sus funciones; La Dirección General de Recursos Humanos del MPPSP solicitó nuevamente una evaluación médica; La Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad, adscrita al I.V.S.S, certificó que a [su] mandante se le diagnosticó Carcinoma Papilar de Tiroides Operada, Hipotiroidismo Post Quirúrgico e Hipertensión Arterial y fue discapacitada para el trabajo en un Sesenta y Siete % (67%)…” (Sic) (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto) (Corchetes de este fallo).
Que “…La dirección de RRHH del MPPSP aprobó (…) el beneficio de Pensión de Invalidez otorgada por el I.V.S.S (…) Siendo ello allí, la Administración de facto le negó el derecho de rango constitucional a disfrutar de una pensión especial por incapacidad (fumus boni iuris), contenido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Sic) (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
Que se “…Violentó el derecho constitucional del debido proceso (fumus boni iuris), cuando y sin mediar ningún tipo de procedimiento de notificación o auto que le pusiera al conocimiento de las razones de hecho y derecho y fecha de vigencia le disminuyó el salario básico (…) cuando a partir del 25 de enero de 2015 la Retiró de nómina (violación al derecho a la estabilidad laboral), no le depositó más el salario y la excluyó de la Póliza del Seguro, exponiéndola (periculum in mora) en consecuencia por un lado y desde ese momento a no recibir un salario o ingreso justo derivado de su situación…” (Sic) (Negrillas y subrayado del texto).
Que “…la demandante no percibe ingresos o recursos económicos, que son en definitiva su único elemento de manutención para ella y sus dependientes; La trabajadora necesita ingresos para comprar ‘fármacos especializados para su tratamiento quimioterapéutico’, y es un ‘hecho público, notorio y comunicacional’ que en la actualidad la ausencia de ‘fármacos especializados’ representan el 12 de la línea oncológica; Que dejará de percibir una cantidad de dinero para cubrir gastos de su enfermedad mientras exista la demanda, monto que nunca será compensado con otro ingresos como el pago de sus ‘Prestaciones Sociales’, por cuanto es evidente la demora de la ‘Administración Central’ en ordenar y cancelar pasivos laborales; Todo ello sin considerar el hecho cierto de haber sido excluida del ‘Sistema de Salud, Preventivo, Eficaz y Eficiente (Seguro privado de Hospitalización), y el agravante Carcinoma Papilar de Tiroides Operada, Hipotiroidismo Post Quirúrgico y la Hipertensión Arterial que la afecta progresivamente ocasionándole lesiones tan graves o de difícil reparación, incluso hasta pudieran acelerar su mórbida (periculum in mora) situación…” (Sic) (Negrillas y subrayado del texto).
Solicitaron los apoderados judiciales de la querellante que; “…mientras se lleva a cabo el presente juicio y se decida el mismo para que le sean restablecidos los derechos constitucionales que le han sido vulnerados y evitar se continúe generando flagrante violación a tales derecho, Se otorgue medida cautelar innominada, ordenando al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, que reingrese a nómina nuevamente a [su] mandante, en las mismas condiciones para el momento en que ocurrió la ‘Via de Hecho’, hasta tanto sea desincorporada formalmente; Se le restituya beneficio de estar inscrita en la ‘Poliza de Seguro Integral de Salud (Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad) y recibir mismo los beneficios que amparan al personal del mencionado Ministerio, beneficio que disfrutó hasta que fue separada de la nómina…” (Sic) (Negrillas y subrayado del texto) (Corchetes de este fallo).
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse en relación a la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, se advierte que lo pretendido es la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía, hasta tanto se resuelva el fondo del presente asunto.
Al respecto la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en los artículos 103, 104 y 105 lo siguiente:
“Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.
Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.
Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.
De las normas transcritas se colige que, de oficio o a solicitud de parte -en cualquier estado y grado del proceso- el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
La tendencia de ampliación de los poderes cautelares conlleva a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procesos contencioso administrativo de conformidad con el artículo 31 de la aludida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Al respecto los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil establecen lo siguiente:
“Artículo 585.-Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.
Atendiendo al contenido de las normas antes transcritas, resulta necesario destacar que la medida cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, por tanto es imperativo examinar los requisitos exigidos en el aludido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el peligro de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y adicionalmente, respecto de las llamadas medidas innominadas, lo que al efecto dispone el artículo 588 referido al periculum in damni.
El primero de los requisitos mencionados, es decir, el fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda o escrito recursivo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Respecto al periculum in mora, ha sido criterio pacífico y reiterado de la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Finalmente, el periculum in damni se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Por tanto debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar, respecto a los alegatos y pruebas que se produzca en autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos por la ley para otorgar la medida de protección, en virtud de ello, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar la existencia concurrente de los mencionados requisitos de procedencia.
En tal sentido, estima este Órgano Jurisdiccional que en el presente asunto no se fundamentó correctamente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en virtud de lo cual dicha pretensión resulta genérica, toda vez que la parte accionante se limitó a solicitar la medida cautelar sin exponer los argumentos de derecho que considerara pertinentes, tampoco manifestó los hechos concretos y elementos probatorios que deben ser analizados a los fines de verificar los requisitos de procedencia de la medida solicitada, los cuales necesariamente debía exponer, pues debió argumentarse en forma expresa en qué consistía la presunción de buen derecho, así como la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y acompañar además los elementos probatorios requeridos. Contrario a ello, se limitó a fundamentar la presunción de buen derecho de la solicitud cautelar, invocando genéricamente su condición de salud, que aún cuando no deja de ser lamentable, no alude medios probatorios de los cuales pueda verificarse hechos concretos que lleven a la convicción de la necesidad de acordar la medida cautelar.
Por tanto, debe concluirse forzosamente que la parte recurrente no aportó los elementos de convicción necesarios, a fin de que este Órgano Jurisdiccional pueda concluir objetivamente la verificación del fumus boni iuris, por lo que, al ser necesaria la concurrencia de los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la medida, se declara IMPROCEDENTE la cautelar solicitada. Así se determina.
III
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por los abogados Maritza Azucena ARREAZA DE PALACIOS y Carlos Eduardo PALACIOS ESPAÑA (INPREABOGADOS Nros. 108.079 y 108.424), actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARLENE PARMINIA PARACO VALERO (Cédula de Identidad 9.885.295).
Publíquese y regístrese. Archívese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Juzgado. Agréguese copia certificada del presente fallo en la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los tres (03) día del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Año 206º de la Independencia 157º de la Federación.
El Juez,

Abog. RAFAEL A. DELCE ZABALA

La…/
/…Secretaria,

Abog. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES

RADZ
Exp. Nº JP41-G-2015-000054
JE41-X-2016-000004

En la misma fecha, siendo las doce y cuarenta de la tarde (12:40 p.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ0102016000129 y se agregó a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte del ciudadano Juez, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.
La Secretaria,

Abog. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES