TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE EL
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
EXPEDIENTE Nº AP71-R-2011-0000161/6.918.
PARTE ACTORA: sociedad mercantil CORPO TELETECNICAL, C.A., domiciliada en Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 23 de abril de 2001, bajo el Nro. 15, Tomo 180-A VII, representada legalmente por su Director, ciudadano LUÍS PARILLI HENRIQUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V-3.663.302; representada judicialmente por los abogados en ejercicio HENRY TORREALBA LEDESMA, JOSÉ HENRIQUE D´APOLLO, ALEJANDRO LARES DÍAZ, EDMUNDO MARTÍNEZ RIVERO, IRENE RIVAS GÓMEZ, EDUARDO QUINTERO MÉNDES, GABRIEL DE JESÚS GONCALVES, JOHANÁN RUIZ SILVA, LEONARDO BRITTO LEÓN y GABRIEL FALCONE ABBONDANZA, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 11.568, 19.692, 17.680, 17.912, 46.843, 62.692, 71.182, 112.077, 112.839 y 112.356, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., inscrita originalmente en el Registro de Comercio llevado antes por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de agosto de 1975, bajo el Nº 246, Tomo II-A, y cuya última modificación estatutaria aparece inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de agosto de 1999, bajo el No.19, Tomo 337-A-Qto, representada legalmente por su Presidente Ejecutivo, ciudadano GONZALO LAURÍA ALCALÁ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-6.559.472; representada en este proceso por sus apoderados judiciales, los abogados en ejercicio IVANIA OBERTI NARANJO, JOSÉ ANTONIO PAIVA JIMÉNEZ, MARJORIE M. DÁVILA GONZÁLEZ, MAX E. VALDIVIESO GONZÁLEZ, ELSA ANTAR ANTAR y MARÍA CATHERINE DE FREITAS ARIAS, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 51.264, 64.351, 49.907, 75.954, 58.552 y 52.949, en el orden mencionado; y posteriormente, los abogados MARJORIE DÁVILA GONZÁLEZ, JOSÉ ANTONIO PAIVA JIMÉNEZ, OSCAR ALFREDO FUENMAYOR RIVERO y BLANCA BARROSO VILLALOBOS, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 49.907, 58.668, 64.351, 120.904 y 28.935, respectivamente.

TERCERO ADHESIVO: COOPERATIVA RIVIRIB 2 RL (RIVIRIB), asociación cooperativa domiciliada en El Hatillo, estado Miranda, registrada en la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio El Hatillo del estado Miranda el 09 de septiembre de 2.003, bajo el número 11, tomo 16, protocolo Primero, representada legalmente por su Presidente, ciudadano RAFAEL RIVERO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad Nro. V-1.741.587; y representada en este juicio por sus apoderados judiciales, abogados en ejercicio MYRNA GUERRA, HELLY GAMBOA, RUBÉN MACHAEN, JUAN PABLO SOTILLO y RICARDO GAMBOA, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 3.724, 24.412, 26.782, 60.068 y 87.548, respectivamente; y posteriormente, por los abogados ROMÁN ELOY ARGOTTE MOTA y PEDRO VICENTE RIVAS MOLLEDA, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 37.674 y 101.799, respectivamente.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE FIANZA DE ANTICIPO Y DE FIEL CUMPLIMIENTO (REENVÍO).

Se recibió el presente expediente a los fines de dictar nueva sentencia, en virtud de lo resuelto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su decisión No.000539-2015 de fecha 12 de agosto de 2015, que casó de oficio la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial el 13 de agosto de 2012, decretando la nulidad del fallo recurrido en casación y ordenó al Juez Superior que correspondiera, dictar nueva sentencia sin incurrir en el vicio declarado por dicha Sala, del cual se hará mención posteriormente.
La causa se encontraba en el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en virtud de la apelación interpuesta el 14 de marzo de 2011 por el abogado en ejercicio Pedro Rivas Molleda, en su condición de co-apoderado judicial de la tercera coadyuvante, COOPERATIVA RIVIRIB 2 RL, y en la misma fecha -14/03/2011- por el abogado JOSÉ ANTONIO PAIVA JIMÉNEZ, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., siendo ratificada en fecha 16 de marzo de 2011, contra la sentencia dictada el 09 de marzo de 2011 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la que se declaró lo siguiente:

“…Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda de Ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento y de la Fianza de Anticipo emitidas ambas el 23 de diciembre de 2003 por la demandada LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., a favor de la demandante CORPO TELETECNICAL C.A; SEGUNDO: Como consecuencia del anterior pronunciamiento, se condena a LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., a pagar a CORPO TELETECNICAL, C.A., la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL VEINTIÚN BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 350.021,37) por concepto de cumplimiento de la fianza de fiel cumplimiento; TERCERO: Igualmente se condena a la demandada a pagar a CORPO TELETECNICAL, C.A., la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 572.658,69) por concepto de ejecución de la fianza de anticipo, siendo ese el monto no reintegrado por el afianzado COOPERATIVA RIVIRIB 2, RL del anticipo que recibió en virtud del contrato de delegación suscrito con la demandante; CUARTO: Se condena a la demandada a pagar a CORPO TELETECNICAL, C.A., los intereses legales sobre los montos condenados a pagar en los particulares anteriores, desde el 26 de abril de 2005 hasta la fecha de la presente sentencia, a la tasa del doce por ciento (12%) anual establecida en el artículo 108 del Código de Comercio. A objeto de calcular dichos intereses se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo en ejecución de lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; QUINTO: Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar en los particulares anteriores en virtud de haber sido solicitada dicha corrección en el libelo de demanda. A tal fin, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo en ejecución de lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a ser practicada por peritos que a tal efecto sean designados, quienes tomarán en cuenta el índice inflacionario causado en la economía venezolana, según los informes emanados del Banco Central de Venezuela, desde el 26 de abril de 2005 hasta la fecha de esta sentencia; SEXTO: Se condena en costas a la parte demandada a tenor de lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. PUBLIQUESE Y REGISTRESE…” (Copia Textual.)

Mediante auto de fecha 18 de marzo de 2.011, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, oyó en ambos efectos las apelaciones ejercidas por el tercero adhesivo y por la parte demandada, ordenando la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiendo el conocimiento del asunto, luego de efectuado el sorteo de Ley por el Juzgado Superior Distribuidor de turno, al Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, y mediante auto del 28 de marzo de 2011, fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente a dicha data, para que tuviese lugar la presentación de informes, con la observación que vencido dicho lapso comenzaría a correr el lapso de ocho (08) días de despacho para hacer observaciones, y que a su término comenzaría a correr el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.
Los informes fueron presentados en fecha 20 de mayo de 2011, por la parte demandada, por la tercera adhesiva y por la parte actora, en ese orden, escritos con sus respectivos anexos que rielan desde el folio 300 hasta el folio 416, ambos inclusive, de la pieza principal I. La demandada presentó escrito de observaciones a los informes de la parte actora en fecha 13 de junio de 2011, y los mismo hizo la parte actora y la tercera adhesiva, en la precitada fecha.
En fecha 13 de agosto de 2012 el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia definitiva declarando:
“…En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, las apelaciones interpuestas en fechas 14 y 16 de marzo de 2011, por los abogados PEDRO RIVAS MOLLEDA, en su carácter de apoderado judicial de COOPERATIVA RIVIRIB 2 RL.; y, MARJORIE DÁVILA GONZÁLEZ y JOSÉ ANTONIO PAIVA JIMÉNEZ, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, sociedad mercantil LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., en contra de la decisión dictada en fecha 09 de marzo de 2011, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: Se confirma la sentencia apelada; en consecuencia se declara la CONFESIÓN FICTA, del demandado, sociedad mercantil LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., en el juicio que por cumplimiento de fianza de anticipo y fiel cumplimiento interpuso en su contra la sociedad mercantil CORPO TELETECNICAL, C.A., donde intervino como tercero coadyuvante de la demandada la sociedad mercantil COOPERATIVA RIVIRIB 2 RL.
TERCERO: Consecuente con lo decidido, SE CONDENA, a la sociedad mercantil La Oriental De Seguros, C.A., a pagarle a la actora lo siguiente: TRESCIENTOS CINCUENTA MIL VEINTIUN BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 350.021,37), por concepto de ejecución de la fianza de fiel cumplimiento; la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 572.658,69), por concepto de ejecución de la fianza de anticipo; los intereses legales sobre los montos condenados desde el 26.04.2005, hasta la fecha de la sentencia recurrida, es decir, hasta el nueve (09) de marzo de 2011, a la tasa del 12% anual; el ajuste monetario de las cantidades demandadas, conforme a los índices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela, desde el 26.04.2005 y hasta la fecha de la sentencia recurrida, es decir, hasta el nueve (09) de marzo de 2011. La determinación de los intereses y la corrección monetaria, se calcularan por experticia complementaria al fallo, de acuerdo al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Hay imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2012, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.-
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil...”.
(Copia Textual.)

Cumplidas las notificaciones ordenadas, anunció recurso de casación la abogada Blanca Barroso, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada en fechas 19 y 23 de noviembre de 2012, contra la anterior decisión; y posteriormente, en fecha 23 de noviembre de 2012, el abogado Pedro Vicente Rivas Molleda, en su carácter de apoderado judicial de la tercera adhesiva, anunció recurso extraordinario de casación contra la decisión de fecha 13 de agosto de 2012; por lo que en fecha 19 de diciembre de 2012, el ad quem, admitió dichos recursos y ordenó la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
Formalizado el recurso de casación y cumplidos los lapsos procesales, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, procedió a dictar sentencia en fecha 09 de julio de 2015, cuyo dispositivo se transcribe de seguidas:
“…CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado contra la sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 2012 por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, ANULA las sentencias definitivas, así como todo lo actuado desde el 2 de febrero de 2011, y se REPONE la causa al estado de que el juez de primera instancia tramite la regulación de la jurisdicción solicitada por la tercera coadyuvante, de conformidad con lo establecido en los artículos 59 y 62 del Código de Procedimiento Civil. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.
No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente recurso.
Publíquese y regístrese. Remítase al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…”.
(Copia Textual.)

Recibido el expediente por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, el Juez del mencionado Tribunal, ciudadano Ricardo Sperandio Zamora, en fecha 26 de noviembre de 2013, se inhibió del conocimiento del juicio, por cuanto ya había emitido opinión sobre lo principal del pleito y ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, correspondiéndole conocer al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, siendo recibido mediante auto de fecha 09 de diciembre de 2013, donde el juez del precitado tribunal se abocó al conocimiento de la causa, y ordenó notificar a las partes.
Posteriormente, mediante diligencia de fecha 05 de noviembre de 2014, el abogado GABRIEL FALCONE ABBONDANZA, actuando como apoderado judicial de la parte actora, CORPO TELETECNICAL, C.A., consignó copia fotostática simple de la sentencia No.1.156 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de agosto de 2014 en el recurso de revisión intentado por la parte actora contra la sentencia Nro. RC.000592 dictada por la Sala de Casación Civil el 08 de octubre de 2013, solicitando que sea remitido el expediente a la Sala de Casación Civil; siendo negado dicho pedimento por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, por auto de fecha 06 de noviembre de 2014.
En fecha 08 de diciembre de 2014, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, recibió oficio Nro.14-1402 de fecha 04-12-2014 emanado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, solicitando con carácter de urgencia la remisión del expediente a dicha Sala, en virtud de la declaratoria ha lugar por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del recurso de revisión interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 08 de octubre de 2013 dictada por esa Sala; siendo acordada la remisión del expediente mediante auto de fecha 08 de diciembre de 2014, y recibido por la Sala de Casación Civil en fecha 07 de enero de 2015.
La sentencia Nro.1.156 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de agosto de 2014, en el recurso de revisión intentado por la parte actora contra la sentencia Nro. RC.000592 dictada por la Sala de Casación Civil el 08 de octubre de 2013, declaró lo siguiente:
“Por las razones que fueron expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Parcialmente HA LUGAR la solicitud de revisión respecto de la sentencia RC.000592 que emitió, el 8 de octubre de 2013, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que declaró con lugar el recurso de casación contra la sentencia que dictó, el 13 de agosto de 2012, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil Mercantil y Tránsito de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: ANULA la sentencia objeto de revisión.
TERCERO: REPONE la causa al estado de que se dicte nueva sentencia que resuelva el recuso de casación con apego a la doctrina expresada en este fallo…”. (Copia textual).

Como consecuencia de la anterior declaratoria de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, procedió la Sala de Casación Civil en Sala Accidental -luego de las inhibiciones correspondientes- a dictar nueva sentencia en fecha 12 de agosto de 2015, bajo la ponencia del Magistrado Dr. Guillermo Blanco Vásquez, mediante la cual casó de oficio la sentencia recurrida dictada el 13 de agosto de 2012 por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por haber incurrido –a criterio de la Sala- en el vicio de incongruencia positiva por ultrapetita al condenar la indexación judicial de las cantidades de dinero a pagar, desde fecha muy anterior a la introducción y admisión de la demanda; por lo que anuló el fallo y ordenó al Juzgado Superior que resulte competente a dictar nueva sentencia corrigiendo los vicios considerados, quedando de esa manera casada la sentencia impugnada.
Posteriormente, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, recibió el expediente en fecha 08 de octubre de 2015, y el Dr. Eder Solarte Molina, Juez a cargo de dicho Tribunal, mediante acta de fecha 08-10-2015 procedió a inhibirse por haber emitido opinión respecto al fondo de lo debatido, ordenando la remisión de la causa para su distribución; correspondiéndole por insaculación a este Juzgado Superior, siendo recibido por Secretaría en fecha 19 de octubre de 2015.
Mediante auto de fecha 22 de octubre de 2015, esta juzgadora se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes para su reanudación, indicando que ello se verificará vencido el lapso de diez (10) días de despacho siguientes a las notificaciones, más tres (03) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, y vencido ese último lapso comenzarían a correr los 40 días continuos para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 522 del texto adjetivo civil.
En fecha 03 de noviembre de 2015, se recibió oficio No.15-460 de fecha 23 de octubre de 2015, procedente del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, mediante el cual informó que fue declarada con lugar la inhibición del juez a cargo del Juzgado Quinto Superior en lo Civil, quedando habilitada quien suscribe para emitir pronunciamiento.
Verificadas satisfactoriamente las notificaciones de las partes en esta causa, por auto de fecha 26 de enero de 2016 se fijó el lapso de cuarenta (40) días continuos para dictar sentencia en el presente juicio.
La parte actora en fecha 02 de febrero de 2016 presentó escrito de alegatos por ante esta alzada.
En fecha 07 de marzo de 2016, se difirió el pronunciamiento de la sentencia por un lapso de treinta (30) días continuos.
La parte demandada presentó escrito de alegatos por ante esta alzada en fecha en fecha 13 de junio de 2016, siendo replicados por la parte actora en fecha 20 de junio de 2016.
Por su parte, la tercera adhesiva presentó escrito de alegatos en fecha 02 de agosto de 2016.
Encontrándonos fuera del lapso para sentenciar, se procede a ello, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expresados a continuación:
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Inició el presente juicio en virtud de la demanda que por Cumplimiento de Contrato de Fianza de Anticipo y de Fiel Cumplimiento, incoaran los abogados en ejercicio JOSÉ HENRIQUE D´APOLLO y GABRIEL DE JESÚS GONCALVES, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORPO TELETECNICAL, C.A. contra la sociedad mercantil LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., correspondiéndole el conocimiento del asunto al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
Junto con el escrito libelar la parte actora consignó los siguientes instrumentos: marcada con la letra “A”, original de instrumento Poder, autenticado ante el Notario Público Quinto del Municipio Chacao del Distrito Capital, anotado bajo el Nº 02, Tomo 02 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; marcada con la letra “B”, original de Contrato Nº 03-CJ-GCAL-710/VE-30 celebrado entre la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) y CORPO TELETECNICAL, C.A. denominado “CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN DE OBRAS CIVILES/INFRAESTRUCTURA”; marcado con la letra “C”, original de “CONTRATO DE DELEGACIÓN DE OBLIGACIONES Y CESIÓN DE CRÉDITOS”, celebrado entre CORPO TELETECNICAL, C.A. y COOPERATIVA “RIVIRIB 2”, R.L., autenticada en fecha 26 de diciembre de 2003, por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Estado Miranda, anotado bajo el Nro. 46, Tomo 99 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; marcado con la letra “D” documento privado denominado “CANTV PERFORACIÓN DIRECCIONAL BAJO EL LECHO DEL RIO ORINOCO, ENTRE LAS POBLACIONES DE SAN FELIX-EDO. BOLÍVAR Y LOS BARRANCOS-EDO. MONAGAS ALCANCE PRESUPUESTO”; marcado “E” documento titulado “ACTA DE INICIO”; marcado con la letra “F” documento denominado “MODIFICACIÓN Nº 1 AL CONTRATO Nº 03-CJ-GCAL-710/VE-30”, celebrado entre CANTV y CORPO TELETECNICAL, C.A.; marcado con la letra “G” documento denominado “MODIFICACIÓN Nº 2 AL CONTRATO Nº 03-CJ-GCAL-710/VE-30”, celebrado entre CANTV y CORPO TELETECNICAL, C.A.; marcado con la letra “H”, documento denominado “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE DELEGACIÓN DE OBLIGACIONES Y CESIÓN DE CRÉDITOS”, autenticado en fecha 08 de noviembre de 2004, ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Estado Miranda, anotado bajo el No.18, Tomo 109 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; marcado con la letra “I”, documento denominado “MODIFICACIÓN Nº 3 AL CONTRATO Nº 03-CJ-GCAL-710/VE-30”, celebrado entre CANTV y CORPO TELETECNICAL, C.A.; marcado con la letra “J”, documento denominado “FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO” otorgado por LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., constituyéndose en fiadora solidaria y principal pagadora de COOPERATIVA RIVIRIB 2, R.L., para garantizar a CORPO TELETECNICAL, C.A., las obligaciones que resulten a su cargo según Contrato de Delegación de Obligaciones y Cesión de Créditos, autenticada por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 23 de diciembre de 2003, anotado bajo el Nro.44, Tomo 68 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría; marcado “K”, comunicación privada de fecha 20 de abril de 2005 emanada de Cooperativa Rivirib 2, R.L. dirigida a Corpo Teletecnical, C.A.; marcado con la letra “L”, documento privado denominado “Nº 05-CJ-GCAL-1081/VE-30 ACUERDO DE TERMINACIÓN Y RECONOCIMIENTO DE DEUDA” celebrado entre CANTV y CORPO TELETECNICAL, C.A. en fecha 25 de noviembre de 2005; marcado con la letra “M”, documento privado emanado del Despacho de Abogados Miembro de BAKER & MCKENZIE, de fecha 26 de abril de 2005, dirigido a LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., suscrito por el ciudadano Luís Parilli en su carácter de Director de Corpo Teletecnical, C.A.; marcado con la letra “N”, documento privado denominado “FIANZA DE ANTICIPO” emanada de LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., constituyéndose en fiadora solidaria y principal pagadora de la COOPERATIVA RIVIRIB 2, R.L., a favor de CORPO TELETECNICAL, C.A., autenticada en la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 23 de diciembre de 2003, anotada bajo el Nro.43, Tomo 68 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. (Folios 26 al 88).
El 14 de febrero de 2006, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas admitió la demanda por los trámites del procedimiento ordinario, ordenando el emplazamiento de la parte demandada, LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A.
Los hechos relevantes alegados por la parte actora, como fundamento de la acción incoada, son los siguientes:
Que consta de documento suscrito el 13 de diciembre de 2003, que su representada suscribió contrato con la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), identificado con el N° 03-CJ-GCAL-710/VE-30, que en lo sucesivo denominará “El Contrato CANTV”, en el cual CORPO se comprometió a ejecutar los trabajos de perforación direccional bajo el lecho del río Orinoco, entre la poblaciones de San Félix, Estado Bolívar, y Los Barrancos, Estado Monagas, ello con el fin d hacer pasar cableado telefónico a través del lecho perforado.
Que consta de documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Distrito Capital el 26 de diciembre de 2003, que CORPO celebró con la COOPERATIVA RIVIRIB2, R.L., un contrato de “Delegación de Obligaciones y Cesión de Créditos” para ejecutar los trabajos de perforación direccional que CORPO se obligó a prestar a CANTV conforme al contrato CANTV, oponiendo dicho contrato a la demandada.
Que consta en la cláusula primera del contrato de delegación y cesión, que RIVIRIB se comprometió a ejecutar los servicios delegados a su propio costo y con sus propios elementos, los cuales debían ser ejecutados conforme a las especificaciones estipuladas en el Anteproyecto elaborado por Corpo para CANTV en virtud del Contrato CANTV; y que RIVIRIB asumió el suministro de todos los materiales, equipos, herramientas y mano de obra necesarios para la óptima ejecución de los servicios delegados, así como los medios para su transporte.
Que como contraprestación por la ejecución de los servicios delegados, CORPO cedió y traspasó a RIVIRIB el 80% de su derecho a cobrar a CANTV las cantidades que corresponda por la ejecución de los servicios conforme a el Contrato CANTV, causadas y futuras, derivadas de las valuaciones y facturaciones emitidas en razón de la prestación de los servicios a CANTV; y argumentó que las cantidades cedidas a RIVIRIB estaban sujetas a las retenciones que hiciera CANTV por concepto de impuesto sobre la renta, impuesto al valor agregado y similares, así como la retención por concepto de amortización del anticipo a que se refiere el literal C) de la cláusula quinta del Contrato de Delegación y Cesión.
Que convino COOPERATIVA RIVIRIB 2, R.L., que ese anticipo sería descontado de cada factura semanal según lo establecido en el contrato, y se obligó a utilizar el anticipo única y exclusivamente para gastos relacionados con los trabajos delegados; que consta en la cláusula séptima de ese contrato de delegación y cesión que todos los términos, condiciones y especificaciones del contrato CANTV y de sus anexos, incluyendo las condiciones generales de contratación de CANTV son aplicables, sin restricción ni reserva al objeto del contrato de delegación; que RIVIRIB se obligó a respetar dichos términos y a soportar todos los riesgos y sujeciones que pudieran resultar para él, en el ámbito de los servicios delegados; y que RIVIRIB convino en resarcir a CORPO por todas las sanciones (penalidades por retraso, terminación el contrato CANTV y similares) que CANTV pudiese aplicar a CORPO de acuerdo con el contrato CANTV y que correspondan a incumplimientos atribuibles a RIVIRIB.
Que COOPERATIVA RIVIRIB 2, RL se obligó a ejecutar los servicios delegados en un plazo que no debía exceder de veinte (20) semanas, contadas a partir del Acta de Inicio, la cual ocurrió en fecha Ocho (08) de diciembre de 2003, y que dicho plazo de ejecución de los servicios delegados era de inexorable cumplimiento para CORPO por haber asumido cuantiosas penalidades frente a CANTV para el caso de incumplimiento de dicho plazo de ejecución de los servicios bajo el Contrato Cantv.
Que no obstante, y por cuanto COOPERATIVA RIVIRIB 2, RL no ejecutó los trabajos delegados dentro del plazo de veinte (20) semanas, la demandante celebró con CANTV la Modificación N° 1 del Contrato CANTV, para ampliar el plazo por diez (10) semanas adicionales, para llegar a un total de ocho (8) meses y dos (2) semanas, y para obtener un incremento de la contraprestación por los servicios establecidos en el Contrato CANTV, modificación ésta que acompaña marcada “G”, celebrado en fecha 3 de junio de 2004; que RIVIRIB aún con la extensión del plazo, no ejecutó los servicios delegados dentro del plazo de ocho meses y dos semanas; y que por ello, y para evitar el pago de penalidades, CORPO celebró con CANTV la Modificación No.2 del Contrato CANTV para extender nuevamente el plazo de ejecución por cinco meses adicionales, para llegar a un total de trece meses y dos semanas, celebrada el 30 de septiembre de 2004, y que anexa marcado “G”.
Que cedente y cesionaria suscribieron nuevo contrato denominado Convenio Adicional al Contrato de Delegación de Obligaciones y Cesión de Créditos, y que en dicho Convenio Adicional COOPERATIVA RIVIRIB 2, RL reconoció los efectos de la Modificación No.1 y Modificación No.2 del Contrato CANTV, y que el nuevo plazo para la ejecución de los trabajos delegados sería de trece (13) meses y dos (2) semanas, como consta del contrato autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao, Distrito Capital, el Ocho (08) de noviembre de 2004, bajo el N° 18, Tomo 109; y aduce, que adicionalmente, COOPERATIVA RIVIRIB 2, RL se comprometió a hacer aumentar el monto afianzado conforme a la fianza de fiel cumplimiento otorgada por LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., para incluir el incremento realizado según la Modificación No.1 dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de celebración del Convenio Adicional, acompañando este convenio adicional marcado “H”; que a pesar de esas dos extensiones del plazo COOPERATIVA RIVIRIB 2, RL no ejecutó los servicios delegados ni tampoco entregó a CORPO TELETECNICAL, C.A. la fianza de fiel cumplimiento; y que en un “último esfuerzo” por evitar la terminación del Contrato CANTV, Corpo celebró con CANTV la Modificación No.3 del Contrato CANTV para extender su plazo de ejecución por seis meses adicionales para llegar a un total de 19 meses y dos semanas, acompañando marcado “I” el original de la Modificación No.3.
Aduce que es el caso que a la fecha de interposición de la demanda, RIVIRIB –según el actor- no ha ejecutado los servicios delegados, causando graves daños y perjuicios contractuales a CORPO, y tampoco le entregó a CORPO la fianza de fiel cumplimiento que incluya el incremento realizado según la Modificación No.1 del Contrato CANTV.
En cuanto a la fianza de fiel cumplimiento, el actor alegó que según la Cláusula Séptima del contrato de delegación y cesión, COOPERATIVA RIVIRIB 2, RL se obligó a constituir una fianza de anticipo y una fianza de fiel cumplimiento a su favor, con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de RIVIRIB bajo el contrato de Delegación y Cesión, incluyendo la indemnización a CORPO por cualquier cantidad que ésta deba cancelar por daños y perjuicios a CANTV y el reintegro a CORPO de cualesquiera cantidades que CORPO deba cancelar a las empresas que hubieren emitidos fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento previstas en el contrato CANTV; que la fianza de fiel cumplimiento debía otorgarse por un monto equivalente al diez por ciento (10%) del monto de los trabajos delegados y, la fianza de anticipo, por un monto equivalente al cien por cien (100%) del anticipo entregado por CORPO TELETECNICAL, C.A.
Que conforme a dicha obligación asumida por RIVIRIB, La ORIENTAL DE SEGUROS, C.A. en fecha veintitrés (23) de diciembre de 2003, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de COOPERATIVA RIVIRIB 2, RL hasta por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 350.021.370,88) –lo que equivale hoy día a Bs.350.021,37- para garantizar a CORPO TELETECNICAL, C.A., el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contrato de delegación y cesión.
Que consta en el artículo 4 de las Condiciones Generales de la Fianza de Fiel Cumplimiento, que CORPO TELETECNICAL, C.A., debía notificar a LA ORIENTAL DE SEGUROS, por escrito, la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pudiera dar origen a un reclamo amparado por la fianza de fiel cumplimiento, dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia; que fijaron como domicilio especial para todos los efectos legales de la fianza a la ciudad de Caracas.
Que la fecha de terminación de los servicios delegados, acordada originalmente el 26 de abril de 2004, fue posteriormente extendida, en virtud de las Modificaciones No.1, 2 y 3 hasta el 22 de julio de 2005, debido a los retrasos en que incurrió RIVIRIB durante la ejecución de los servicios delegados.
Que con ocasión de la rotura de un tubo de perforación que trajo como consecuencia que se paralizaran nuevamente los trabajos de los servicios delegados a partir del veintiséis (26) de marzo de 2005 y que COOPERATIVA RIVIRIB 2, RL envió comunicación a CORPO TELETECNICAL, C.A., en fecha Veinte (20) de abril de 2005, en la cual pretendió fundamentar los diversos retrasos y la nueva paralización de la obra a razones de índole económica, señalando que “supuestamente” desde el 21 de junio de 2004 no había recibido ingreso alguno correspondiente a los servicios delegados; y que RIVIRIB alegó que dichos fondos eran necesarios para reponer los componentes perdidos por segunda vez y así continuar con los trabajos de perforación.
Que respecto a esa particular razón, la actora observa que conforme al contrato de delegación (Cláusula Primera) COOPERATIVA RIVIRIB 2, RL se comprometió a suministrar todos los materiales, equipos, herramientas y mano de obra necesarios para la ejecución de la obra, así como los medios necesarios para su transporte, y que por lo tanto no existía obligación alguna por parte de CORPO, ni mucho menos de CANTV de continuar realizando pagos para el suministro de materiales, equipos, herramientas y mano de obra, ya que era una obligación que le correspondía exclusivamente a CORPO.
Alegó que CORPO demostró en todo momento su interés en el proyecto de perforación y actuó de buena fe frente a RIVIRIB, y que consecuencia de ello fueron todas las negociaciones que realizó CANTV para obtener extensiones del plazo de ejecución de los servicios delegados.
Que como consecuencia de la paralización de los servicios delegados y el incumplimiento de RIVIRIB de las obligaciones que asumió conforme al contrato de delegación y cesión, CORPO incumplió a su vez con sus obligaciones asumidas frente a CANTV en el contrato CANTV; que tal como lo participó RIVIRIB, en fecha 26 de marzo de 2005 se materializó el abandono del lugar donde se estaban prestando los servicios delegados a través de la ausencia de RIVIRIB en el lugar de la obra y a la falta de supervisión y de herramientas, equipos y mano de obra calificada para continuar con los trabajos delegados; que esas circunstancias no solo ocasionaron la terminación del contrato CANTV, viéndose obligada nuestra representada a reintegrar a CANTV el anticipo recibido, todo según el Acuerdo de Terminación y Reconocimiento de Deuda suscrito entre CANTV y CORPO el 25 de noviembre de 2005, que acompañan marcado “L”, y que además privó a la actora de obtener los beneficios económicos estipulados por la ejecución de los servicios delegados.
Que conforme a lo estipulado en la cláusula tercera del contrato de delegación y cesión, CORPO pagaría a RIVIRIB, como contraprestación por la ejecución de los servicios delegados, la cantidad equivalente al 80% del precio total establecido en el contrato CANTV, y que la ganancia económica dejada de percibir por CORPO en virtud de los incumplimientos contractuales de RIVIRIB equivalen al 20% de dicho precio. Que siendo que en el contrato CANTV se estableció el pago de la cantidad de cuatro millardos trescientos setenta y cinco millones doscientos sesenta y siete mil ciento treinta y seis bolívares (Bs.4.375.267.136,00), la ganancia económica dejada de percibir –según la actora- en virtud de los incumplimientos contractuales de RIVIRIB equivale a la cantidad de ochocientos setenta y cinco millones cincuenta y tres mil cuatrocientos veinticuatro bolívares con veinte céntimos (Bs.875.053.424,20), monto que representa el 20% del precio antes señalado.
Que de lo anterior resulta evidente –a decir de la actora- que se encuentra legitimada para exigir a LA ORIENTAL el resarcimiento de los daños y perjuicios que le ocasionó su afianzada RIVIRIB con ocasión del contrato de Delegación y Cesión en virtud del cual fueron otorgadas la fianza de fiel cumplimiento y la fianza de anticipo, y que dichos daños y perjuicios están determinados por las ganancias económicas dejadas de percibir por CORPO de haber ejecutado RIVIRIB cabalmente sus obligaciones, ganancias que, a título de lucro cesante, está facultada de reclamar CORPO y que asciende al monto señalado; que sin embargo, la fianza de fiel cumplimiento fue constituida únicamente por la cantidad de trescientos cincuenta millones veintiún mil trescientos setenta bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.350.021.370,88), siendo éste el límite de la responsabilidad de LA ORIENTAL como fiadora de RIVIRIB frente a CORPO, y que siendo dicha cantidad inferior al monto del daño patrimonial causado, CORPO se encuentra facultada para exigir la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento por el monto total afianzado, reservándose el derecho de demandar separadamente a RIVIRIB por el saldo restante para cubrir el monto total del daño patrimonial que su incumplimiento ocasionó a CORPO.
Que en fecha 26 de abril de 2005, CORPO notificó por escrito a LA ORIENTAL el incumplimiento del contrato de Delegación y Cesión por parte de COOPERATIVA RIVIRIB 2, RL.
Respecto a la fianza de anticipo, la parte actora señala en su libelo, que conforme a la obligación asumida por RIVIRIB, la ORIENTAL se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de RIVIRIB hasta por la cantidad de setecientos millones cuarenta y dos mil setecientos cuarenta y un bolívares con setenta y seis céntimos (Bs.700.042.741,76), para garantizar a CORPO el reintegro del anticipo por parte de RIVIRIB, según el contrato de Delegación y Cesión, que consta en documento de fianza de anticipo No.01-16-32111, autenticada por la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao en fecha 23 de diciembre de 2003, bajo el No.43, Tomo 68, que acompaña marcado “N”.
Que es el caso, que CORPO hizo entrega a RIVIRIB de la cantidad de setecientos millones cuarenta y dos mil setecientos cuarenta y un bolívares con setenta y seis céntimos (Bs.700.042.741,76) por concepto de anticipo para la ejecución de los servicios delegados, de los cuales CORPO sólo pudo descontar de cada factura semanal la cantidad de ciento veintisiete millones trescientos ochenta y cuatro mil cuarenta y seis bolívares con seis céntimos (Bs.127.384.046,06), mediante la entrega de cuatro valuaciones de proyecto; que el resto del anticipo, es decir, la cantidad de quinientos setenta y dos mil seiscientos cincuenta y ocho mil seiscientos noventa y cinco bolívares con setenta céntimos (Bs.572.658.695,70), no ha sido reintegrado a CORPO, ya que RIVIRIB no ha emitido alguna factura contra CORPO como consecuencia de su incumplimiento total en la ejecución de los servicios delegados.
Que el veintiséis (26) de marzo de 2005, CORPO tuvo conocimiento de la rotura de un tubo de perforación que trajo como consecuencia nuevamente la paralización de los trabajos delegados a partir de esa fecha; que esa información fue confirmada por RIVIRIB a CORPO, mediante comunicación escrita de fecha 20 de abril de 2005, que como consecuencia de lo anterior, y debido a la imposibilidad manifiesta y real de RIVIRIB de reintegrar el anticipo a CORPO, de conformidad con el artículo 4 de las Condiciones Generales de la Fianza de Anticipo, en fecha 26 de abril de 2005, CORPO notificó por escrito a LA ORIENTAL el incumplimiento por parte de RIVIRIB a su obligación de reintegrar el anticipo conforme al contrato de Delegación y Cesión.
Así mismo aducen los demandantes que LA ORIENTAL DE SEGUROS, ante la solicitud de ejecución de las fianzas otorgadas a favor de COOPERATIVA RIVIRIB 2, RL, en comunicación de fecha veintiséis (26) de abril de 2005, rechazó formalmente la solicitud presentada por CORPO TELETECNICAL, C.A., para la ejecución de las fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo que la mencionada empresa había otorgado a favor de COOPERATIVA RIVIRIB 2, RL, alegando la caducidad de la acción, y además que los plazos de extensión para la ejecución de los trabajos cedidos contenidos en los contratos suscritos entre CORPO TELETECNICAL, C.A. y CANTV no se encontraban amparados por las fianzas en referencia, negándose a cumplir con las obligaciones contraídas frente a CORPO.
Y en su petitorio, la parte actora indicó que por tales razones, procede a demandar a LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., para obtener el pago de las cantidades debidas a CORPO por los incumplimientos del Contrato de Delegación y Cesión realizados por RIVIRIB, y que, a falta de convenimiento, sea condenada a pagar las siguientes cantidades: i) TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 350.021.370,88) por concepto del límite máximo de su responsabilidad fiduciaria en virtud de lo dispuesto en la FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO, a pesar que, como hemos señalado, el monto de los daños sufridos por CORPO por el incumplimiento del CONTRATO DE DELEGACIÓN Y CESIÓN por parte de RIVIRIB es mucho mayor ya que ascienden a la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs.875.053.424,20); ii) QUINIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 572.658.695,70), por concepto de reintegro parcial de anticipo, conforme a lo dispuesto en la Fianza de Fiel Cumplimiento, habida cuenta que RIVIRIB reintegró a CORPO la cantidad de Bs.127.384.046,06; iii) los intereses legales sobre la suma afianzada causados desde el 26 de abril de 2005 hasta la fecha del pago definitivo de la obligación demandada a la tasa corriente en el mercado conforme a lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio, para lo cual solicitan que se practique una experticia complementaria del fallo; y iv) las costas y costos del proceso.
Aduce que su representada se reserva el ejercicio de otras acciones a fin de satisfacer la totalidad de su acreencia en contra de RIVIRIB y/o cualquier otra persona natural o jurídica legalmente responsable. Estimaron la demanda en la cantidad de mil millones de bolívares (Bs.1.000.000.000,00).
Señalaron como fundamentos de derecho los artículos 1.159, 1.264, 1.273, 1.804 y 1.813 del Código Civil, así como los artículos 544, 545 y 547 del Código de Comercio.
Y finalmente solicitaron que al momento de ordenar el pago de las cantidades demandadas, se ordene actualizar el valor de las mismas mediante la corrección de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento producto de la inflación, y para ello solicitan que se ordene una experticia complementaria del fallo que tome en cuenta el índice inflacionario causado en la economía venezolana según los informes del Banco Central de Venezuela, desde la fecha en que se hicieron exigibles las obligaciones aquí demandadas hasta la fecha de la sentencia o del pago del monto de la condenatoria.
En fecha 24 de abril de 2006, el profesional del derecho Max Enrique Valdivieso González, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, se dio por citado en nombre de su representada.
En fecha 03 de mayo de 2006, estando en la oportunidad para dar contestación a la demanda, la Oriental de Seguros, C.A. presentó escrito de cuestiones previas conforme al artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y opuso la cuestión previa por defecto de la demanda, en relación con lo establecido en el ordinal 5º, del artículo 340 ejusdem; que se observa en la página 11 del libelo de demanda “III DE LA FIANZA DE ANTICIPO”, que el actor expresa que: “Conforme a la obligación asumida por RIVIRIB, en fecha 23 de diciembre de 1997, LA ORIENTAL se constituyó en fiadora y principal pagadora de RIVIRIB…”; y al respecto señala que, para esa fecha no existía ningún tipo de relación comercial entre COOPERATIVA RIVIRIB 2, RL y LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A.; y opone la cuestión previa establecida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la caducidad de la pretensión ejercida, alegando que según el artículo 115 literal c de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros el plazo de caducidad para el ejercicio de las acciones contra la empresa aseguradora es de un año siguiente a la fecha en que el acreedor tenga conocimiento de algún hecho que de origen a la reclamación.
Que de los documentos fundamentales de la demanda, se observa una comunicación de fecha 26 de abril de 2005, en la cual la representación de la sociedad mercantil CORPOTELETECNICAL, C.A. solicitó a LA ORIENTAL la ejecución de las fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo otorgadas; que el plazo para la ejecución de los servicios delegados a RIVIRIB era de 20 semanas contadas a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio, lo que se produjo el 08 de diciembre de 2003, fijándose como fecha estimada de culminación el 23 de abril de 2004; que no fue sino hasta el 2 de junio de 2004 cuando se produjo la primera modificación al contrato suscrito entre CORPO y CANTV, pero el incumplimiento que a dicha Cooperativa le imputa la demandante se precisa el 26 de abril de 2004, transcurriendo casi 2 años sin que se hubiese realizado ninguna notificación a LA ORIENTAL, por lo que habiéndose cumplido el plazo estipulado en el contrato de delegación de servicios suscrito entre CORPOTELETECNICAL, C.A. y la COOPERATIVA RIVIRIB 2, RL, en fecha 23 de abril de 2004, o incluso, como lo manifiesta el propio demandante, en fecha 26 de abril de 2004, es claro que entre esa fecha y la fecha de introducción de la demanda (19-01-2006) transcurrió con exceso el plazo de un año establecido en la norma legal indicada, motivo por el cual la acción contenida en la demanda se encuentra caduca, y así solicita que sea declarado.
Seguidamente, consta a los folios 135 al 140 de la pieza I, escrito de alegatos presentados por los apoderados judiciales de la parte actora mediante la cual subsanaron el defecto de forma en la demanda, y rechazaron la cuestión previa de caducidad.
Del folio 141 al 147 de la pieza I, riela escrito presentado en fecha 21 de junio de 2006 por los apoderados judiciales de la parte demandada, mediante el cual promovió pruebas sobre la incidencia de cuestiones previas.
En fecha 10 de julio de 2006, los apoderados judiciales de la parte demandada presentaron escrito de conclusiones, solicitando que se declare con lugar la cuestión previa de caducidad opuesta en el presente juicio (f.148 al 150, pieza I).
A los folios 151 al 155 de la pieza I, consta escrito presentado en fecha 19 de julio de 2006 por los apoderados judiciales de la parte actora, mediante el cual solicitaron que sea declarada sin lugar la cuestión previa opuesta por la demandada, y se condene en costas.
En fecha 20 de septiembre de 2006, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de alegatos para que sea declarada con lugar la cuestión previa opuesta (f.156 y 157, pz.I).
Mediante diligencia de fecha 11 de junio de 2008, la parte actora solicitó el abocamiento de la nueva juez del Tribunal de la causa (f.158, pz.I).
En fecha 20 de junio de 2008, la Dra. Indira Paris Bruni, se abocó al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de la parte demandada para su reanudación (f.159 y 160, pz.I).
En fecha 08 de agosto de 2008, el alguacil Dimar Rivero, dejó constancia de haber efectuado la notificación de la parte demandada, consignando copia firmada de la boleta de notificación (f.161 y 162, pz.I).
En fecha 01 de octubre de 2008, el apoderado judicial de la parte actora solicitó abocamiento del nuevo juez (f.163, pz.I).
En fecha 08 de octubre de 2008, el Dr. Carlos Spartalian Duarte, se reincorporó a su cargo como juez titular del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, y se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encuentra “dejando a salvo los derechos de las partes, conforme lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.” (f.164, pz.I).
En fecha 13 de mayo de 2009, la parte actora solicitó al nuevo juez designado que se abocara al conocimiento de la causa (f.166, pz.I).
En fecha 20 de mayo de 2009, el abogado César Mata Rengifo, en su carácter de Juez temporal a cargo del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, se abocó al conocimiento de la causa, le concedió el lapso de tres (03) días de despacho, contados a partir de esa fecha exclusive, para que ejerzan el derecho consagrado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, y una vez transcurrido dicho lapso, la causa continuaría su curso en el estado en que se encontraba (f.168, pz.I).
En fecha 02 de diciembre de 2009, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia interlocutoria en la que declaró subsanada la cuestión previa contenida en el ordinal 6º, y sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 10º ambas del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, condenando en costas de la incidencia a la parte demandada, ordenando la notificación de las partes. Esta sentencia se fundamentó en que la defensa opuesta por la parte demandada, relativa a que el plazo de ejecución era de veinte (20) meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, no podía prosperar en derecho, por cuanto las modificaciones efectuadas al contrato suscrito con CANTV, automáticamente y de pleno derecho modificaron tanto el contrato de delegación y cesión como las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento otorgadas por la empresa La Oriental de Seguros, C.A., considerando el juez a quo, que ambas fianzas tienen una duración indefinida hasta que se cumpla una condición, constituida en el hecho que se efectúe la recepción definitiva luego de finalizada la obra o hasta que ésta se considerare realizada (f.177 al 200, pz.I).
En fecha 25 de febrero de 2010, la parte actora se dio por notificado de la sentencia dictada por el a quo el 02 de diciembre de 2009 (f.202, pz.I).
En fecha 12 de agosto de 2010, la representación judicial de la parte demandada procedió a recusar al Juez César Mata Rengifo, con fundamento en los ordinales 15º y 17º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil (f.209 y 210, pz.I). Seguidamente, riela a los folios 211 y 212, diligencia presentada por el Juez César Mata Rengifo, en la que se inhibe de seguir conociendo de la presente causa por haber incurrido en el supuesto previsto en el ordinal 15º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto “subvirtió el orden procesal en que debieron ser resueltas las mencionadas cuestiones previas, lo cual implica que hubo un pronunciamiento adelantado sobre una incidencia pendiente…”.
Seguidamente, consta diligencia de fecha 13 de agosto de 2010, suscrita por el ciudadano José Daniel Reyes, alguacil del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, en el cual dejó constancia de haber efectuado la notificación de la parte demandada, consignando copia firmada de la respectiva boleta (f,213 y 214, pz.I).
En fecha 07 de octubre de 2010, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, dictó auto en el que declaró vencido el lapso de allanamiento, y ordenó la remisión de la causa para su redistribución (f.225 al 229, pz.I).
En fecha 09 de noviembre de 2010, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto dando por recibido el expediente, con tres piezas: el cuaderno principal, un cuaderno de tercería y un cuaderno de medidas, se abocó al conocimiento de la causa conforme al artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, y ordenó la notificación de las partes (f.230 al 234, pz.I).
En fecha 18 de noviembre de 2010, la parte actora se dio por notificada del anterior abocamiento (f.236, pz.I).
En fecha 08 de diciembre de 2010, el alguacil Williams Benitez, dejó constancia de haber practicado la notificación de la parte actora en el presente juicio, consignando copia firmada de la boleta de notificación (f.242 al 244, pz.I).
En fecha 13 de diciembre de 2010, el ciudadano Jairo Álvarez, en su carácter de alguacil del Circuito Judicial Civil del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de haberse trasladado a la “…Avenida Venezuela de la Urbanización El Rosal, edificio sede de La Oriental de Seguros, siendo atendido en ese momento por la recepcionista, la cual dijo llamarse JENIFER AREVALO, a quien manifesté el motivo de mi presencia, es decir, para notificar a la entidad aseguradora antes mencionada, y ésta manifestó no estar autorizada para recibir ese tipo de correspondencia, por tal motivo deje la boleta de notificación original y me reservé un ejemplar de la misma, la cual consigno en este acto sin firma, dejando así cumplida la misión encomendada…” (f.245 al 247, pz.I).
En fecha 15 de diciembre de 2010, la apoderada judicial de la parte demandada, abogada Maryorie Dávila, mediante diligencia retiró copias certificadas solicitadas (f.249, pz.I).
En fecha 20 de diciembre de 2010, el abogado José Antonio Paiva Jiménez, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó diligencia solicitando la nulidad de todas las actuaciones judiciales realizadas a partir del día 15 de marzo de 2007 (inclusive), y que se reponga la causa al estado que el tribunal dicte nueva sentencia sobre las cuestiones previas opuestas, y que en especial se decida en una sola oportunidad la falta de jurisdicción y la falta de competencia, y por otro lado, a todo evento, apeló de la decisión dictada el 02 de diciembre de 2009 que declaró sin lugar la cuestión previa relativa a la caducidad de la acción (f.251 y vuelto, pz.I).
En fecha 22 de diciembre de 2010, la parte actora solicitó que se negara la solicitud de reposición, por cuanto a su decir, en este caso no procede reposición sino recursos de apelación (f.253, pz.I).
En fecha 10 de enero de 2011, el Dr. Ricardo Sperandio Zamora, se abocó al conocimiento de la causa, por cuanto la Juez titular Mercedes Helena Gutiérrez se encuentra de vacaciones (f.254, pz.I).
En fecha 10 de enero de 2011, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, oyó en un solo efecto la apelación ejercida por la parte demandada contra la sentencia de fecha 02 de diciembre de 2009, solo en lo que respecta a la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, (f.255, pz.I). No consta en autos las resultas de esta apelación.
En fecha 25 de enero de 2011, la parte actora solicitó un cómputo de los días de despacho transcurridos entre el 10/01/2011 y 24/01/2011, ambas fechas inclusive (f.257, pz.I). Esta solicitud fue acordada por el Tribunal de la causa en fecha 27 de enero de 2011, dejando constancia que “…han transcurrido ocho (08) días de despacho, a saber que los días 11, 12, 13, 17, 18, 19, 20 y 21 corresponden al mes de enero del presente año…” (f.258, pz.I).
En fecha 28 de enero de 2011, la parte demandada consignó copias simples para su certificación de las actuaciones que deberán ser remitidas al Tribunal Superior Distribuidor, para que conozcan de la apelación ejercida (f.260, pz.I). Mediante diligencia separada de esta misma fecha -28/01/2011- la parte demandada solicitó nuevamente la reposición de la causa y se anulen todas las actuaciones a partir del 15 de marzo de 2007, y apeló de la sentencia dictada el 02 de diciembre de 2009 (f.262, pz.I).
El 15 de febrero de 2011, la representación judicial de la parte demandada le solicitó al a quo que se pronuncie sobre los recursos de regulación de competencia y jurisdicción ejercidos por el tercero coadyuvante, y apeló nuevamente sobre la decisión de fecha 02 de diciembre de 2009 (f.264, pz.I). Seguidamente, en esa misma fecha -15/02/2011- la parte actora solicitó que se negara la reposición de la causa efectuada por la parte demandada (f.266, pz.I).
En fecha 21 de febrero de 2011, la parte actora consignó escrito de pruebas (f.268 al 270, pz.I).
En fecha 22 de febrero de 2011, la representación judicial de la parte actora mediante diligencia le solicitó al a quo que se sirva aplicar el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y proceda a sentenciar ateniéndose a la confesión del demandado, y además solicitó cómputo por secretaría de los días de despacho transcurridos desde el 10 de enero de 2011 (exclusive) fecha del auto que oyó la apelación contra la sentencia de cuestiones previas, hasta el día 21 de febrero de 2011 inclusive. (f.272, pz.I).
En fecha 28 de febrero de 2011 el tribunal de la causa realizó el cómputo solicitado por la parte actora, dejando constancia que desde el 10/01/2011 (exclusive) hasta el 21 de febrero de 2011 inclusive, transcurrieron 20 días de despacho, que discriminados son 11, 12, 13, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 y 31 de enero de 2011 y los días 1, 15, 16, 17, 18 y 21 de febrero de 2011 (f.273, pz.I).
En fecha 09 de marzo de 2011, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, procedió a dictar sentencia definitiva declarando con lugar la demanda de ejecución de la fianza de fiel cumplimiento y de la fianza de anticipo emitidas el 23 de diciembre de 2003 por la demandada LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A. a favor de la demandante CORPO TELETECNICAL, C.A.; condenando a la demandada al pago de las sumas afianzadas, a saber: i) Bs.350.021,37 por concepto de fianza de fiel cumplimiento; ii) Bs.572.658,69 por concepto de ejecución de fianza de anticipo, siendo ese el monto no reintegrado por el afianzado COOPERATIVA RIVIRIB 2, R.L. del anticipo que recibió en virtud del contrato de delegación suscrito con la demandante; iii) se condena a la demandada al pago de los intereses legales sobre los montos condenados a pagar desde el 26/04/2005 hasta la fecha de esta sentencia, a la tasa del 12% anual establecida en el artículo 108 del Código de Comercio, y ordenó realizar una experticia complementaria del fallo en ejecución; y ordenó la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar por haber sido solicitado en el libelo, ordenando experticia complementaria del fallo, para tal efecto; y condenó en costas a la parte demandada conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil (f.274 al 285, pz.I).
En fecha 14 de marzo de 2011, la tercera adhesiva Cooperativa Rivirib 2, R.L., apeló de la anterior decisión (f.287, pz.I). En esta misma fecha, la parte demandada LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., apeló de la anterior decisión (f.289, pz.I). Y mediante diligencia de fecha 16 de marzo de 2011, la parte demandada, expresó: “Ratifico la apelación efectuada en fecha 14 de marzo de 2011 contra la decisión dictada en fecha 9 de marzo de 2011 y asimismo hago valer todas las apelaciones efectuadas en el proceso contra la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2009…” (f.291, pz.I).
Por auto de fecha 18 de marzo de 2011, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, oyó la apelación ejercida por la parte demandada y la tercera adhesiva en ambos efectos, y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor para que el Juez que corresponda conozca de la apelación ejercida (f.292 al 296, pz.I).
En fecha 28 de marzo del 2011, mediante auto quedó al conocimiento de la presente causa el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, el cual ordenó la devolución del expediente, puesto que presentaba error en su foliatura.
Por auto de fecha 19 de junio del 2014, subsanado el mencionado error, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, fijó el vigésimo día de despacho siguientes a dicha data, para la presentación de informes.
En fecha 23 de julio del 2014, ambas partes presentaron escritos de informes.
Por auto de fecha 06 de agosto del 2014, el Juzgado ut supra mencionado, advirtió a las partes que dictaría sentencia dentro de los sesenta (60) días continuos contados a partir de dicha data.
En fecha 04 de diciembre del 2014, el Tribunal Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial dictó sentencia. Y en esa misma fecha, el profesional del derecho José Graterol Galíndez anunció Recurso de Casación, contra la proferida decisión.
Por auto de fecha 15 de enero del 2015, el Juzgado de la causa, admitió el mencionado Recurso de Casación.
Sustanciado el recurso, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia dictó su pronunciamiento en fecha 09 de julio del 2015, declarando con lugar dicho recurso de casación, y ordenando al Juez Superior que resultare competente dictar nueva decisión, acogiendo la doctrina allí establecida y se decida el fondo de la controversia.
* De las actuaciones que cursan en Cuaderno separado de Tercería:
En cuaderno separado denominado Cuaderno de Tercería, consta que en fecha 18 de mayo de 2006, los abogados HELLY GAMBOA OLIVARES, RUBÉN MACHAEN LANZ y JUAN PABLO SOTILLO CARAGOL, actuando como apoderados judiciales de la COOPERATIVA RIVIRIB 2 RL, presentó escrito de tercería (que riela a los folios 01 y 02) fundamentado en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 3º, alegando tener un interés jurídico actual en el pleito entre CORPO y LA ORIENTAL. Que ese interés se encuentra dibujado en la necesidad de RIVIRIB de obtener un fallo judicial que declare que ella jamás incurrió en un incumplimiento culpable respecto de las obligaciones que asumió cuando suscribió el contrato de delegación y cesión que ha traído a los autos la demandante CORPO, y que esa premisa le permitirá al juez declarar sin lugar la demanda presentada. Que su interés jurídico es de derecho, ya que la sentencia que se dicte analizará si RIVIRIB incumplió el contrato de Delegación y Cesión suscrito, a los fines de declarar si procede o no el reclamo respecto de las fianzas contratadas por RIVIRIB para garantizar sus responsabilidades en dicha relación jurídica. Y que en resumen, RIVIRIB tiene derecho a recurrir a la vía judicial, mediante este juicio, para coadyuvar a la demandada LA ORIENTAL (artículo 370, numeral 3º CPC) a que se imponga la tesis que le favorezca: esto es, que no proceden los reclamos presentados por CORPO derivados de las fianzas contratadas, ya que ello dependería de que se comprobara en la causa en curso que RIVIRIB incumplió el contrato de delegación y cesión, y que ello no ha ocurrido.
En fecha 31 de mayo de 2006, el tercero coadyuvante presentó escrito de cuestiones previas, oponiendo la falta de jurisdicción (por existir una cláusula arbitral), la falta de competencia por la materia, defectos de forma en la demanda, la existencia de una condición o plazo pendiente y la caducidad, establecidas en los ordinales 1º, 6º, 7º y 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (f.31 al 36).
En fecha 07 de junio de 2006, la parte actora presentó escrito de alegatos argumentando la falta de cualidad de RIVIRIB para promover cuestiones previas por no haber sido admitida su tercería, así como alegatos de fondo contra las cuestiones previas opuestas (f.38 al 51).
En fecha 07 de junio de 2006 la parte actora presentó escrito subsanado el defecto de forma en la demanda, y sus argumentos contra las cuestiones previas opuestas (f.52 al 58). Seguidamente, consta un escrito presentado por la parte actora fechado del 18 de junio de 2007, mediante el cual ratifica los alegatos de subsanación del defecto de forma, y presenta sus alegatos contra las demás cuestiones previas opuestas (f.59 al 66).
Posteriormente, consta a los folios 68 al 70 del cuaderno de tercería, escrito presentado por LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A. en fecha 19 de junio de 2006 (según sello de “Diarizado”), haciendo consideraciones a favor de la intervención como tercera adhesiva de RIVIRIB. Inmediatamente, consta escrito de fecha 20 de junio de 2006 presentado por la parte demandada, en el cual solicitando que se desestimen los alegatos de la actora CORPOTELETECNICAL, C.A., y que se tenga como válida la intervención de la tercerista RIVIRIB (f.71 al 74).
Consecutivamente, consta auto de fecha 13 de diciembre de 2006 dictado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, por medio del cual admite “…a tenor de lo establecido en el artículo 379 del Código de Trámite. En consecuencia, téngase a la Cooperativa Rivirib 2 RL (RIVIRIB), como tercera coadyuvante…” para todos los actos posteriores al escrito presentado el 18 de mayo de 2006 (f.76, cuaderno de tercería).
La parte actora apeló contra este auto de admisión de la tercería en fecha 19 de diciembre de 2006 (f.79), siendo oída en un solo efecto por auto de fecha 14 de marzo de 2007 (f.81). No consta en autos las resultas de esta apelación.
En fecha 15 de marzo de 2007, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa promovida por la tercera coadyuvante Cooperativa Rivirib 2, RL, referida a la falta de jurisdicción del Juez, con fundamento en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, imponiendo el pago de las costas procesales a la tercera coadyuvante, y ordenando la notificación de las partes. Dicha sentencia se fundamentó en que “…en el presente caso sólo se demandó la ejecución o cumplimiento de los contratos de fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo, que rielan a los folios del setenta y cuatro al setenta y seis (74 al 76) y del ochenta al ochenta y ocho (80 al 88), respectivamente, mediante los cuales LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de Cooperativa Rivirib 2, R.L., ante Corpo Teletecnical, C.A., de todas las obligaciones asumidas por aquella en el contrato de delegación y cesión y del reintegro de anticipo señalado en el referido contrato…”; por lo que –arguyó el juez- los argumentos de la tercera interviniente para sustentar su defensa previa, no son suficientes para llegar al convencimiento de su procedencia (f.82 al 94).
En fecha 19 de marzo de 2007, la parte actora se dio por notificado de la anterior decisión (f.95 del cuaderno de tercería).
En fecha 14 de mayo de 2007, la parte actora consignó a los autos cartel de notificación librado a la tercera Cooperativa Rivirib 2, R.L., publicado en el Diario El Universal en fecha 09 de mayo de 2007 (f.104 y 105 del cuaderno de tercería).
En fecha 15 de mayo de 2007, consta diligencia suscrita por el alguacil Dimar River, dando cuenta la Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, de haber practicado la notificación de LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., consignando copia de la boleta de notificación debidamente firmada (f.106 al 107).
A los folios 108 al 135 del cuaderno de tercería, consta sentencia interlocutoria dictada en fecha 10 de febrero de 2010 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, en la que declaró “SUBSANADA, la cuestión previa contenida en el ordinal 6º y SIN LUGAR, las cuestiones previas contenida en los ordinales 1º, 7º y 10º, todos del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la tercera coadyuvante Cooperativa Rivirib 2, RL…”, y condenó en costas a la tercera coadyuvante, ordenando la notificación de las partes.
En fecha 25 de febrero de 2010, la parte actora se dio por notificada de la sentencia interlocutoria de fecha 10 de febrero de 2010 (f.137 del cuaderno de tercería).
Al folio 165 del cuaderno de tercería, riela diligencia suscrita por el alguacil del Circuito Judicial de Primera Instancia Civil José Daniel Reyes de fecha “seis (17) de Octubre del Dos Mis Diez (2010)”, consignando boleta de notificación dirigida a Cooperativa Rivirib 2, R.L., debidamente firmada y recibida de fecha 05 de octubre de 2010, notificándole respecto a la decisión del 10 de febrero de 2010 (f.166 y 167).
Consta a los folios 170 y 171 del Cuaderno de Tercería, auto de fecha 24 de noviembre de 2010 dictado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual la Juez Mercedes Helena Gutiérrez le da entrada y se aboca al conocimiento de la causa.
Por auto de fecha 10 de enero de 2011, el Juez temporal Ricardo Sperandio Zamora, a cargo del Juzgado Séptimo de Primera Instancia, se abocó al conocimiento de la causa, y dejó constancia que se dejaría transcurrir el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, para la reanudación de la causa (f.174 al 176, cuaderno de tercería).
En fecha 26 de enero de 2011, el ciudadano José Daniel Reyes en su carácter de alguacil del Circuito Judicial de Primera Instancia en lo Civil, dejó constancia de haber realizado notificación a Cooperativa Rivirib 2, R.L., siendo recibida y firmada la copia correspondiente (f.179 y 180, cuaderno de tercería). En esta misma fecha -26/01/2011-, la tercera coadyuvante Cooperativa Rivirib 2, R.L., a través de sus apoderados judiciales presentó diligencia dándose por notificada en esta causa (f.182, cuaderno de tercería).
En fecha 28 de enero de 2011, los apoderados judiciales de RIVIRIB, presentaron escrito mediante el cual solicitaron al a quo que revocara el auto de fecha 10 de enero de 2011, donde oye en un solo efecto la apelación ejercida por la Oriental de Seguros, C.A., porque RIVIRIB, como tercera coadyuvante no había sido notificada; apeló de la sentencia interlocutoria de fecha 02 de febrero de 2009 que se pronunció sobre las cuestiones previas presentadas por la demandada en este proceso, sólo en lo que respecta a la declaratoria sin lugar de la cuestión previa del ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; apelaron de la sentencia de fecha 10 de febrero de 2010, donde el juez se pronunció sobre las cuestiones previas opuestas por la tercera coadyuvante, previstas en los ordinales 1º, 6º, 7º y 10º del artículo 346 ejusdem, solo en lo que respecta a los ordinales 7º y 10º del mencionado artículo; y por último, solicitó regulación de competencia contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2010 que se pronunció respecto a la cuestión previa del ordinal 1º del referido artículo concerniente a la competencia del tribunal (f.187 al 189 del cuaderno de tercería).
En fecha 01 de febrero de 2011, la tercera Cooperativa Rivirib 2, R.L., presentó diligencia solicitando “regulación de jurisdicción” contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas (f.191 cuaderno de tercería).
En fecha 15 de febrero de 2011, la parte actora presentó escrito de alegatos contra las apelaciones de la tercera adhesiva (f.193 y 194, cuaderno de tercería).
En fecha 22 de febrero de 2011, la tercera adhesiva presentó escrito de réplica contra los alegatos de la parte actora (f.196 al 198, cuaderno de tercería).
Mediante diligencia de fecha 18 de febrero de 2011, la parte actora solicitó al a quo pronunciamiento sobre las regulaciones de competencia y jurisdicción presentados por la tercera adhesiva (f.200, cuaderno de tercería); solicitud que fue ratificada el 01 de marzo de 2011 (f.202, ibídem).
En fecha 02 de marzo de 2011, la apoderada judicial de LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., solicitó cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 26 de enero de 2011 exclusive, hasta el 15 de febrero de 2011 inclusive (f.204).
El 14 de marzo de 2011, el apoderado judicial de Cooperativa RIVIRIB, apeló de la decisión de fecha 09 de marzo de 2011 (f.206, cuaderno de tercería). En esta misma fecha, la representación judicial de la parte demandada LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A. presentó diligencia apelando de la sentencia de fecha 09 de marzo de 2011 (f.208, cuaderno de tercería).
En fecha 16 de marzo de 2011, el apoderado judicial de la tercera adhesiva (RIVIRIB), presentó diligencia mediante la cual ratificaba en todas sus partes las solicitudes, apelaciones y recursos de regulación de la competencia y de la jurisdicción ejercidos en fecha 28 de enero y 01 de febrero de 2011 (f.210, cuaderno de tercería).
En fecha 18 de marzo del 2011, el Juez a quo oyó la apelación en ambos efectos y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, correspondiéndole conocer de la causa al Juzgado Superior Quinto en lo Civil, siendo recibido por este Tribunal el 25 de marzo de 2011 (f.298, pz.I).
En fecha 28 de marzo del 2011, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, fijó la oportunidad para presentar informes, dejando constancia que vencido el término anterior, correría el lapso para observaciones, y transcurrido éste último, comenzaría a correr el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia (f.299, pz.I).
Del folio 300 al 324 de la pieza I, cursa escrito de informes presentado por La Oriental de Seguros, C.A. en fecha 20 de mayo de 2011 por ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, a los fines de fundamentar su apelación, en el que expresó lo siguiente:
“..De la Violación de la Garantía Constitucional del Debido Proceso.-
El mismo Juez Provisorio del Juzgado Octavo de Primera Instancia, en su escrito de inhibición afirma lo siguiente:
...Omissis...
Como se observa, el referido escrito contiene una verdadera confesión del Juez provisorio que admite que en el presente juicio se subvirtió el orden procesal, evidencia suficientemente de que hubo una violación del debido proceso, dejando al descubierto la irregularidad e improcedencia con que se decidieron las cuestiones previas opuestas.
La inhibición del Juez Mata Rengifo fue declarada con lugar por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia de fecha 20 de diciembre del 2010, por lo cual su confesión, reveladora de toda la trasgresión al debido proceso, y por ende, al derecho de defensa de nuestra representada, quedó confirmada por esta decisión del Superior...”;
“Estas violaciones han atentado contra la garantía del debido proceso, de la tutela judicial efectiva y, por ende, del derecho de defensa consagradas en el artículo 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional, por lo cual sorprende el que se haya emitido incluso la decisión apelada que declara la confesión ficta de nuestra representada, pues el caos procesal creado no es más que la consecuencia lógica de una situación, desde el inicio inconstitucional, de incertidumbre procesal acerca de los lapsos, especialmente el de contestación de la demanda.
Es importante resaltar, que ante la preocupación que tuvimos frente al caos procesal existente, esta representación mediante diligencias consignadas en fechas 20 de diciembre de 2010 y 28 de enero de 2011, denunciamos la existencia de los vicios procesales ya enunciados precedentemente y solicitamos al Tribunal la nulidad de las actuaciones y la reposición de la causa al estado de que se dicten las sentencias interlocutorias conforme al procedimiento legal establecido, pedimento éste que fue negado por el Juez en la sentencia de fecha 9 de marzo de 2011, ni tomado en cuenta para resolver en justicia los planteamientos de reposición plasmados en el expediente.
Tal como se evidencia de la sentencia de fecha 9 de marzo de 2011 de la cual apelamos, el Tribunal de la causa toma como fundamento algunos momentos procesales en virtud de los cuales incurre en varios falsos supuestos para el cómputo del lapso de contestación de la demanda, a saber:
1. El Tribunal toma como fecha oportuna para oponer los recursos correspondientes, el día 20 de diciembre de 2010, fecha en la cual nuestra mandante en medio del caos procesal creado en el proceso, de forma extemporánea interpusiera apelación en contra de la sentencia dictada el 2 de diciembre del 2009, que resolvió la Cuestión Previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (folio 279 del expediente principal). Así pues, el Tribunal obvió totalmente el hecho de que había otra sentencia de fecha 10 de febrero de 2010 que resolvió las de Cuestiones Previas que había opuesto el tercero interviniente, relativas a la falta de competencia, y las contenidas en los ordinal 6º, 7º y 10º del referido artículo, que no le había sido válidamente notificada al tercero adhesivo.
2. El Tribunal equivocadamente considera (folio 281) que “... Que el referido tercero se encontraba a derecho desde el día 17 de octubre de 2010, tal como se evidencia del folio 164 del cuaderno de tercería.”, fecha para la cual la causa se encontraba a todas luces paralizada, además de tratarse de un día inhábil por ser DOMINGO y en el cual no puede constar ninguna actuación porque de acuerdo a lo previsto en los artículos 193 y 197 del Código de Procedimiento Civil, ese día no puede ser computado por ser un día no laborable.
3. El Tribunal realiza el cómputo para que tenga lugar la contestación de la demanda tomando como fecha de inicio el 10 de enero de 2011, fecha en la cual no solo dictó un auto extemporáneo oyendo en un solo efecto la apelación extemporánea opuesta por nuestra mandante, y paradójicamente ordenó además practicar la notificación del tercero Cooperativa Rivirib 2, R.L., del tantas veces nombrado auto de avocamiento de fecha 24 de noviembre de 2011.
La “confesión ficta” declarada en la sentencia apelada es totalmente inconstitucional, porque tal como lo hechos analizado minuciosamente, el tercero adhesivo se dio válidamente por notificado del avocamiento del 24 de noviembre del 2010, en fecha 26 de enero del 2011, quedando en ese momento notificado además de las decisiones del 2 de diciembre de 2009 y del 10 de febrero del 2010. A tal efecto, en fecha 28 de enero de 2011 el mismo interpuso oportunamente el recurso de Regulación de la Competencia, y apeló, además el 1º de febrero interpuso el recurso de Regulación de la Jurisdicción y, para que pudiese comenzar a computarse el lapso de los cinco (5) días para la contestación de la demanda era necesario esperar a que dichos Recursos fuesen resueltos y posteriormente consultado ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Una vez que llegase al Tribunal de la causa el oficio a que se refiere el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, junto con las resultas, es que habría de iniciarse el computo de los lapsos a los fines de la articulación probatoria de ocho (8) días, o en su defecto una vez dictado un auto por el Tribunal abriendo dicha articulación a los fines de suplir esa incertidumbre, nada de lo cual ha ocurrido en el presente caso, y en donde ni siquiera ha comenzado a transcurrir el lapso de los cinco (5) días para la contestación de la demanda, por lo cual mal puede hablarse de confesión ficta.
Al no haberse remitido el expediente a la Sala Político Administrativa para la consulta obligatoria de la sentencia del 15 de marzo de 2007 que decide la falta de jurisdicción, ni haberse pronunciado el Tribunal respecto de la falta de competencia opuesta con aquella, no comenzó a correr la articulación probatoria ni el lapso para la decisión de las cuestiones previas de los ordinales 6º, 7º y 10º, produciéndose indiscutiblemente una verdadera incertidumbre procesal.
Esta incertidumbre procesal quedó agravada, al haberse resuelto tres años mas tarde, en sentencia del 10 de febrero de 2010, la cuestión previa de falta de competencia que había sido opuesta conjuntamente con la de la falta de jurisdicción, y las relativas a los ordinales 6º, 7º y 10º, todos del citado artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sin respetar el debido proceso, puesto que la falta de competencia debió haberse resuelto en la sentencia del 15 de marzo de 2007, que decidió la cuestión previa de falta de jurisdicción por mandato expreso del artículo 349 del Código de Procedimiento Civil.
Con ésta sentencia quedó evidenciado que existía una total incertidumbre desde el inicio del proceso, por un lado, porque todas las partes no estuvieron a derecho; y por el otro, porque nunca hubo certeza en el proceso acerca de cuando comenzaron a transcurrir los lapsos tanto para ejercer los recursos pertinentes, como para la articulación probatoria de la incidencia ni para la contestación de la demanda. Estos hechos hacen totalmente improcedente y contraria a derecho la producción de una confesión ficta, más aún al no haberse dejado transcurrir el lapso de la articulación probatoria previsto en el único aparte del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido opuestas las referidas cuestiones previas conjuntamente con la falta de jurisdicción y/o competencia previstas en el citado ordinal 1º del artículo 346 ejusdem. Este término procesal de tres días es determinante para el ejercicio del derecho de defensa.
Por consiguiente, no sólo se ha creado una incertidumbre procesal con respecto al lapso para la contestación de la demanda, por la forma improcedente en que fueron decididas las cuestiones previas opuestas en el proceso, sino que la misma jurisprudencia relativa al artículo 59 del Código de Procedimiento Civil también crea incertidumbre, que aunque jurisprudencial, no permitiría afirmar que en el presente caso se incurrió en la confesión ficta declarada por la sentencia apelada. En todo caso, ante la incertidumbre jurisprudencial creada, el Juez, que es rector del proceso, pudo haber abierto de oficio la articulación probatoria en cuestión, a fin de evitar toda la confusión surgida en este juicio, garantizando así el derecho de defensa de las partes, lo cual no hizo.
No debe perderse de vista que una sanción de tal magnitud como la confesión ficta debe corresponder efectivamente a una conducta indiscutiblemente contumaz por parte del demandado, debido a que su contumacia es una expresión de desacato del emplazamiento, bien intencionalmente o bien por negligencia. Pero, ¿Cómo puede hablarse de contumacia en el presente caso, cuando el mismo Juez Mata Rengifo confesó, en su escrito de inhibición, que en este juicio el propio Tribunal había creado un verdadero caos procesal?
Este caos procesal creado generó una situación de total incertidumbre procedimental, que atentó contra el derecho de defensa de nuestra representada y del tercero, el cual no resiste un análisis minucioso como el que hemos hecho anteriormente, del cual se evidencia que el tercero adhesivo opuso los recursos de regulación de la Jurisdicción y de la Competencia oportunamente, que ni siquiera se dio oportunidad a que fuera resuelto y comenzara a transcurrir el plazo para la contestación de la demanda.
En efecto, tan es así que el tercero adhesivo no había sido aún notificado del avocamiento de la Juez Séptima de Primera Instancia conforme a los autos de fechas 9 de noviembre del 2010 y 24 de noviembre del 2010, que la parte actora mediante diligencias de fecha 22 de noviembre y 29 de noviembre de 2010 solicita al Tribunal la respectiva notificación; pedimento este que es finalmente satisfecho por el Juez provisorio, Ricardo Sperandio Zamora, al advertir la irregularidad relativa a la notificación de Cooperativa Rivirib 2, R.L., efectuada en 5 de octubre del 2010, mientras la causa se encontraba paralizada. La notificación de los avocamientos, como hemos visto, consta en los autos la efectuó el alguacil José Daniel Reyes en fecha 26 de enero del 2011.
No obstante lo anterior, el Tribunal inicia el cómputo para la contestación de la demanda a partir del 10 de enero de 2011, en una forma totalmente contraria al orden procesal establecido en los artículos 346, primer aparte del artículo 352 y 358 ordinales 1º y 3º, del Código de Procedimiento Civil.
...Omissis...
En el presente caso no puede negarse que ha habido una total trasgresión del orden procesal establecido para garantizar la realización de una justicia efectiva, hasta el extremo de la confesión que consta en autos del Juez Mata Rengifo, que no es otra cosa que la admisión por parte de dicho funcionario, de que el Tribunal vulneró el debido proceso, atentando, de esta forma contra el derecho de defensa de nuestra representada y del tercero interviniente. Esta trasgresión despoja de toda validez la sentencia apelada, ya que una decisión, producto de un proceso viciado, que ha subvertido el orden procesal violando las garantías constitucionales del debido proceso, la tutela judicial efectiva y consecuencialmente del derecho de defensa, adolece del vicio de inconstitucionalidad, y por ende, no puede atribuírsele a la misma ninguna eficacia jurídica.
Por estas razones y consideraciones anteriormente expuestas, en nombre de nuestra poderdante solicitamos sea declarada con lugar la presente apelación, se declare la existencia de los innumerables vicios consumados en este proceso, se revoque la sentencia apelada dictada en fecha 9 de marzo de 2011 y, se reponga la causa al estado que tenía para el 15 de marzo de 2007, es decir, al estado de dictar nueva sentencia sobre las cuestiones previas contenidas en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, conforme al procedimiento establecido en el artículo 349 ejusdem, o en su defecto reponga la causa al estado en que considere se subsanan todos los vicios procesales denunciados en el presente proceso en aras de salvaguardar las garantías constitucionales del debido proceso, la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa...”.

En la misma oportunidad y términos, los abogados ROMAN ELOY ARGOTTE MOTA y PEDRO VICENTE RIVAS MOLLEDA, apoderados judiciales del tercero adhesivo, COOPERATIVA RIVIRIB 2, R.L., consignaron sus informes, donde señalaron lo siguiente:

“...EXORDIO. REPOSICIÓN DE LA CAUSA.-
…Omissis…
En el presente caso ciudadano Juez, hay hechos suficientemente demostrados y demostrables, en donde los Jueces Octavo y Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, Juez Provisorio abogado Cesar A. Mata Rengifo y el Juez temporal abogado Ricardo Sperandio Zamora, respectivamente, violaron normas procesales de estricto orden público, de manera que, así comenzamos a explanarles en este acto los hechos efectuados por cada uno de estos jueces en el tiempo de este proceso, de la siguiente manera:
PRIMERA VIOLACIÓN PROCESAL.
Como se puede evidenciar de los autos, la demanda que encabeza estas actuaciones fue admitida por auto de fecha, 14 de febrero de 2006, y en fecha 13 de diciembre de 2006, se admitió la tercería presentada por COOPERATIVA RIVIRIB 2 R, y por ello, dicha cooperativa pasó a “...formar parte en dicho proceso, por tener interés directo en las resultas del mismo...”.
Encontrándose a derecho las partes, en fecha 03 de mayo de 2006, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil La Oriental de Seguros C.A., en vez de contestar la demanda, opusieron las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6º y 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativas al defecto de forma de la demanda y a la caducidad de la pretensión ejercida, tal como consta en autos. Nuestra mandante COOPERATIVA RIVIRIB 2 RL, dentro del lapso procesal correspondiente, en fecha 31 de mayo de 2006, opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 1º, 6º, 7º y 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, siendo las relativas al ordinal 1 de estricto orden público, la “FALTA DE JURISDICCIÓN” y “FALTA DE COMPETENCIA”.
En fecha 15 de marzo del 2007, el mencionado juzgado dicto sentencia declarando Sin Lugar la cuestión previa opuesta por nuestra mandante, COOPERATIVA RIVIRIB 2 RL, concerniente a la falta de jurisdicción no pronunciándose en dicha sentencia sobre la falta de competencia también alegada. ALLÍ ENCONTRAMOS EL PRIMER (1) ERROR PROCESAL QUE APARECE EN ESTE EXPEDIENTE, no obstante este error, el proceso se venía ventilando con las garantías procesales, dado a que una vez se pronunciase el tribunal sobre la falta de competencia, también alegada en su oportunidad se intentarían los recursos establecidos en la ley procesal, para atacar y corregir ante el Juzgado Superior correspondiente el error antes denunciado-
En fecha 20 de mayo de 2009, el abogado Cesar A. Mata Rengifo, se avocó al conocimiento de la causa, en su posición de Juez Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenando la notificación de las partes de tal acontecimiento, dada la Resolución de jubilación del Juez Titular de ese Despacho Carlos Spartalian Duarte.
En fechas 02 de diciembre de 2009, y en fecha 10 de febrero de 2010, El Juez Provisorio abogado Cesar A. Mata Rengifo dictó dos (2) sentencias, algo insólito por cierto, en la primera sentencia se pronunció sobre las cuestiones previas opuestas por LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., declarándolas Sin Lugar, relativas al defecto de forma de la demanda y a la caducidad de la pretensión ejercida, y en la segunda sentencia, se pronunció sobre las restantes cuestiones previas opuestas por nuestra mandante la COOPERATIVA RIVIRIB 2 RL, declarando subsanado el defecto de forma y Sin Lugar la falta de competencia por la materia, la existencia de una condición pendiente y la caducidad de la pretensión ejercida. AQUÍ ENCONTRAMOS EL SEGUNDO (2) ERROR PROCESAL EFECTUADO POR UN JUEZ EN ESTE EXPEDIENTE.
(...) se evidencia claramente que el Juez Octavo (...) se pronunció o decidió las cuestiones previas contenidas en los ordinales 7º y 10º relativas a LA EXISTENCIA DE UNA CONDICIÓN O PLAZO PENDIENTE Y A LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ESTABLECIDA EN LA LEY, opuestas por nuestra mandante (...) y por la representación de la demandada (...) sin antes pronunciarse sobre la cuestión previa contenida en el ORDINAL 1º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL RELATIVA A SU INCOMPETENCIA, ES DECIR, SI ERA O NO COMPETENTE POR LA MATERIA requisito procesal para poder él seguir conociendo de la causa, conforme a lo que prevé los artículos 349 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, cercenando con ello, el derecho de los demandados a solicitar el Recurso de Regulación contemplado en el artículo 71 ejusdem, en concordancia con el artículo 358 del mismo Código, con lo cual se perturbó el procedimiento.
Esta violación procesal en cuanto a la oportunidad de decidir las cuestiones previas, 1, 6, 7, 10, opuestas por la parte demandada y el tercero coadyuvante, LA CONFIESA el Juez aludido Cesar A. Mata Rengifo, en su ACTA DE INHIBICIÓN de fecha 12 de agosto del 2010 que cursa en autos.
(...) es evidente que existe una violación de estricto orden público que este Tribunal Superior tiene que subsanar ordenando en consecuencia, la reposición de la causa al estado de dictar un Juez de Primera Instancia una nueva sentencia de cuestiones previas, tal como lo indica la sentencia del alto Tribunal de la República antes copiada.
Cabe hacer notar cómo se mencionó antes, que existe una sentencia de fecha 15 de marzo del 2007, donde el Tribunal Octavo se pronuncia sobre la cuestión previa opuesta por el tercero (...) de conformidad con los ordinales 1º, del artículo 346 ejusdem referente a la Falta de Jurisdicción del Juez, pero omite el pronunciamiento de la Falta de Competencia, igualmente alegada, y en tal virtud, es de esa sentencia que comienza la anarquía procesal en el presente proceso, es decir, desde ese mismo momento existe una violación flagrante de normas de estricto orden público, que por imperio de la Ley pudo ser corregido por el Octavo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, lo cual no hizo.
Como se puede observar ciudadano Juez Superior, de las sentencias interlocutorias de fechas: 02 de diciembre del 2009, y 10 de febrero del 2010, la primera que decide sobre las cuestiones previas opuestas por la parte demandada (...) de conformidad con los ordinales 6º y 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; y la segunda sentencia que decide sobre las cuestiones previas opuestas por el tercero (...) de conformidad con los ordinales 1º, 6º, 7º y 10º del artículo 346 ejusdem; y por último la sentencia dictada en fecha: 15 de marzo del 2007, donde el Tribunal Octavo, debió pronunciarse sobre la cuestión previa opuesta por el tercero (...) de conformidad con el ordinal 1º, del artículo 346 ejusdem referente a la Falta de Jurisdicción y la competencia del Juez, solo se pronunció sobre la falta de jurisdicción, todas éstas decisiones se encuentran viciadas, tanto en su contenido como en la oportunidad procesal para haberlas dictaminado, debiendo haber actuado, el Juez Octavo de la siguiente manera:
A) Dentro de los primero cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, el Juez debió dictar una sentencia para decidir la cuestión previa contemplada en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la falta de Jurisdicción y la Competencia del tribunal, cuestión previa alegada en la oportunidad procesal por el tercero coadyuvante, pronunciamiento éste de conformidad con el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil. Aquí el comportamiento del Juez era esperar las resultas de esta sentencia, en caso de que se hubiese ejercido el derecho de Regulación sobre las mismas ya sea ante el Tribunal Supremo de Justicia o ante el Juzgado Superior contemplado en el artículo 349 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
B) Debido a que también se opusieron las cuestiones previas contempladas en el ordinal 6º, referente al defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 ejusdem, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78; la fundada en el ordinal 7º que reseña la existencia de una condición o plazo pendientes, y por último la del ordinal 10º que se dedica a la caducidad de la acción establecida en la Ley. El Juez Octavo se obligó a tener el siguiente comportamiento procesal:
1) Haber dejado transcurrir un lapso de cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, para que la parte actora subsanara la cuestión previa contemplada en el ordinal 6º, opuesta tanto por la parte demandada como el tercero.
2) Dentro de ese mismo lapso de cinco (5) días siguientes al vencimiento del emplazamiento, la parte actora tenía oportunidad para rechazar o convenir sobre las cuestiones previas contempladas en el ordinal 7º y 10º opuestas tanto por la parte demandada como el tercero.
3) En ambos casos, debió el Juez Octavo cumplir con lo establecido el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil.
De lo narrado se puede observar de las actas procesales que el Juez violó el estricto orden procesal de pronunciarse sobre las cuestiones previas alegadas por las partes y con ello ocasiono este enredo procesal que causa no solo a la parte demandada y al tercero, daños irreparables, sino también al accionante al seguir un juicio viciado que de llegar al Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil y, a todas luces será declarado nulo, tal como lo indica la sentencia antes transcrita lo repongan subsanando tal vicio procesal.
SEGUNDA VIOLACIÓN PROCESAL.
Mediante escrito de fecha 12 de agosto del 2010, que cursa en autos, la representación de la parte demandada (...) recusó al abogado, Cesar A. Mata Rengifo, Juez Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en fecha 12 de agosto del 2010, mediante Acta de Inhibición, éste ciudadano (...) informó, que es lo más asombroso del caso, que es cierto en todas y cada una de sus partes los hechos fundamentados en su contra contemplados en el escrito de recusación, es decir, reconoció su Error Procesal y manifiesta que efectivamente dicto erróneamente sus sentencias de fechas 02 de diciembre de 2009, y 10 de febrero de 2010, respectivamente, y donde debemos destacar que dichas sentencias en ningún momento fueron notificadas a nuestra representada, sino hasta el 26 de enero de 2011; es decir, ciudadano Juez, ésta representación no fue sino hasta casi tres (03) años que fue recordada en juicio, a pesar de que el deber del Tribunal que conocía de la causa, era notificarnos, pues debemos recordar que la intervención de éste tercero, debe ser tratada de conformidad con lo establecido en el artículo 381 y 147 del Código de Procedimiento Civil, es decir, “...el interviniente adhesivo será considerado litisconsorte de la parte principal...” y “...Los litisconsortes se considerarán en sus relaciones con la parte contraria...como litigantes distintos...”.
Cumplidos todos los trámites procesales, pasa a conocer de la causa el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en donde su Juez Titular, Dra. Mercedes Helena Gutiérrez, se avoca al conocimiento de la causa (en el cuaderno principal), mediante auto de fecha 9 DE NOVIEMBRE DEL 2010 y ordena la notificación de las partes, en éste caso, lo cual genera otra grave error procesal, librando Boleta de Notificación sólo a La oriental de Seguros, S.A., obviando por completo al tercero coadyuvante; el cual sería tomado en consideración una vez recibido el expediente de Tercería, varios días después, avocándose dicho Tribunal el 24 de noviembre de 2010. Es decir, y resaltamos, que nada tiene que ver con los trámites que pudiesen haberse dado ante el Juzgado octavo, por cuanto al inhibirse el juez, Cesar A. Mata Rengifo tal como lo indicamos anteriormente, ANTE ESE TRIBUNAL (OCTAVO) NO SE PODIA EFECTUAR NINGUN TIPO DE ACTUACIÓN DESDE EL MISMO DIA EXCLUSIVE EN LA FECHA DE SU INHIBICION, ES DECIR EL 12 DE AGOSTO DEL 2010.
(...) dado a que la Dra., Mercedes Helena Gutiérrez se encontraba en el disfrute de sus vacaciones se designó como Juez Temporal en dicho Tribunal, al abogado Ricardo Sperandio Zamora quien mediante auto de fecha 10 de enero del 2011, se avoca al conocimiento de la causa y ordena la notificación de las partes y allí comienzan a cometerse los siguientes errores procesales, violatorios de todos los Derechos Constitucionales y Procesales existentes en nuestra legislación.
El abogado Ricardo Sperandio Zamora, el mismo día que se avoca al conocimiento de la causa, en fecha 10 de enero del 2011, ordena la notificación de las partes para la continuación del proceso, lo cual era lo procedente dado a que el proceso se encontraba paralizado desde la recusación-inhibición del Juez Octavo, pero dicta un extemporáneo auto oyendo una apelación sin haber notificado por cierto a las partes, contradiciéndose el mismo día que conoce de la causa, de manera que se pronuncia sin que las partes se encontraran a derecho y sin dejar transcurrir el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, ¿Por qué señalamos que las partes no se encontraban a derecho?, puesto que el Juez Temporal, ordena notificar de su avocamiento sólo al tercero coadyuvante, mediante auto agregado al cuaderno de tercería, folios 171 y 172, y por lo contrario, se avoca en el cuaderno principal, pero obvia por completo la notificación de La Oriental de Seguros, C.A., y como señalamos, oye una apelación, sin haber dejado transcurrir el lapso del artículo 90 ya mencionado.
Igualmente, y una vez notificada nuestra representada en fecha 26 de enero de 2011, momento procesal éste que se encontraban a derecho las partes en juicio, COOPERATIVA RIVIRIB 2 RL, ejerció oportunamente los recursos en contra de las mal dictadas sentencias de cuestiones previas de fechas 02 de diciembre de 2009, y 10 de febrero de 2010, los cuales no hubo pronunciamiento alguno, hasta que el abogado Juez Temporal, se pronunció por sentencia de fecha 09 de marzo del 2011, sobre el fondo de lo debatido, declarando la Confesión Ficta de la parte demandada, LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., alegando que nuestra mandante COOPERATIVA RIVIRIB 2 RL, se encontraba a derecho desde un día DOMINGO del mes de octubre del 2010 y por ello no se pronunció sobre la regulación de la competencia y la jurisdicción incoada en contra de la sentencia de fecha 10 de febrero de 2010. Este argumento lo esgrime, contraviniendo su propio auto de avocamiento de fecha 10 de enero del 2011, que ordena la notificación de las partes, con esta conducta desarrollada por el Juez Temporal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ciudadano, Ricardo Sperandio Zamora, donde decreta la confesión ficta de la parte demandada, sin haber tomado en cuenta que nuestra representada es parte interesada y conforma un litisconsorcio en el proceso, y que se puso a derecho de su auto de avocamiento en fecha posterior, cuando ejerció su defensa de Regulación de Competencia y Jurisdicción contra la sentencia de fecha 10 de diciembre del 2010 estaba dentro del lapso legal correspondiente, pone a dudas un desconocimiento grave o error procesal inexcusable, dado a que como Director del proceso, tal como se lo impone el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, no asumió cabalmente esa conducta. La notificación en referencia que explana dicho juez en su sentencia fue practicada por el Alguacil cuando el expediente se encontraba ante el Juzgado Octavo, es decir, después de la inhibición del Juez, Cesar A. Mata Rengifo, esta actuación del Alguacil no era procedente, ya que el Juez (...) había dejado de conocer del expediente, desde el mismo momento en que fue recusado y posterior a ello, su inhibición.
Ahora bien ciudadano Juez Superior, nos preguntamos ¿cuál era la premura de este Juez temporal en decidir un expediente tan complejo como éste?, en donde un Juez ya había cometido irregularidades procesales, al dictar una sentencia condenatoria en menos de treinta (30) días hábiles después de su avocamiento, habiendo en ese Tribunal otras causas que datan de años y que no han sido sentenciadas a la fecha. ¿Por qué? este Juez no fue prudente y espero que en este caso particular en donde ya se había denunciado un Juez no espero que la titular decidiere ese caso, o ¿por qué? no oyó las apelaciones y el recurso de regulación de competencia cuando consta a los autos que un Juez reconoció que el proceso estaba viciado para que un Juez Superior como Usted, corrigiese dichas irregularidades procesales.
...Omissis...
En este caso, también es evidente ciudadano Juez que debe prosperar la denuncia interpuesta en este acto de informes por nosotros, en el sentido de que se violentó el proceso y en consecuencia debe REPONERSE la causa al estado de nuevo avocamiento para dictar nuevamente la sentencia de la cuestión previa prevista en el ordinal Primero (1º) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Y una vez se agoten todos los recursos pronunciarse el mismo Juez de Instancia sobre las otras cuestiones previas opuestas
TERCERA VIOLACIÓN PROCESAL.
Existe también en los autos una flagrante violación procesal, al abrirse un Cuaderno de Tercería aparte del principal, que produjo como consecuencia de tal error, el pronunciamiento de sentencias separadas, autos de avocamiento separados, dado a que el tercero que concurre en este proceso lo hace por imperio de los artículos 379 y 380, y no como una demanda autónoma de tercería tal como está contemplado en el ordinal primero del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, que de conformidad con el artículo 371, si debe abrirse un cuaderno aparte del principal.
...Omissis...
Por las razones expuestas, solicitamos de este Tribunal Superior declare CON LUGAR el presente punto previo al fondo y ordene reponer la causa al estado de dictar nueva sentencia de cuestiones previas en este proceso, relativa al ordinal primero (1º) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la “FALTA DE JURISDICCIÓN” y “FALTA DE COMPETENCIA”. Por ser de estricto orden público.
CAPITULO SEGUNDO.
DEL FONDO DE LA SENTENCIA.
DEL FALSO SUPUESTO.
Ciudadano Juez, la Sentencia aquí apelada fue dictada por el Juez Temporal (...) en la cual establece que el tercero (...) se encontraba a derecho desde el día 17 de octubre de 2010, a fin de fundamentar la extemporaneidad de los recursos ejercidos por el tercero coadyuvante y, en consecuencia, justificar el computo de lapsos inexistentes para decretar la confesión ficta que en definitiva constituye UN FALSO SUPUESTO...
El Juez Temporal tomó en consideración una notificación extemporánea efectuada por un Alguacil de un Tribunal Recusado, por ello, si se observan las actas procesales, el (...) Juez Octavo (...) a pesar de haber sido recusado, mediante Acta de Inhibición aceptó haber incurrido en los errores procesales anteriormente descritos, y los cuales vician a la sentencia del 09 de marzo de 2011.
En la aludida sentencia se señala que la notificación de nuestra defendida fue en fecha 17 de octubre, es decir, algo inaudito, pues era un día domingo, a tal efecto, consignamos Copia del Libro Diario del Tribunal Recusado-Inhibido (...) donde se evidencia la incoherencia, tampoco entendemos por qué el Juez Temporal (...) no notificó a nuestra representada, tal y como lo ordena su propio auto de Avocamiento de fecha 10 de enero de 2010, creando así ésta tormenta procesal que causa gravámenes irreparables a nuestra representada.
El Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en su auto de avocamiento de fecha 10 de enero de 2011, incorporado al cuaderno separado de Tercería (...) señaló:
...Omissis...
Analizado éste auto, ordena notificar a nuestra representada de un auto, de otra notificación; pero el hecho cierto es que el Juez Temporal debió haber tomado la notificación practicada del auto del 10 de enero de 2010, es decir de su avocamiento a los fines de la interposición de los diferentes recursos, respetando los lapsos procesales, el debido proceso y el derecho a la defensa; recursos que COOPERATIVA RIVIRIB 2 RL, interpuso efectivamente dentro de los lapsos de Ley, lo cual obvió totalmente el Juez Temporal en su sentencia.
El Juez Temporal, con una argucia, vulneró los derechos a la defensa y el debido proceso a nuestra representada, repetimos, pretende justificar un juicio sumamente controvertido, peleado y de un alto valor económico, con una simple sentencia acordando la confesión ficta, a sabiendas de todos los errores procesales que viene el juicio, es decir, en vez de actuar con los principios de ley para llegar a la verdad, a la realidad de los hechos, de un plumazo ordena ejecutar fianzas objeto del presente juicio a la Oriental de Seguros, C.A. y a pagar grandes cantidades de dinero, lo que daría lugar a una acción de repetición en contra de nuestra representada, sin haber, COOPERATIVA RIVIRIB 2 RL, incumplido ningún tipo de contrato, por el contrario haber desplegado una actividad profesional impecable para lograr los objetivos que le fueron encomendados.
Debemos detenernos, a realizar un repaso de las actuaciones procesales, primeramente por parte de los tribunales Octavo y Séptimo, que ya fueron debidamente explicadas y que sin ninguna duda, muestra los errores inexcusables en que incurrieron dichos despachos, que dan objeto a ser revisados por la Dirección ejecutiva de la Magistratura, tal y como anexamos en este acto (...) mediante Denuncia interpuesta por quienes suscriben en fecha 29 de abril de 2011, ante la Inspectoría General de Tribunales.
A tal efecto, señalamos de manera cronológica los acontecimientos que, excluyó el Juez cuya sentencia se recurre en apelación; 1) día 12 de agosto de 2010 – Recusación del Juez Octavo; 2) día 12 de agosto de 2010 Informe del Juez recusado; 3) día 6 de octubre de 2010 – Constancia del Alguacil ante el Tribunal incompetente por su inhibición, dejando constancia que notificó a COOPERATIVA RIVIRIB 2 RL, en fecha 5 de octubre de 2010; 4) día 6 de octubre de 2010, Copia del libro diario de actuaciones del Juzgado 8vo CMTB, numeral 27; 5) día 7 de octubre de 2010 Auto ordenando remisión del expediente, en virtud de la inhibición; 6) día 7 de octubre de 2010 Oficio remitiendo el expediente al Coordinador de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia; 7) día 13 de octubre de 2010 – Asiento de la Distribución; 8) día 20 de diciembre de 2010 – Sentencia dictada por el Superior Noveno, mediante la cual declara con lugar la inhibición del Juez 8vo; 9) día 9 de marzo de 2011 – Sentencia dictada por el Juzgado Séptimo CMT y B., en la cual establece que el tercero (...) se encontraba a derecho desde el día 17 de octubre de 2010 (...) que como señalamos anteriormente hecho escogido a fin de fundamentar la extemporaneidad de los recursos ejercidos por el tercero coadyuvante y, en consecuencia, justificar el computo de los lapsos inexistentes para decretar la confesión ficta que en definitiva constituye un falso supuesto.
DE LA PROCEDENCIA DE LA CUESTION PREVIA OPUESTA CONTENIDA EN EL ORDINAL PRIMERO DEL ARTÍCULO 346 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
Por todo lo anteriormente expuesto, solicitamos sea revertida la situación de estado de indefensión y evidente violación de los principios constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa, que ha sido objeto nuestra representada COOPERATIVA RIVIRIB 2 RL, indefensión ésta que persiste aún con la decisión aquí recurrida de fecha 09 de marzo de 2011, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y corresponde a ésta Alzada, el buscar la verdad y resarcir los daños y violaciones procesales causados, no sólo por este Tribunal, sino por las tres (3) decisiones dictadas por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las cuestiones previas opuestas por las partes en este proceso, algo por cierto, espeluznante en lo que a derecho se refiere y por ello solicitamos sea declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación, revoque la decisión aquí apelada y reponga la causa al estado de dictar un Juez de Primera Instancia una nueva sentencia de cuestiones previas...”.

En la misma oportunidad presentaron sus informes los abogados JOSE HENRIQUE D’APOLLO, GABRIEL DE JESUS GONCALVES y GABRIEL FALCONE ABBONDANZA, apoderados judiciales de la parte actora, con la finalidad de apuntalar lo decidido por la recurrida, donde señalaron:
“...DE LA SENTENCIA APELADA
A los fines de motivar el fallo, la recurrida expresamente estableció que “en fecha 20 de diciembre de 2010 la parte demandada LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., apeló de la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2009 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa de caducidad de la acción promovida por la demandada conforme a lo dispuesto en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil” dejando igualmente constancia la recurrida que “en fecha 10 de enero de 2011 este Tribunal oyó dicha apelación en un solo efecto según lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil”. También estableció la recurrida que el tercero se encontraba a derecho en juicio desde el 17 de octubre de 2010.
Luego de precisar tales hechos, la recurrida declaró con lugar la demanda intentada por nuestra representada contra LA ORIENTAL con base a la confesión ficta de ésta con fundamento en los siguientes motivos:
...Omissis...
De la trascripción anterior se puede verificar que: (i) el Tribunal de la causa verificó que la parte demandada había apelado el 20 de diciembre de 2010 contra la sentencia de cuestiones previas dictada, dejando constancia que para esa fecha tanto la demandada como el tercero estaban a derecho, (ii) el Tribunal de la causa verificó que la apelación de la sentencia de cuestiones previas fue oída por auto de fecha 10 de enero de 2011 conforme a lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, (iii) el Tribunal de la causa estableció que, conforme a lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, la demandada debía dar contestación a la demanda dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la fecha en que se oyó su apelación contra la sentencia de cuestiones previas, (iv) el Tribunal de la causa verificó que, según cómputo practicado por secretaria, desde el 10 de enero de 2011 exclusive (fecha en que se oyó la apelación de la sentencia de cuestiones previas) hasta el 24 de enero de 2011 habían transcurrido ocho (8) días de despacho sin que la demandada hubiese dado contestación a la demanda, (v) el Tribunal de la causa constató que la demandada tampoco promovió prueba alguna que la favoreciera en el lapso de promoción de pruebas, (vi) el Tribunal analizó los hechos alegados por nuestra representada, su petitorio y las pruebas acompañadas al libelo de demanda y estableció que no eran contrarias a derecho y que los hechos alegados son susceptibles de dar lugar a la petición objeto de la demanda por subsumirse en las normas de derecho cuya aplicación se solicitó en el libelo, y (vii) el Tribunal de la causa, vista la confesión ficta de la demandada (según la cual debe presumirse por mandamiento de ley que la demandada reconoció la veracidad de los hechos alegados en la demanda) la no contrariedad a derecho de los hechos alegados en el libelo y su subsunción en los supuesto de las normas jurídicas cuya aplicación solicitó nuestra representada, declaró con lugar la demandada aplicando expresamente la consecuencia jurídica contenida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.
DE LA CONFESION DE LA ORIENTAL
El artículo 358 en su ordinal 4º expresamente establece lo siguiente:
...Omissis...
La norma citada es clara: cuando el demandado ha promovido una cuestión previa de las contenidas en los ordinales 9º, 10º o 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil que ha sido declarada improcedente por el Tribunal mediante sentencia que haya sido apelada por el demandado, éste deberá contestar la demanda dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que su apelación fue oída. El artículo 357 ejusdem establece, por su parte, que sólo serán apelables las sentencias de cuestiones previas cuando éstas se refieran a los supuestos establecidos en los ordinales 9º, 10º o 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo caso la apelación se oirá en un solo efecto cuando las cuestiones hayan sido declaradas improcedentes.
En el presente caso, ciudadano Juez, la parte demandada opuso la cuestión previa relativa a la caducidad de la acción y le fue declarada sin lugar por sentencia del 2 de diciembre de 2009, sentencia contra la cual apeló el 20 de diciembre de 2010. Esta apelación, conforme a lo establecido en el mencionado artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, le fue oída en un solo efecto el 10 de enero de 2011, razón por la cual correspondía a la demandada contestar la demanda dentro de los cinco (5) días siguientes a esa fecha conforme lo ordena el ordinal 4º del artículo 358 ejusdem antes citado. Sin embargo, la demandada no cumplió con su carga de dar contestación a la demanda, ni dentro del mencionado lapso ni en oportunidad alguna ya que nunca consignó su escrito de contestación de demanda. Tampoco promovió la demandada prueba alguna en el expediente a pesar de haber transcurrido íntegramente el lapso de promoción de pruebas. Todos estos hechos constan de forma auténtica e indubitable en las actas del expediente y son irrefutables.
Pues bien, estos hechos encuadran perfectamente dentro del supuesto de hecho regulado por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que expresamente establece lo siguiente:
...Omissis...
De acuerdo a la citada norma, la declaratoria con lugar de una demanda fundamentada en la confesión ficta del demandado exige el cumplimiento de tres requisitos: (i) que el demandado no diere contestación a la demanda dentro del plazo que al efecto establece la ley, (ii) que el demandado no probare nada que le favorezca en el correspondiente lapso probatorio, y (iii) que la petición del demandante no sea contraria a derecho. Una vez verificada la ocurrencia de estos tres supuestos, el Tribunal deberá sentenciar de inmediato la causa dentro de los ocho días siguientes al vencimiento del lapso de promoción de pruebas con vista a la confesión del demandado. Ciudadano Juez, lo mencionado en este párrafo fue exactamente lo que ocurrió en este caso y las actas del expediente así lo demuestran de forma incuestionable, razón por la cual la sentencia apelada se encuentra absolutamente ajustada a derecho y así lo solicitamos sea declarado por esta Alzada.
...Omissis...
En virtud de los argumentos expuestos en los capítulos precedentes, formal y expresamente solicitamos a esta Alzada se sirva declarar sin lugar la apelación intentada por la demandada LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., y el tercero adhesivo COOPERATIVA RIVIRIB, 2, RL contra la sentencia dictada el 9 de marzo de 2011 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que declaró con lugar la demanda de ejecución de fianzas intentada por nuestra representada CORPO TELETECNICAL, C.A., con vista a la confesión ficta de LA ORIENTAL, en aplicación de lo establecido en el mencionado artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente solicitamos que, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del mismo cuerpo legal, se condene a las apelantes al pago de las costas del recurso...”.

En fecha 13 de junio de 2011, los apoderados judiciales de la demandada LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., de la parte actora CORPO TELETECNICAL, C.A., y del tercero adhesivo COOPERATIVA RIVIRIB 2, R.L., presentaron los descargos a los informes presentados por sus contrapartes.
Por auto de fecha 21 de septiembre del 2011, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, difirió la oportunidad para dictar sentencia dentro de los treinta (30) días continuos contados a partir de dicha data.
En fecha 13 de agosto del 2011, el Tribunal Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial dictó sentencia declarando sin lugar las apelaciones ejercidas por la parte demandada y el tercero adhesivo, confirmó la decisión apelada, declarando la confesión ficta de la parte demandada y condenó a la parte demandada al pago de las cantidades demandadas, con la respectiva imposición de costas a los perdidosos.
Una vez cumplidas las notificaciones de los interesados, compareció en fecha 19 de noviembre de 2012, la profesional del derecho Blanca Barroso en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, y anunció Recurso de Casación contra la decisión de fecha 13 de agosto de 2011. Posteriormente, en fecha 21 de noviembre de 2012, el abogado Pedro Rivas Molleda, en su carácter de apoderado judicial de Cooperativa Rivirib 2, R.L. anunció recurso de casación contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil; siendo ratificados dichos recursos en fecha 23 de noviembre de 2012.
Por auto de fecha 19 de diciembre del 2012, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil admitió los Recursos de Casación anunciado.
Sustanciado el recurso, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia dictó su pronunciamiento en fecha 08 de octubre del 2013, declarando con lugar el recurso de casación anunciado, y en consecuencia, anuló las sentencias definitivas así como todo lo actuado desde el 2 de febrero de 2011, y repuso la causa al estado en que el juez de primera instancia tramite la regulación de jurisdicción solicitada por la tercera coadyuvante, de conformidad con los artículos 59 y 62 del Código de Procedimiento Civil, por considerar la Sala que se produjo una subversión procesal que causó indefensión y que afectó el debido proceso de las partes imputable al órgano jurisdiccional, que consistió en que la alzada declaró extemporáneos por tardíos los medios recursivos interpuestos por la tercera coadyuvante en fecha 28 de enero de 2011 al considerar que la misma se dio por notificada con la boleta de notificación firmada por Kelys Torres en fecha 5 de octubre de 2010, sin tomar en cuenta que dicho lapso no podía correr sin la notificación de los abocamientos realizados con posterioridad por la Juez Mercedes Helena Gutiérrez y luego por el Juez temporal Ricardo Sperandio Zamora, de los cuales Cooperativa Rivirib 2, R.L. se dio por notificada en fecha 26 de enero de 2011, y a su vez consideró la Sala, que esa subversión procesal evidenciada, es producto entre otras cosas, del desorden procesal constatado en la resolución de las sentencias interlocutorias, en la tramitación del juicio y en la sustanciación de la intervención de la tercera coadyuvante, lo que impidió a las partes ejercer el contradictorio en este juicio, puesto que para dar inicio al lapso de contestación a la demanda, el juez tomó en cuenta la fecha del auto donde el tribunal oyó la apelación de la segunda sentencia interlocutoria, sin considerar que la tercera coadyuvante no había sido notificada de los abocamientos de los jueces, sin dejar de mencionar que tampoco se le dio respuesta oportuna a los medios recursivos interpuestos después de haberse dado por notificada, entre ellos, una solicitud de regulación de la jurisdicción y de la competencia, las cuales debieron ser atendidas de manera prioritaria.
En virtud del referido fallo, la parte actora solicitó ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la revisión constitucional de la sentencia Nro. RC.000592 que emitió el 08 de octubre de 2013 la Sala de Casación Civil, siendo dictada decisión Nro.1156 en fecha 14 de agosto de 2014, declarando parcialmente ha lugar la solicitud de revisión, anuló la sentencia emitida por la Sala de Casación Civil, y repuso la causa al estado que se dictara nueva sentencia que resolviera el recurso de casación con apego a la doctrina expresada en ese fallo, por cuanto la Sala Constitucional consideró que “…que con fundamento en la sentencia n.º897/2004, los terceros no pueden interponer cuestiones previas, sin embargo dicho argumento no fue respondido por la Sala de Casación Civil, pese a ser un asunto que tendría clara incidencia en la resolución del recurso, pues las denuncias se centraron justamente en las incidencias procesales que generó la interposición de las cuestiones previas por la tercera. En consecuencia, la Sala de Casación Civil incurrió en una omisión lesiva que viola los derechos a la defensa y al debido proceso de la solicitante. Así se declara…”
Así las cosas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictó nueva sentencia en fecha 12 de agosto de 2015, mediante la cual casó de oficio la decisión dictada el 13 de agosto de 2012 por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decretó la nulidad del fallo recurrido, ordenando al tribunal superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo los vicios detectados; apreciándose que el vicio detectado por la Sala, fue el de incongruencia positiva por ultrapetita al condenar la indexación judicial de las cantidades de dinero a pagar, desde fecha muy anterior a la introducción y admisión de la demanda.
Lo anterior constituye, a criterio de quien decide, un resumen claro, preciso y lacónico de los términos en que quedó planteada la controversia objeto de decisión en esta oportunidad.
MOTIVOS PARA DECIDIR
De la competencia.-
Previo al análisis de fondo de los recursos de apelación interpuestos, considera esta juzgadora oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer de los mismos.
En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”.
Así las cosas, de conformidad con lo anterior, observa esta Alzada, que la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta esta Superioridad, competente para conocer y decidir en apelación el presente recurso. Y así se establece.
De la solicitud de reposición de la causa.-
Conoce este Tribunal Superior de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y por la tercera adhesiva contra la sentencia definitiva dictada el 09 de marzo de 2011 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda de cumplimiento de contrato de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento incoada por la sociedad mercantil CORPO TELETECNICAL, C.A. contra la sociedad mercantil LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., donde intervino como tercera coadyuvante a favor de la demandada COOPERATIVA RIVIRIB 2, R.L.
Se observa que los recurrentes, solicitaron en sus escritos de informes presentados por ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en la oportunidad procesal correspondiente, a saber, 20 de mayo de 2011, la reposición de la causa al estado que se dicte nueva sentencia sobre las cuestiones previas de falta de jurisdicción y competencia opuestas por la tercera adhesiva y por la demandada.
Alegaron que en el curso del proceso, se dictaron tres (3) decisiones que resolvieron las cuestiones previas opuestas tanto por la parte demandada como por la tercera adhesiva, causando un caos procesal, ya que se ejercieron oportunamente –a decir de los apelantes- los recursos de regulación de jurisdicción y de competencia en fecha 28 de enero de 2011, y no hubo pronunciamiento oportuno al respecto, siendo negados por el tribunal de la causa en la sentencia definitiva, en la que se consideró que se había configurado la confesión ficta de la demandada por no haber presentado en el lapso legal correspondiente la contestación a la demanda, declarando en consecuencia con lugar la demanda interpuesta, y condenando a la demandada al pago de las cantidades demandadas por el incumplimiento de los contratos de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento; por lo que solicitan que se declare la nulidad de todas las actuaciones realizadas a partir del 15 de marzo de 2007 (inclusive), y se reponga la causa al estado en que el tribunal dicte nueva sentencia sobre las cuestiones previas opuestas, y que en especial, se decida en una sola y misma oportunidad la falta de jurisdicción y la falta de competencia, a fin de sanear el proceso y transcurran cabalmente los lapsos pertinentes.
De una revisión pormenorizada a las actas que conforman el presente expediente, se puede evidenciar que se hizo valer en instancia por la parte demandada, todas las apelaciones ejercidas en contra de la sentencia interlocutoria dictada el 02 de diciembre de 2009, al momento en que ratificó la apelación en contra de la sentencia definitiva, siendo oída esa apelación en el solo efecto devolutivo, según auto de fecha 10 de enero de 2011, siendo aportadas por la parte apelante los fotostatos conducentes para su certificación, mediante diligencia de fecha 28 de enero de 2011, no constando en autos resultas de esa apelación o que haya sido elevada para su conocimiento en alzada, y se encuentre a la espera de decisión, en cuyo caso, se deberá acumular a la apelación de la sentencia definitiva para evitar sentencias contradictorias, según lo establecido en el primer aparte del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil; por lo que ante la falta de la constancia en autos de las resultas de esa apelación, se encuentra impedido este Tribunal de pronunciarse sobre esa apelación mediante el conocimiento del presente recurso y su resolución. Así se establece.
Ahora bien, determinada la sentencia objeto de apelación y la imposibilidad de abrazar el recurso que hizo valer la parte demandada al momento de ratificar su apelación en contra de la sentencia de mérito del 09 de marzo del 2011, debe esta juzgadora antes de emitir pronunciamiento sobre el mérito del asunto, determinar puntos esenciales al proceso, que fueron decididos por la sentencia objeto de apelación y que determinaron la resolución del fondo de lo debatido.
En tal sentido, en virtud de los fundamentos de apelación presentados por los recurrentes, es necesario pronunciarse previamente sobre los siguientes planteamientos: examinar las presuntas subversiones y desorden procesal que se suscitaron en la tramitación del presente juicio, producto del indebido manejo del expediente, al abrirse una pieza separada para tramitar la tercería opuesta y admitida de conformidad con lo dispuesto en los artículos 16, 370º cardinal 3º y 379 del Código de Procedimiento Civil, así como su independencia de la pieza principal.
Por otra parte, tenemos la solicitud de reposición de la causa al 15 de marzo de 2007, solicitada por los apelantes con la consecuente nulidad de todo lo actuado a partir de dicha fecha, con la finalidad que se resuelva nuevamente sobre la procedencia de las cuestiones previas interpuestas en la presente causa por la parte demandada y la tercera coadyuvante, dado que se imputa una incertidumbre procesal, así como vicios con respecto a su sustanciación y la oportunidad en que fueron dictadas, lo que aducen cercenó el derecho de defensa de los recurrentes, violando lo dispuesto en el artículo 349, 352 y 59 eiusdem.
Igualmente, deberá determinarse la impugnabilidad de las decisiones que resolvieron las cuestiones previas, mediante los recursos de apelación y de regulación de la jurisdicción y de la competencia, ejercidos por la parte demandada y por el tercero coadyuvante; en razón de su tempestividad y admisibilidad en el proceso, dado que se oponen vicios con respecto a sus notificaciones para el debido y oportuno ejercicio de derecho a la defensa de la demandada y la tercera interviniente, así como con respecto a los diversos abocamientos suscitados en la causa.
También, debe tenerse en cuenta los alegatos de la parte actora ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, referidos a que las sentencias incidentales de cuestiones previas, no son susceptibles de revisión por la alzada, por lo que debe ceñirse al recurso de apelación derivado de la sentencia de mérito,
Para ello, deberá considerarse preliminarmente el límite planteado por la parte actora ante el Juzgado Superior, al considerar que las sentencias incidentales de cuestiones previas, no son susceptibles de revisión por la alzada, ya que debe ceñirse al recurso de apelación derivado de la sentencia de mérito, y que podría incurrir en una evidente usurpación de funciones y exceso en el ejercicio de su competencia.
Partiendo de estas consideraciones, este Tribunal aprecia, que en caso de ser desestimados los puntos previos señalados, corresponderá analizar la sentencia de mérito, a los fines de determinar la justeza en derecho de la confesión ficta de la demandada declarada en este caso, teniendo en cuenta previamente el alegato opuesto por el tercero con respecto a la extemporaneidad del auto del 10 de enero del 2011, que oyó en el solo efecto devolutivo el recurso de apelación planteado por la parte demandada contra la sentencia interlocutoria del 02 de diciembre del 2009, sólo en lo que respecta al ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto a partir de ese auto se dio inicio al lapso de contestación de la demanda, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 358 eiusdem. Así se declara.
A los fines de resolver, este Tribunal pasa a hacer las siguientes consideraciones:
1. De la intervención de la tercera COOPERATIVA RIVIRIB 2 R.L. y su tramitación en el proceso.
* Por escrito del 18 de mayo de 2006, la representación judicial de la sociedad mercantil COOPERATIVA RIVIRIB 2 R.L., presentó escrito de tercería coadyuvante de conformidad con los artículos 16, 370, 3º y 379 del Código de Procedimiento Civil;
* Por escrito del 31 de mayo de 2006, el abogado RUBEN MACHAEN LANZ, en su carácter de apoderado judicial de COOPERATIVA RIVIRIB 2 R.L., consignó escrito de cuestiones previas;
* Por auto del 13 de diciembre de 2006, el Juzgado Octavo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial, admitió la tercería propuesta conforme al artículo 379 del Código de Procedimiento Civil;
Ahora bien, aprecia quien suscribe, que la intervención de COOPERATIVA RIVIRIB 2, R.L., se fundamentó en lo dispuesto en los artículos 16, 370, 3º y 379 del Código de Procedimiento Civil, alegando tener un interés jurídico actual y directo dibujado en la necesidad de RIVIRIB, de obtener un fallo judicial que declare que ella jamás incurrió en un incumplimiento culpable respecto de las obligaciones que asumió cuando suscribió el contrato de delegación y cesión que ha traído a los autos la demandante CORPO, y que esa premisa le permitirá al juez declarar sin lugar la demanda presentada. Que su interés jurídico es de derecho, ya que la sentencia que se dicte analizará si RIVIRIB incumplió el contrato de Delegación y Cesión suscrito, a los fines de declarar si procede o no el reclamo respecto de las fianzas contratadas por RIVIRIB para garantizar sus responsabilidades en dicha relación jurídica. Y que en resumen, RIVIRIB tiene derecho a recurrir a la vía judicial, mediante este juicio, para coadyuvar a la demandada LA ORIENTAL (artículo 370, numeral 3º CPC) a que se imponga la tesis que le favorezca: esto es, que no proceden los reclamos presentados por CORPO derivados de las fianzas contratadas, ya que ello dependería de que se comprobara en la causa en curso que RIVIRIB incumplió el contrato de delegación y cesión, y que ello no ha ocurrido.
Respecto a la tercería adhesiva y sus límites en el proceso, aprecia quien suscribe, que la doctrina venezolana ha establecido que la intervención adhesiva o adherente, es una forma de intervención voluntaria de terceros, llamada también accesoria o ad adiuvandum porque tiene lugar cuando el tercero alega un interés jurídico actual en sostener las razones de algunas de las partes y pretende ayudarla a vencer en el proceso; y la misma ha sido definida como aquella intervención del tercero con interés jurídico actual en la decisión de una controversia pendiente, que pretende ayudar a una de las partes a vencer en el proceso, ya porque teme sufrir los efectos indirectos o reflejos de la cosa juzgada, o bien porque la ley extiende los efectos de la cosa juzgada a la relación jurídica existente entre el tercero y el adversario de la parte a la cual pretende ayudar a vencer en el proceso.
De lo anterior se deduce, que en la intervención adhesiva se presume la existencia en el tercero, de un interés jurídico actual, es decir, un interés jurídico que sea causa de la intervención; que el tercero no plantea una nueva pretensión, ni pide tutela para sí, sino que se limita a sostener las razones de una de las partes con el fin de ayudarla a vencer en el proceso. Es por ello, que la posición jurídica del interviniente adhesivo, no es la de parte en el proceso, ni la de representante de la parte a la cual coadyuva, ni la de sustituto procesal de ésta, sino la de un auxiliar de la parte que actúa en nombre propio y por su propio derecho.
Respecto a los efectos de la intervención adhesiva, la mayoría de los autores coinciden en señalar, que no se considera parte y solamente participará activamente cuando el juez admita su intervención por auto que así lo acuerde; la jurisprudencia mantiene que la tercería contenida en el ordinal 3º del artículo 370 del Código Procesal Civil, puede realizarse mediante diligencia, aceptando el interviniente la causa en el estado en que se encuentre, no pudiendo estar sus actos en oposición con los de la parte principal; rechazándose las acciones y excepciones enteramente distintas de las que se debaten y en cuya finalidad es únicamente el interés propio del que se ostenta como tercero.
Con respecto a su trámite, debe considerarse que su sustanciación se realiza en la causa principal, puesto que el tercero debe asumir el proceso en el estado y grado en que se encuentre, considerándose adhesiva o adherente de la parte que pretende ayudar a vencer en el proceso, sin poder interponer defensas o medios de ataque que vayan en contraposición de su coadyuvada.
Precisado lo anterior, observa esta juzgadora, que en el caso de marras, la tercería fue admitida en fecha 13 de diciembre de 2.006, y todas las actuaciones relacionadas con esa tercería fueron sustanciadas en un cuaderno separado que el a quo ordenó abrir, y se aprecia que en la recurrida, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil precisó lo siguiente: “Antes de entrar a decidir sobre los argumentos explanados por la actora y las defensas opuestas por la parte demandada y el tercero coadyuvante se hace menester destacar el difícil manejo en que ha resultado el presente juicio al abrirse una pieza separada para las actuaciones del tercero coadyuvante, esta praxis ha traído como consecuencia que éste –el tercero- se encuentre en una suerte de independencia en el expediente cuando lo correcto hubiese sido haber proveído tanto las actuaciones de la parte demandada como las del tercero coadyuvante en una unidad para de esta forma evitar confusiones y subversiones del proceso como en efecto se han venido dando en el juicio.”
En relación a la sustanciación y tramitación de la solicitud de intervención voluntaria en el proceso como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, observa este Tribunal, que se desprende de los artículos 371, 372 y 379, las disposiciones comunes a la solicitud de tercería referida en el ordinal 1° del artículo 370, tramitada como una demanda de tercería, mientras que en el artículo 377 eiusdem, se establece que: “La intervención de terceros a que se refiere el ordinal 3° del artículo 370, se realizará mediante diligencia o escrito, en cualquier estado y grado del proceso, aun con ocasión de la interposición de algún recurso…. (Omissis)”.
De lo anterior se desprende, que por no señalarse la tercería prevista en el ordinal 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, dentro del procedimiento consagrado en el artículo 371 eiusdem, de las intervenciones voluntaria, es por lo cual, no ha de ser sustanciada y tramitada en cuaderno separado, ya que, en el artículo 377 eiusdem, se dispone que se realice mediante diligencia o escrito, lo que conlleva a que tal solicitud, sea tramitada no como una demanda de tercería, sino como un acto procesal integrado al cuaderno principal del respectivo expediente.
En el caso de marras, tal como lo señaló el a quo, la tercería de autos, se tramitó en un cuaderno separado, lo que creó cierta independencia devenida a lo irregular de su sustanciación, al tramitarse en forma independiente al juicio principal; pues, se sustanció en pieza o cuaderno separado, por lo que considera éste tribunal que sí bien, se evidenció el indebido trámite en la intervención coadyuvante, dado que fue opuesta y admitida a tenor de lo dispuesto en el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil, se observa que las partes convalidaron esa separación, toda vez que no se evidencia de las actas que ello haya sido denunciado en el transcurso del proceso, ni por la parte actora, ni por la parte demandada, y menos aún por el tercero interviniente, por lo que ese yerro procesal no verificó limitación alguna con respecto al ejercicio del derecho de defensa de las partes, y por lo tanto, resulta inútil para esta juzgadora una reposición para que sea corregida la tramitación en el expediente principal de la tercería, por cuanto –tal como se dijo ut supra- con el indebido proceder no se lesionó derecho alguno, ello en garantía del postulado contenido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en garantía de los principios de economía y la celeridad procesal. Así expresamente se decide.
2. De las cuestiones previas opuestas por el tercero adhesivo y la solicitud de reposición.
Seguidamente, es necesario resolver sobre la reposición de la causa al estado que se encontraba para el día 15 de marzo de 2007, con la consecuente nulidad de lo actuado, para que se pronuncie nuevamente el a quo sobre la procedencia de las cuestiones previas interpuestas en la presente causa por la parte demandada y la tercera coadyuvante, dado que se imputan vicios con respecto a su trámite y la oportunidad en que fueron dictadas, que según los recurrentes cercenó su derecho de defensa, pues alegan que el a quo violentó las formas procesales al pronunciarse en fecha 15 de marzo de 2007, sobre la falta de jurisdicción opuesta por el tercero, sin emitir pronunciamiento sobre la falta de competencia alegada, para luego dictar decisión en la que resolvió las cuestiones previas relativas al defecto de forma de la demanda y la caducidad de la acción, opuestas por la parte demandada.
Respecto a las cuestiones previas opuestas por el tercero interviniente en este proceso, es necesario traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 897 de fecha 14 de mayo de 2004, caso Petra Lourdes Primera Navarro, expediente Nro.03-1035, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús E. Cabrera Romero, en el cual se señaló:
“…Sumado a la grave equivocación cometida por el tribunal de la causa señalada anteriormente, debe tomar en cuenta esta Sala el error que cometió dicho tribunal, al tramitar unas cuestiones previas que habían sido interpuestas por la tercera adhesiva.
En tal sentido, debe señalar esta Sala que los terceros no pueden oponer cuestiones previas, debido a que su función en el proceso es la de coadyuvar una vez que se haya formado el thema decidendum; esto es después de la composición de la litis, integrada por los alegatos de la parte demandante en su escrito de demanda y los argumentos del sujeto pasivo o demandado en la contestación.
Es por ello que el tribunal de la causa debió inadmitir las cuestiones previas propuestas por la tercera coadyuvante y que, ésta como la accionante del amparo no resultó agraviada, ni lesionada en cuanto a este hecho por dicho tribunal, el cual a pesar de los errores cometidos, no violó los derechos constitucionales establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución referentes a la tutela judicial efectiva y al debido proceso…” (Negrillas de esta alzada).

No obstante lo anterior, en el caso de marras, esta juzgadora observa que el tercero adhesivo RIVIRIB, interpuso cuestiones previas de falta de jurisdicción, falta de competencia, alegó defectos de forma de la demanda, la existencia de una condición o plazo pendiente y la caducidad de la acción; y manifestó que al interponerse cuestiones previas de falta de jurisdicción y de competencia, conjuntamente con otras cuestiones previas, el juzgador de primer grado debió decidir previamente las relativas a su falta de jurisdicción y competencia, dejar transcurrir el lapso para interponer los recursos respectivos, en su caso, esperar el oficio que prevé el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil y de la consulta que ordena el artículo 59 eiusdem, para que comenzará a correr el lapso de la articulación probatoria de ocho (8) días que prevé el artículo 352 del mismo Código de Procedimiento, para la tramitación de las demás cuestiones previas opuestas.
Ahora bien, conforme a la solicitud de reposición los recurrentes pretenden la nulidad de las decisiones del 15 de marzo de 2007, que declaró sin lugar la cuestión previa promovida por la tercera coadyuvante por falta de jurisdicción del juez; 02 de diciembre de 2009 que declaró subsanada la cuestión previa del ordinal 6º y sin lugar la cuestión previa del ordinal 10º ambas del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; y, 10 de febrero de 2010, que declaró subsanada la cuestión previa del ordinal 6º, y sin lugar las cuestiones previas de los ordinales 1º (falta de competencia), 7º (condición o plazo pendiente) y 10º (caducidad de la acción), todas del artículo 346 ejusdem promovidas por la tercera adhesiva COOPERATIVA RIVIRIB 2 RL.; lo que determinaría un medio de ataque o recurribilidad distinto al camino procesal señalado por el legislador, en contra de las decisiones incidentales referidas a las cuestiones previas contempladas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
En este sentido, establecen los artículos 349 del mismo Código de Procedimiento, que las decisiones a que se refiere el ordinal 1º del artículo 346 eiusdem, sólo serán impugnables mediante la solicitud de regulación de la jurisdicción o de la competencia, según sea el caso; y el artículo 357 eiusdem establece la recurribilidad de las decisiones a que se refieren los demás ordinales del mencionado artículo; lo que separa la nulidad prevista de los actos procesales, dispuesta en el artículo 206 y siguientes del Código de Trámites, de la recurribilidad de las decisiones, prevista y delimitada por el legislador.
En el caso de marras, respecto a la nulidad de la decisión de fecha 15 de marzo de 2007 (que riela a los folios 82 al 94 del cuaderno de tercería), y de todo lo actuado a partir de esa fecha, este Tribunal observa que dicha decisión fue dictada fuera de la oportunidad correspondiente, y el a quo ordenó la notificación de las partes, constando en autos que la parte actora se dio por notificado en fecha 19 de marzo de 2007 (f.95 del cuaderno de tercería); que el 14 de mayo de 2007, la parte actora consignó a los autos cartel de notificación librado a la tercera Cooperativa Rivirib 2, R.L., publicado en el Diario El Universal en fecha 09 de mayo de 2007 (f.104 y 105 del cuaderno de tercería); y que el 15 de mayo de 2007, constó diligencia suscrita por el alguacil Dimar River, dando cuenta al Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, de haber practicado la notificación de LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., consignando copia de la boleta de notificación debidamente firmada (f.106 al 107). Sin embargo, no consta en autos que luego de esa fecha, estando a derecho todos los involucrados, se haya interpuesto solicitud de regulación de jurisdicción para atacar el fallo dictado el 15 de marzo de 2007, por lo que considera quien decide que esa decisión quedó definitivamente firme, y no puede ser atacada por este medio recursivo. Así se establece.
En consecuencia, resulta improcedente la solicitud de reposición y nulidad solicitada por la demandada y la tercera adhesiva, toda vez, que determinar la nulidad de la decisión señalada, contrastaría con lo dispuesto en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil, subvirtiendo el proceso y menoscabando el principio de igualdad de las partes y el derecho al debido proceso sobre la base de una tutela judicial efectiva, ya que esa norma establece el medio de ataque o impugnación contra la decisión producida el 15 de marzo de 2007, que quedó definitivamente firme en el proceso.
En cuanto a la decisión de fecha 02 de diciembre de 2009, que declaró subsanada la cuestión previa del ordinal 6º y sin lugar la cuestión previa del ordinal 10º ambas del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovidas por la parte demandada en el presente juicio, se observa que, tal como se dijo anteriormente, luego de la constancia en autos de la última notificación (15 de mayo de 2007) respecto de la decisión de fecha 15 de marzo de 2007, comenzó a correr el lapso de cinco (5) días para que las partes solicitaran la regulación de la jurisdicción, y al no constar en autos que se haya solicitado esa regulación, procedía que se resolvieran las otras cuestiones previas opuestas, aclarando que, dado que el juez a quo reafirmó su jurisdicción no era procedente la consulta obligatoria (alegada por los recurrentes) por no tratarse de un caso de falta de jurisdicción frente a tribunales extranjeros ni haberse negado la jurisdicción de los tribunales venezolanos, por lo que no era procedente remitir el expediente a consulta obligatoria, como lo prevé el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, ni era necesario esperar por el oficio que prevé el artículo 64 ejusdem.
Esto se apoya, en el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto a la interpretación del artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, en sentencia Nº 732 del 19 de junio de 2008, donde señaló lo siguiente:
“…Ahora bien, este órgano jurisdiccional advierte que, si bien el artículo 59 del referido Código establece que el pronunciamiento del Juez sobre la jurisdicción deberá consultarse ante la Sala Político-Administrativa de este Máximo Tribunal, ha sido pacífica su jurisprudencia, conforme a la cual la declaratoria afirmativa de jurisdicción de un juez no es objeto de la consulta obligatoria; por el contrario, sólo deberán consultarse aquellas decisiones en las cuales el juez niega tener jurisdicción para conocer un asunto que le ha sido planteado, bien por considerar que le corresponde a la Administración Pública, a un juez extranjero o por estimar que debe ser resuelto por medio del arbitraje.
En consecuencia, al no estar sometido el fallo objeto de análisis a la consulta prevista en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de no haber declarado el juzgado remitente la falta de jurisdicción del Poder Judicial para conocer del asunto, esta Sala no tiene materia sobre la cual decidir respecto a la consulta formulada. Así se decide…”. (Destacado de esta Alzada).

Por lo que en consonancia con la jurisprudencia citada, se remitirá a consulta sólo aquellas decisiones que hayan declarado la falta de jurisdicción del Poder Judicial, para conocer un asunto determinado. Por el contrario, cuando el Juez afirme su jurisdicción no está obligado a efectuar la consulta referida; contra este fallo, sólo procede -como medio de impugnación- el recurso de regulación de jurisdicción a instancia de parte.
En este sentido, al no proceder la consulta obligatoria prevista en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, el lapso probatorio para las restantes cuestiones previas comenzó a computarse luego de vencido el lapso para la solicitud de regulación de jurisdicción, y siendo que la decisión dictada el 02 de diciembre de 2009 que resolvió las cuestiones previas opuestas por la parte demandada (quien era la única habilitada para oponer cuestiones previas), evidencia que dicha articulación probatoria que aducen los recurrentes fue respetada por el tribunal de la causa.
Adicional a ello, este Tribunal observa que la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2009 fue apelada por la parte demandada LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., mediante diligencia de fecha 20 de diciembre de 2010, apelación que fue oída por el tribunal de la causa en fecha 10 de enero de 2011, y consta en autos que la demandada consignó los fotostatos necesarios para su certificación y posterior remisión al tribunal de alzada para que conociera de la incidencia de apelación; sin embargo, no consta en autos que esa apelación haya sido remitida a algún Juzgado Superior para su conocimiento, y no constan resultas de esa apelación, aunado a que no se observa que la parte demandada recurrente, haya expresado algún argumento, o haya insistido en esa apelación; por lo que considera esta juzgadora, que la decisión dictada el 02 de diciembre de 2009 se encuentra definitivamente firme, motivo por el cual este Tribunal Superior se encuentra impedido de emitir algún pronunciamiento respecto a su nulidad. Así se establece.
En cuanto a la decisión de fecha 10 de febrero de 2010 que declaró subsanada la cuestión previa del ordinal 6º, y sin lugar las cuestiones previas de los ordinales 1º, 7º y 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, las cuales fueron promovidas por el tercero adhesivo (aún cuando el tercero adhesivo no podía promover cuestiones previas, conforme lo señalado por la Sala Constitucional, citada ut supra), se aprecia de los autos, que no existió violación alguna al derecho de defensa de la demandada, ya que se tramitó la incidencia probatoria de las cuestiones previas, todas ellas fueron decididas y las sentencias fueron notificadas a las partes para que ejercieran los recursos pertinentes y procedentes, ya que consta en el expediente que el 12 de agosto de 2010 la demandada LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A. actuó en el expediente, quedando notificada de las decisiones mencionadas (la del 02-12-2009 y del 10-02-2010), y el 06 de octubre de 2010 el alguacil del tribunal de la causa dejó constancia de haber notificado a Rivirib, por lo cual el tercero adhesivo a partir de esa fecha también quedó notificado de ambas sentencias.
Se aprecia además, que los recurrentes atacan esa notificación del día 06 de octubre de 2010, afirmando que dicha constancia fue hecha por el alguacil del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, luego de que el juez de ese Tribunal se inhibiera con ocasión de la recusación planteada en su contra por la parte demandada, inhibición que a juicio de la demandada, generó la suspensión de la causa y la necesidad de que la misma fuese reanudada bajo el procedimiento establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil.
En este orden de ideas, se evidencia de las actas, decisión incidental del 02 de diciembre de 2009, que declaró subsanada la cuestión previa del ordinal 6º y sin lugar la contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la parte demandada, folios 177-200, cuaderno principal; consta en tal sentido, notificación de la tercera coadyuvante mediante consignación del alguacil del 06 de octubre de 2010, folio 165-167, cuaderno tercería, cuando ya la actora y demandada se encontraban a derecho de dicha decisión incidental, y la parte demandada había ejercido en contra de la referida providencia recurso de apelación por diligencia del 20 de diciembre de 2010, folio 251 cuaderno principal, recurso que fue oído y tramitado en el solo efecto devolutivo por auto del 10 de enero de 2011, folio 255, cuaderno principal, solo con respecto a la decisión del cardinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que declaró sin lugar la caducidad de la acción, trámite al cual se opone la adherente, sosteniendo su propio interés recursivo en la causa, confrontándose a la decisión que oyó y acordó el trámite del recurso planteado por la parte que coadyuva; pues, invoca su extemporaneidad al oponer su falta de notificación del incidente, de lo que colige esta juzgadora que dicha interviniente desborda los límites de su participación en juicio; ello por cuanto, su actuación depende del ejercicio de la defensa que haya desarrollado el demandado, a quien pretende ayudar a vencer, ya que no es la parte legítima y principal en el caso bajo examen, dado que como se estableció ut-supra, la intervención de autos se formuló y admitió a tenor de lo dispuesto en los artículo 16, 370 ordinal 3º y 379 del Código de Procedimiento Civil, en razón de ello considera esta jurisdicente que atender la extemporaneidad planteada por el tercero coadyuvante, del auto que oyó el recurso de apelación ejercido por la parte legítima en el juicio –demandada-cuando la propia accionada no opuso nada al respecto, luego del trámite de su medio de defensa en instancia, máxime cuando insistió en hacer valer su recurso, tal como puede verificarse de la diligencia del 16 de marzo de 2011, que cursa al expediente principal al folio 293; conllevaría a la desnaturalización y ampliación de las facultades del adherente.
En consecuencia a lo señalado, se establece la improcedencia de la revocatoria solicitada del auto del 10 de enero de 2011, por cuanto este Juzgado Superior está impedido de adentrarse en el mérito de dicho recurso como se estableció al momento de determinar el tema decisorio ante esta alzada. Así se decide.
En razón de lo advertido y de las notificaciones consumadas en instancia sobre la decisión incidental que nos ocupa, debe acoger éste tribunal la negativa del juzgador de primer grado sobre el trámite del ejercicio del recurso del tercero en su contra, ello por cuanto si bien la demandada y su coadyuvante alegan la invalidez e incerteza de la notificación del 06 de octubre de 2010, toda vez, que la diligencia del alguacil del Juzgado Octavo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contrae irregularidad en su fecha al establecer en letras seis (6) de octubre de 2010 y en número diecisiete (17) de octubre de 2010 –Domingo día no hábil-; y por cuanto la misma fue incorporada al expediente cuando en la causa mediaba la inhibición del Juez Octavo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; lo que a criterio de las recurrentes hacía tal diligenciamiento ineficaz e ilegítimo, debe esta juzgadora destacar que las actuaciones del funcionario judicial encargado de practicar las notificaciones, no pierden su eficacia por los errores materiales que puedan aparejar, máximo cuando del cuerpo de la diligencia se aprecia la declaración del funcionario judicial, según la cual la tercera adhesiva fue notificada el cinco (5) de octubre de 2010, y es solo en la fecha de presentación que aparece la disparidad entre el número y la letra. Al respecto, se deja constancia que para los efectos legales, cada vez que, como en el caso de autos, aparezca escrito a la vez una cantidad en letras y en guarismos, con diferencias entre ellas, se tomará como cierta y correcta la expresada en letras (Sentencia No.RC.00294, Sala de Casación Civil de fecha 12-06-03, exp. No.01-644); por lo que debe apreciarse lo establecido por letras sobre lo determinado en números o guarismos.
También debe precisarse con respecto a la invalidez denunciada, al ser incorporada por ante el tribunal donde se planteó la recusación, que las inhibiciones o recusaciones no detienen el curso de los procesos y las actuaciones del funcionario encargado de la notificación deben tenerse como válidas y eficaces, a tenor de lo dispuesto en el artículo 93 del Código de Procedimiento Civil, en este punto debe resaltarse que no se constató menoscabo alguno al debido proceso y la tutela judicial efectiva, atinentes a los distintos abocamientos suscitados en la causa; pues, se cimentaron y ejecutaron de conformidad con lo indicado en el artículo 90 eiusdem, por cada uno de los jueces incorporados al proceso, tampoco se observó que fuese denunciada en la oportunidad de dichos actos causal alguna de incompetencia subjetiva.
A mayor abundamiento se determina que las actuaciones del alguacil, deben considerarse válidas por su naturaleza de documento público, a menos que hayan sido impugnadas mediante la tacha de falsedad. En este entorno, y siendo que como se dijo ut-supra el apartamiento del juez voluntario o provocado no detienen el curso de la causa, debe apreciarse la notificación efectuada el seis (6) de octubre de 2010, como válida y eficaz, por lo que la tercera adhesiva COOPERATIVA RIVIRIB 2 RL., se encontraba notificada a partir de esa fechas de las decisiones incidentales de fechas 02 de diciembre de 2009 y 10 de febrero de 2010, tal como se desprende de las actuaciones que cursan en autos. Así se decide.
Ahora bien, para recapitular, se evidencia decisión incidental del 10 de febrero de 2010, que declaró subsanada la cuestión previa contenida en el ordinal 6º y sin lugar la cuestiones previas de los ordinales 1º, 7º y 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, folios 108 al 135 cuaderno de tercería; que la parte actora, se dio por notificada el 25 de febrero de 2010, folio 137 cuaderno de tercería; que la demandada, LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., se da por notificada en forma tácita por diligencia de recusación del 12 de agosto de 2010, donde alude las tres (3) decisiones recaídas en la causa por cuestiones previas, folios 209-210; la tercera adhesiva COOPERATIVA RIVIRIB 2 RL., se tiene por notificada por diligencia consignada por el alguacil el 06 de octubre de 2010, folio 165-167, cuaderno tercería; siendo ello así y observándose que la tercera coadyuvante, por diligencia del 28 de enero de 2011, folios 187 al 189, cuaderno de tercería, ejerció recurso de apelación en contra de la referida decisión de cuestiones previas con respecto a las contenidas en los ordinales 7º y 10º y la regulación de competencia con respecto a la del ordinal 1º del artículo 346 del Código de Trámites, colige esta juzgadora que los recursos en contra de la decisión fueron ejercidos con más de dos (2) meses posteriores de ser notificadas las partes, en razón de ello, se debe declarar extemporáneos por tardíos, de lo que establece esta juzgadora que con respecto a la decisión del 10 de febrero de 2010, no se evidencia menoscabo al ejercicio debido y oportuno del derecho de defensa de las recurrentes. Así expresamente se decide.
Con fundamento en lo expuesto en los acápites anteriores sobre los fallos incidentales del 15 de marzo de 2007 y del 10 de febrero de 2010, que resolvieron sobre las cuestiones previas opuestas por la parte demandada y la tercera coadyuvante, debe esta juzgadora determinar la consolidación de la cosa juzgada en dichos fallos; en razón que por tratarse de decisiones disponibles para las partes, dado que no afectan el orden público en general, solo su esfera particular, su firmeza engendra la irrecurribilidad de las mismas para este proceso, lo que conlleva a la imposibilidad de su penetración por este Tribunal Superior. Así expresamente se decide.
Determinado lo anterior acerca de las decisiones que resolvieron las cuestiones previas del 15 de marzo de 2007 y del 10 de febrero de 2010, dada la extemporaneidad de los recursos ejercidos en su contra, así como la imposibilidad de atender el recurso ejercido en contra de la decisión del 02 de diciembre de 2009, debe declararse procedente el alegato de la parte actora, acerca del límite en esta instancia, al determinarse que las sentencias incidentales de cuestiones previas, no son susceptibles de revisión por esta jurisdicente, lo que conlleva a la legitimidad para resolver el fondo de la presente controversia, dado el inicio del lapso de contestación de la demanda, que marcó el recurso de apelación oído en el solo efecto devolutivo de la decisión del 02 de diciembre de 2009, y que según la recurrida determinó la confesión ficta de la demanda. Así expresamente se decide.
En razón de ello, se prosigue la decisión de la presente causa abrazando el mérito de la pretensión, por haberse alcanzado la finalidad del proceso y la oportunidad de resolver el fondo del asunto.
Del fondo de la controversia.
Ahora bien, por cuanto en el caso bajo análisis, el tribunal de la causa declaró la confesión ficta de la parte demandada, se hace necesario determinar si efectivamente se produjo la misma.
A tal efecto aprecia esta juzgadora que en fecha 19 de enero de 2006, los abogados José Enrique D´Apollo y Gabriel De Jesús Goncalves, apoderados judiciales de la sociedad mercantil CORPO TELETECNICAL, C.A., consignaron escrito contentivo de demanda por cumplimiento de contratos de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento, contra la sociedad mercantil LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A.
En fecha 24 de abril de 2006, la parte demandada se dio por citada, según diligencia presentada por el abogado Max Enrique Valdivieso González, actuando como apoderado judicial de la parte demandada (f.126, pieza I), y llegado el lapso para dar contestación a la demanda, LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., presentaron escrito de cuestiones previas en fecha 03 de mayo de 2006.
Y se aprecia, que luego de resueltas las incidencias de cuestiones previas opuestas tanto por la parte demandada como por la tercera adhesiva (que se reseñaron en acápites anteriores), la demandada no presentó el escrito de contestación correspondiente, tal como quedó evidenciado del cómputo efectuado por la secretaría del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, de fecha 27 de enero de 2011, que riela al folio 258 de la pieza principal I, según el cual transcurrieron por ante ese Juzgado ocho (08) días de despacho, y que comenzaron a contarse desde el día 11/01/2011 –inclusive- y culminaron el día 21/01/2011 –inclusive-, los cuales quedaron discriminados así: “11, 12, 13, 17, 18, 19, 20 y 21 corresponden al mes de enero del presente año.”.
Así pues, se verifica de las actas que conforman el presente expediente que el precitado lapso, precluyó sin que la demandada consignara escrito de contestación al fondo de la demanda.
En este sentido, por cuanto la recurrida declaró la confesión ficta de la demandada; se hace necesario analizar el contenido del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento”.

Según lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, cuando el demandado no asiste oportunamente a dar contestación a la demanda, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante y si nada probare que le favorezca, debiendo encontrarse en forma concurrente los tres requisitos para que pueda declararse la confesión ficta del accionado.
Al respecto, el Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero ha expresado en la “Revista de Derecho Probatorio No. 12”, con respecto a la confesión ficta lo siguiente:
“…Por el hecho de inasistir, o no contestar, el demandado aún no está confeso. Por el hecho de inasistir o no contestar, nada ha admitido, simplemente él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada.
No es cierto que haya una presunción como lo ha venido diciendo la Corte. Tampoco estamos ante una apariencia, porque la apariencia parte de una realidad, y por ello la apariencia no la crea la ley, y resulta que los efectos del artículo 362, no parten de algo que sucedió que haga pensar inmediatamente que el demandado está confesando.
¿Qué es lo que hay realmente aquí?
Como lo ha dicho la doctrina desde la época Romana, estamos ante una ficción, que es algo distinto a una presunción y a una apariencia. La ficción no es realidad. La ficción la crea la Ley como un fenómeno adjetivo y normalmente se limita a las partes.
(omissis)
Al demandado que no contesta la demanda, lo único que le está pasando, a pesar de su contumacia, es que en su cabeza tiene la carga de la prueba, esto es, de probar que no es verdad lo que el demandante le achaca.
Normalmente, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene el actor. Pero resulta que a este demandado que no contestó la demanda, el legislador en el artículo 362 CPC (sic) le puso en su cabeza la carga de la prueba, y es a él, al demandado, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.
Esto permite que si hubiera cero prueba, porque el actor nada probó y el demandado no contestó ni nada probó, el demandado termina perdiendo el juicio, porque él tenía la carga de la prueba, por imposición legal, y no cumplió con ella.
La carga objetiva de la prueba se rige por normas generales y normas especiales, y como es un principio de derecho que lo especial priva sobre lo general, pues la norma especial sobre la carga de la prueba, que es en este caso la del art. 362, priva sobre las normas generales como las del art. 1354 del Código Civil o la del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil…”.

Por tratarse pues, de una verdadera ficción de confesión, es deber analizar si en autos se cumplen los extremos pertinentes para su plena procedencia.
Ahora bien, en cuanto al primer requisito, referido a que no se haya dado contestación a la demanda, de las actas del expediente se observa que llegada la oportunidad para dar contestación a la demanda, la parte demandada no compareció ni por sí ni por su apoderado judicial a dar contestación a la demanda, tal como quedó evidenciado del cómputo efectuado por la secretaria del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, de fecha 27 de enero de 2011, que riela al folio 258 de la pieza principal I, por lo que siendo opuestas cuestiones previas en el presente asunto y resueltas las mismas, una vez ejercido el recurso de apelación correspondiente de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, la contestación se verificaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a aquél en que se haya oído el recurso de apelación en un solo efecto, sin necesidad de providencia del juez; evidenciándose en la presente causa, que en fecha 10 de enero de 2011 (f.255, pieza I) el Juzgado a quo admitió en un solo efecto la apelación ejercida por la parte demandada respecto a la cuestión previa del ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el lapso de los cinco (05) días de despacho para dar contestación a la demanda, comenzaron a contarse desde el día 11/01/2011 –inclusive- y culminaron el día 18/01/2011 –inclusive-, no constando en el expediente que durante ese lapso la parte demandada haya consignado escrito de contestación a la demanda; por consiguiente, esta Alzada considera satisfecho el primer requisito exigido por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Respecto al segundo requisito, referido a la ausencia de pruebas que favorezcan al demandado, esto es, que el demandado nada pruebe que le favorezca durante el lapso respectivo, debe señalarse que las pruebas que pueda aportar el accionado se limitan a aquellas que puedan desvirtuar los hechos alegados por el actor como fundamento de la acción.
Al respecto, aprecia este órgano jurisdiccional que consta al folio 273 de la pieza principal I, auto de fecha 28 de febrero de 2011 dictado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, en el cual dejó constancia del cómputo de los días transcurridos desde el 10 de enero de 2011 (exclusive) hasta el 21 de febrero de 2011 (inclusive), constando nota de secretaría en la que se dejó constancia que durante ese lapso transcurrieron veinte (20) días de despacho, que discriminados son: “…los días 11, 12, 13, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 y 31 de enero de 2011 y los días 1, 15, 16, 17, 18 y 21 inclusive…” siendo estos últimos días del mes de febrero del año 2011.
Así las cosas, aprecia esta juzgadora, que riela a los folios 268 al 270 de la pieza principal I, escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora, no constando en autos que la parte demandada haya promovida prueba alguna dentro del plazo a que hace referencia el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta que de conformidad con lo previsto en el artículo 388 ejusdem, al día siguiente del vencimiento del emplazamiento para la contestación de la demanda, quedará abierto el juicio a pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del juez; por lo tanto, se considera lleno este segundo requisito de procedencia de la confesión ficta, exigido por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
En lo concerniente al tercer requisito, entiéndase, que la petición del demandante no sea contraria a derecho, el mismo se refiere a la existencia de una norma legal que clara y expresamente prohíba la tutela jurídica de la pretensión hecha valer en juicio.
En el caso bajo análisis, con motivo de la celebración del contrato de ejecución de trabajos de perforación direccional bajo el lecho del río Orinoco entre las poblaciones de San Félix, Estado Bolívar y Los Barrancos, Estado Monagas, con el posterior fin de hacer pasar cableado telefónico a través del lecho perforado, celebrado entre CORPO TELETECNICAL, C.A. y la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), la actora celebró un contrato de Delegación de Obligaciones y Cesión de Créditos con la asociación COOPERATIVA RIVIRIB 2, R.L., a los fines de que esa asociación ejecutara los trabajos de perforación direccional que Corpo se obligó a prestar a CANTV, y en dicho contrato de Delegación y Cesión de Crédito, RIVIRIB (tercera adhesiva) solicitó a la empresa LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A. (demandada), la emisión de las fianzas que constan en autos, señaladas con las letras “J” (fianza de fiel cumplimiento) y “N” (fianza de anticipo), con la finalidad de respaldar jurídicamente las obligaciones contraídas en el contrato de obras ya señalado.
Se aprecia que el instrumento marcado con la letra “J”, que riela a los folios 74 al 76 de la pieza principal I, denominado fianza de fiel cumplimiento, fue autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo de Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 23 de diciembre de 2003, anotado bajo el Nro.44, Tomo 68 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, y en dicho instrumento, se aprecia, que LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la COOPERATIVA RIVIRIB 2, R.L. hasta por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON 88/100 CÉNTIMOS (Bs.350.021.370,88), para garantizar a CORPO TELETECNICAL, C.A., el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de el afianzado de todas y cada una de las obligaciones que resultasen a su cargo y a favor del acreedor, según Contrato de Delegación de Obligaciones y Cesión de Créditos, que celebraron el acreedor y el afianzado para la ejecución de trabajos de “PERFORACIÓN DIRECCIONAL BAJO EL LECHO DEL RÍO ORINOCO, ENTRE LAS POBLACIONES DE SAN FELIX, ESTADO BOLÍVAR, Y LOS BARRANCOS, ESTADO MONAGAS”; y se estipuló que la fianza “estará vigente hasta que se efectúe la Recepción Definitiva o hasta que ésta se considere realizada, de acuerdo con el mencionado contrato…”.
También se estableció que “LA COMPAÑÍA indemnizará a EL ACREEDOR, hasta el límite de la suma afianzada en el presente Contrato de Fianza, los daños y perjuicios que le cause el incumplimiento por parte de LA AFIANZADA de las obligaciones que este contrato garantiza, siempre que dicho incumplimiento sea por falta imputable a LA AFIANZADA…”.
El artículo 4 de las Condiciones Generales de la fianza otorgada por LA Oriental de Seguros, C.A. establece que: “EL ACREEDOR deberá notificar a LA COMPAÑÍA, por escrito, la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo amparado por esta Fianza, dentro de los máximo sesenta (60) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia.”.
Conforme a este artículo, se aprecia, que CORPO TELETECNICAL, C.A. notificó a LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., por intermedio de una comunicación efectuada por el Despacho de Abogados BAKER & MCKENZIE en fecha 26 de abril de 2005, en el cual se expresó lo siguiente:
“(…) Es el caso, que a la presente fecha RIVIRIB (i) no ha ejecutado los SERVICIOS DELEGADOS, causando de esta forma graves daños y perjuicios contractuales a CORPO, y (ii) no ha entregado a CORPO la Fianza de Fiel Cumplimiento que incluya el incremento realizado según la Modificación No.1 del Contrato No.03-CJ-GCAL-710/VE-30.
En virtud de lo anterior, y encontrándonos dentro del plazo de vigencia establecido en el Artículo 5 de las Condiciones Generales de la Fianza de Fiel Cumplimiento, notificamos a LA ORIENTAL de los incumplimientos al Contrato realizados por RIVIRIB, los cuales fueron afianzados por LA ORIENTAL, para que dentro del plazo 30 días siguientes a la presente notificación le pague a CORPO la cantidad de Bs.350.021.370,88 como indemnización por los graves daños y perjuicios ocasionados por la conducta negligente de RIVIRIB según lo señalado anteriormente.
2. Con relación a la Fianza de Anticipo, RIVIRIB ha incumplido con el reintegro del anticipo establecido en el Contrato conforme a lo siguiente:
Según el literal C) de la Cláusula Quinta del Contrato, CORPO entregó a RIVIRIB el ochenta por ciento (80%) del anticipo que recibió de CANTV de conformidad con el Contrato No.03-CJ-GCAL-710/VE-30, esto es la cantidad de Bs.700.042.741,76, y RIVIRIB convino en descontar el referido anticipo de cada factura semanal según se establece en el Contrato No.03-CJ-GVAL-710/VE-30. Este anticipo sólo podía ser utilizado por RIVIRIB para gastos relacionados con la ejecución de los SERVICIOS DELEGADOS.
Es el caso, que a la presente fecha RIVIRIB sólo ha reintegrado parcialmente el anticipo a CORPO hasta por la cantidad de Bs.127.384.046,06, mediante la entrega de cuatro valuaciones de proyecto. El resto del anticipo, es decir, la cantidad de Bs.572.658.695,70, no ha sido reintegrado a CORPO, ya que RIVIRIB no ha emitido alguna factura contra CORPO como consecuencia de su incumplimiento total en la ejecución de los SERVICIOS DELEGADOS. Como consecuencia de ello, CORPO no pudo descontar el total del anticipo de las facturas que RIVIRIB debió emitir semanalmente.
En virtud de lo anterior, y encontrándonos dentro del plazo de vigencia establecido en el Artículo 5 de las Condiciones Generales de la Fianza de Anticipo, notificamos a LA ORIENTAL de la falta de reintegro parcial del anticipo según el Contrato a favor de CORPO, el cual fue afianzado por LA ORIENTAL, para que dentro del plazo de 30 días siguientes a la presente notificación reintegre a CORPO la cantidad de Bs.572.658.695,70 correspondiente a la parte del anticipo que RIVIRIB debió reintegrar a CORPO según lo señalado anteriormente…”. (Fin de la cita. Subrayado del texto transcrito).

Asimismo, se aprecia marcado con la letra “N”, documento privado que riela a los folios 86 al 88 de la pieza principal I, denominado FIANZA DE ANTICIPO, que fue autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 23 de diciembre de 2003, inserto bajo el Nro.43, Tomo 68 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, en el cual LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la COOPERATIVA RIVIRIB 2, R.L., hasta por la cantidad de SETECIENTOS MILLONES CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON 76/100 CENTIMOS (Bs.700.042.741,76), para garantizar a CORPO TELETECNICAL, C.A. el reintegro del anticipo que por la cantiada mencionada hará EL AFIANZADO a EL ACREEDOR, de acuerdo al Contrato de Delegación de Obligaciones y Cesión de Créditos, para la ejecución de los trabajos de “PERFORACIÓN DIRECCIONAL BAJO EL LECHO DEL RÍO ORINOCO, ENTRE LAS POBLACIONES DE SAN FELIX, ESTADO BOLÍVAR, Y LOS BARRANCOS, ESTADO MONAGAS”; y se estableció que la misma comenzaría a regir a partir de la fecha en el afianzado reciba el aludido anticipo y permanecerá en vigencia hasta cuando se haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el contrato, que debe efectuar el acreedor de la entrega realizada a el afianzado.
Ahora bien, la acción bajo análisis busca el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento, suscrito por la sociedad mercantil LA ORIENTAL DE SEGUROS, c.a., en el cual se constituye como fiadora y principal pagadora de la asociación COOPERATIVA RIVIRIB 2, R.L., a favor de CORPO TELETECNICAL, C.A.
El contrato de fianza es el contrato de garantía por el cual una persona (fiador), se compromete ante el acreedor de otra (deudor fiado), a responder por el cumplimiento de las obligaciones del fiado.
El Código Civil –respecto a las obligaciones del fiador- señala en su artículo 1.804 lo siguiente: “...Quien se constituya fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple...”.
En el caso bajo análisis, por cuanto las partes están vinculadas mediante un contrato de fianza que nació a los fines de responder de las resultas de la ejecución de las obras contratadas; cabe entonces citar una serie de normas que regulan los contratos, y a tal fin se tiene que el artículo 1.133 del Código Civil dispone que: “El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”.
Respecto a las formas de cumplimiento de las obligaciones, el artículo 1.264 eiusdem dispone: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención”.
Conforme al artículo 1.159 del Código Civil, el contrato tiene fuerza de Ley entre las partes, por lo que resulta de obligatorio cumplimiento para quienes lo suscriben; contando así la acción bajo análisis con una serie de disposiciones legales que la regulan.
Con respecto a ello, se constata del escrito libelar que la parte accionante peticionó el cumplimiento del contrato de fianza de anticipo y fiel cumplimiento, en razón del incumplimiento en que incurrió la sociedad mercantil COOPERATIVA RIVIRIB, 2 RL., por la inejecución del contrato de delegación de obligaciones y cesión de créditos suscrito con la demandante, así como en el reintegro del anticipo en virtud de dicha convención; estableciendo que se encontraba legitimada para exigir a la demandada el resarcimiento de los daños y perjuicios que le ocasionó su afianzada; por cuanto se encontraban determinados por las ganancias económicas que debía percibir en base a la contratación; que a título de lucro cesante estaba facultada para reclamar la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 875.053.424,20), monto que representaba el veinte por ciento (20%) de precio del contrato; pero que, sin embargo, en razón que la FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO, fue constituida únicamente hasta por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES VEINTIUN MIL TRESCIENTOS SETENTA BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 350.021.370,88), siendo éste el límite de la responsabilidad de la demandada como fiadora de la tercera adhesiva, estaba legitimada para exigir la ejecución de la FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO, por el monto total afianzado.
De igual forma, señaló el actor que la demandada se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de su afianzada hasta por la cantidad de SETECIENTOS MILLONES CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 700.042.741,76), para garantizar el reintegro del anticipo, según se verificaba del documento de FIANZA DE ANTICIPO No. 01-16-32111, autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 23 de diciembre de 2003, bajo el No. 43, Tomo 68 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría; pero que al descontar la cantidad de CIENTO VEINTISIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 127.384.046,06), por adelantos, el resto del anticipo, es decir, la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 572.658.695,70), no fue reintegrado como consecuencia del incumplimiento de la afianzada, debiendo la demandada reintegrarlo.
Tales hechos se tienen por aceptados por este tribunal, dado que la demandada no dio contestación a la demanda, ni probó dentro del lapso de ley algo que la favoreciera, y verificándose que la pretensión incoada no es contraria a derecho debe declararse la confesión ficta de LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A. en el caso concreto.
Ahora bien, no obstante la falta de contestación y promoción de pruebas en la que incurrió la parte demandada, se hace necesario hacer una serie de consideraciones respecto a los instrumentos en los que se fundamenta la acción incoada, y a tal efecto de las actas que conforman el presente juicio, se aprecia que la parte actora junto con el libelo de la demanda acompañó los siguientes documentos -los cuales constituyeron elementos de convicción para esta juzgadora-, y que fueron reproducidos en el lapso probatorio, a saber: “B” Contrato identificado con el No. 03-CJ-GCAL-710/VE-30, suscrito el 13 de noviembre de 2003, entre la actora y CANTV; “C” Contrato de Delegación de Obligaciones y Cesión de Créditos, suscrito entre la actora y la tercera adhesiva, de fecha 26 de diciembre de 2003; “D” Anteproyecto elaborado por la actora para CANTV, octubre de 2003; “E” original de acta de inicio suscrita entre la actora y CANTV, de fecha 08 de diciembre de 2003; “F” Modificación No. 1 al contrato No. 03-CJ-GCAL-710/VE-30, suscrito por la actora y CANTV del 03 de junio de 2004; “G” Modificación No. 2 al contrato No. 03-CJ-GCAL-710/VE-30, suscrito por la actora y CANTV del 30 de septiembre de 2004; “H” Original de Convenio Adicional al contrato de Delegación de Obligaciones y cesión de Créditos, suscrito entre la actora y la tercera adhesiva, autenticado el 08 de noviembre de 2004, por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Distrito Capital; “I” Modificación No. 3 al contrato No. 03-CJ-GCAL-710/VE-30, suscrito por la actora y CANTV del 27 de enero de 2005; “J” Fianza de Fiel Cumplimiento, No. 01-16-32112, autenticada el 23 de diciembre de 2003, por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Capital; “K” Original de comunicación emanada de la tercera adhesiva del 20 de abril de 2005, dirigida a la parte actora; “L” Acuerdo de Terminación y Reconocimiento de Deuda, suscrito por la Actora y CANTV, en fecha 25 de noviembre de 2005; “M” Original de Notificación dirigida por la Actora a la demandada el 26 de abril de 2005, con referencia a la fianza de anticipo No. 01-16-32111 y fianza de fiel cumplimiento No. 01-16-32112, recibida por la demandada el 26 de abril de 2005; “N” Fianza de Anticipo No. 01-16-32111, autenticada por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, el 23 de diciembre de 2003.
Respecto a estos instrumentos, se aprecia que los mismos fueron opuestos a la parte demandada, y por cuanto no fueron tachados, ni impugnados, ni desconocidos en juicio, se aprecian en su justo valor probatorio con respecto a la pretensión de la demandante; por lo que se da por demostrada la existencia de los contratos de fianza de fiel cumplimiento y de anticipo otorgados por LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A. a favor de CORPO TELETECNICAL, C.A., para responder en nombre de COOPERATIVA RIVIRIB 2, R.L. en caso de incumplimiento de ésta última de las obligaciones contraídas en el Contrato de Delegación de Obligaciones y Cesión de Créditos, así como todo lo estipulado en las cláusulas contractuales suscritas por ambas partes; se evidencia también en los mencionados contratos de fianza, que LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A. se constituyó en fiador solidario y principal pagador de todas y cada una de las obligaciones asumidas por la afianzada, en los mismos términos y condiciones establecidas en ese documento.
En este caso, en virtud de las pruebas que constan en autos, se observa que la demandada se constituyó en el garante del cumplimiento de las obligaciones de la afianzada (tercera adhesiva), y que se encuentran vinculadas a la parte actora, en virtud del contrato de fianza de fiel cumplimiento y una fianza de anticipo, cuyo objeto es garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el afianzado.
En consecuencia, la acción de cumplimiento de contrato tiene que declararse con lugar; por lo que la demandada debe proceder a dar cumplimiento a los contratos de fianza suscritos a favor de la demandante, a saber: fianza de fiel cumplimiento y fianza de anticipo, que fueron otorgadas por LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A. (demandada) por cuenta de la tercera adhesiva COOPERATIVA RIVIRIB 2, R.L., y en consecuencia, proceda a cancelar a la demandante CORPO TELETECNICAL, C.A., las siguientes cantidades: i) la cantidad de trescientos cincuenta millones veintiún mil trescientos setenta bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.350.021.370,88), entiéndase hoy por la reconversión monetaria la cantidad de Bs.350.021,37, por concepto del límite máximo de su responsabilidad fiduciaria en virtud de lo dispuesto en la fianza de fiel cumplimiento; y ii) la cantidad de quinientos setenta y dos mil seiscientos cincuenta y ocho mil seiscientos noventa y cinco bolívares con setenta céntimos (Bs.572.658.695,70), entiéndase hoy por la reconversión monetaria la cantidad de Bs.572.658,69, por concepto del reintegro parcial del anticipo a que en su carácter de fiadora está obligada LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., conforme a la fianza de anticipo.
De los intereses legales.
La parte actora solicita que le sean pagados los intereses legales sobre la suma afianzada a la tasa corriente del mercado conforme a lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio, para lo cual solicitan una experticia complementaria del fallo.
Se aprecia que en los contratos de fianza de fiel cumplimiento y de anticipo de fecha 23 de diciembre de 2003, nada se estipuló sobre su pago o su forma de cálculo, razón por la cual aprecia este Juzgado que siendo la parte demandada una sociedad mercantil, que realiza actos de comercio conforme al artículo 2 del Código de Comercio, se deben aplicar las reglas previstas en el Código de Comercio vigente, en cuanto a los intereses de mora generados con ocasión al incumplimiento de la obligación del contrato de fiel cumplimiento y de anticipo, en consecuencia, declarada la confesión ficta de la parte demandada, este Juzgado ordena de conformidad con lo pautado en el artículo 108 ejusdem, el pago de los intereses moratorios calculados a la tasa del doce por ciento (12%) anual.
De tal manera, que en el caso bajo estudio, los aludidos intereses deberán calcularse desde la fecha de admisión de la demanda, hasta el momento en que la presente decisión quede definitivamente firme, para lo cual se requerirá una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que se realizará bajo los siguientes parámetros: 1. Será realizada por un (01) experto contable designado por el Tribunal, según lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; 2. El cálculo de los intereses legales será realizado sobre la sumatoria de las cantidades condenadas a pagar, a saber, la cantidad de trescientos cincuenta millones veintiún mil trescientos setenta bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.350.021.370,88), entiéndase hoy por la reconversión monetaria la cantidad de Bs.350.021,37, más la cantidad de quinientos setenta y dos mil seiscientos cincuenta y ocho mil seiscientos noventa y cinco bolívares con setenta céntimos (Bs.572.658.695,70), entiéndase hoy por la reconversión monetaria la cantidad de Bs.572.658,69, lo que totaliza la suma de novecientos veintidós mil seiscientos ochenta bolívares con 06/100 céntimos (Bs.922.680,06), a partir de la fecha de admisión de la demanda, es decir, el 14 de febrero de 2006, hasta la fecha en que quede definitivamente firme el presente fallo; 3. A los fines de efectuar el cálculo, los peritos deberán tomar como base de cálculo el Índice Nacional de Precios al Consumidor, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.
De la indexación o corrección monetaria.
Respecto a la solicitud de la indexación judicial, la misma deberá ser acordada sólo en lo que respecta al monto del capital demandado y no sobre los intereses reclamados, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta el día en que quede firme el presente fallo (Vid. sentencia de la Sala de Casación Civil n.° RC.000435 de 25 de octubre de 2010, caso: Juan Carlos Balaguera Villamizar contra Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.), debiendo excluirse para el cálculo correspondiente los lapsos de paralización de la causa no imputable a las partes, a saber, vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso o período de paralización del proceso no imputable a las partes, tomándose como base para ello el Índice Nacional de Precios al Consumidor, emitido por el Banco Central de Venezuela, ordenándose para ello la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo estipulado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que será realizada bajo los siguientes parámetros:
1. Será realizada por un (01) experto contable designado por el Tribunal;
2. Se efectuará sobre el capital adeudado, a saber, la cantidad de trescientos cincuenta millones veintiún mil trescientos setenta bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.350.021.370,88), entiéndase hoy por la reconversión monetaria la cantidad de Bs.350.021,37, más la cantidad de quinientos setenta y dos mil seiscientos cincuenta y ocho mil seiscientos noventa y cinco bolívares con setenta céntimos (Bs.572.658.695,70), entiéndase hoy por la reconversión monetaria la cantidad de Bs.572.658,69, lo que totaliza la suma de novecientos veintidós mil seiscientos ochenta bolívares con 06/100 céntimos (Bs.922.680,06), cantidad que se corresponde con las cantidades condenadas a pagar por fianza de fiel cumplimiento y fianza de anticipo, no se efectuará sobre los intereses reclamados;
3. Su cálculo se efectuará a partir de la fecha de admisión de la demanda, es decir, el 14 de febrero de 2006, hasta la fecha en que quede definitivamente firme el presente fallo, debiendo excluirse para el cálculo correspondiente los lapsos de paralización de la causa no imputable a las partes, a saber, vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso o período de paralización del proceso no imputable a las partes;
4. A los fines de efectuar el cálculo, los peritos deberán tomar como base de cálculo el Índice Nacional de Precios al Consumidor, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.
En base a los fundamentos de hecho y de derecho expresados, es forzoso para esta Juzgadora declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y por la tercera adhesiva; se confirma la sentencia recurrida con la motivación aquí expresada, declarándose la confesión ficta de la parte demandada, y en consecuencia de ello, se declara con lugar la pretensión incoada, con su expresa condenatoria en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio; y así se decide.
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 14 de marzo de 2011 por la tercera adhesiva COOPERATIVA RIVIRIB 2, R.L., y por la parte demandada LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., contra la decisión de fecha 09 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud de reposición de la causa y nulidad de todo lo actuado a partir del 15 de marzo de 2007 en la presente causa, solicitada por la parte demandada y la tercera adhesiva. TERCERO: Se declara LA CONFESIÓN FICTA de la parte demandada, sociedad mercantil LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., donde intervino como tercero adhesivo de la demandada la asociación COOPERATIVA RIVIRIB 2, R.L. CUARTO: CON LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato de fianza de fiel cumplimiento y de fianza de anticipo incoada por la sociedad mercantil CORPO TELETECNICAL, C.A. contra la sociedad mercantil LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A. QUINTO: Se condena a la demandada a cancelar a la parte actora las siguientes cantidades: i) la cantidad de trescientos cincuenta millones veintiún mil trescientos setenta bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.350.021.370,88), entiéndase hoy por la reconversión monetaria la cantidad de Bs.350.021,37, por concepto del límite máximo de su responsabilidad fiduciaria en virtud de lo dispuesto en la fianza de fiel cumplimiento; y ii) la cantidad de quinientos setenta y dos mil seiscientos cincuenta y ocho mil seiscientos noventa y cinco bolívares con setenta céntimos (Bs.572.658.695,70), entiéndase hoy por la reconversión monetaria la cantidad de Bs.572.658,69, por concepto del reintegro parcial del anticipo a que en su carácter de fiadora está obligada LA ORIENTAL DE SEGUROS, C.A., conforme a la fianza de anticipo. SEXTO: Este Juzgado ordena de conformidad con lo pautado en el artículo 108 ejusdem, el pago de los intereses moratorios calculados a la tasa del doce por ciento (12%) anual, que serán calculados bajo los siguientes parámetros: 1. Será realizada por un (01) experto contable designado por el Tribunal, según lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; 2. El cálculo de los intereses legales será realizado sobre la sumatoria de las cantidades condenadas a pagar, a saber, la cantidad de trescientos cincuenta millones veintiún mil trescientos setenta bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.350.021.370,88), entiéndase hoy por la reconversión monetaria la cantidad de Bs.350.021,37, más la cantidad de quinientos setenta y dos mil seiscientos cincuenta y ocho mil seiscientos noventa y cinco bolívares con setenta céntimos (Bs.572.658.695,70), entiéndase hoy por la reconversión monetaria la cantidad de Bs.572.658,69, lo que totaliza la suma de novecientos veintidós mil seiscientos ochenta bolívares con 06/100 céntimos (Bs.922.680,06), contados a partir de la fecha de admisión de la demanda, es decir, el 14 de febrero de 2006, hasta la fecha en que quede definitivamente firme el presente fallo; 3. A los fines de efectuar el cálculo, los peritos deberán tomar como base de cálculo el Índice Nacional de Precios al Consumidor, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. SÉPTIMO: Respecto a la solicitud de la indexación judicial, la misma deberá ser acordada sólo en lo que respecta al monto del capital demandado y no sobre los intereses reclamados, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta el día en que quede firme el presente, ordenándose para ello la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo estipulado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que será realizada bajo los siguientes parámetros: 1. Será realizada por un (01) experto contable designado por el Tribunal; 2. Se efectuará sobre el capital adeudado, a saber: la cantidad de trescientos cincuenta millones veintiún mil trescientos setenta bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.350.021.370,88), entiéndase hoy por la reconversión monetaria la cantidad de Bs.350.021,37, más la cantidad de quinientos setenta y dos mil seiscientos cincuenta y ocho mil seiscientos noventa y cinco bolívares con setenta céntimos (Bs.572.658.695,70), entiéndase hoy por la reconversión monetaria la cantidad de Bs.572.658,69, lo que totaliza la suma de novecientos veintidós mil seiscientos ochenta bolívares con 06/100 céntimos (Bs.922.680,06), cantidad que se corresponde con las cantidades condenadas a pagar por fianza de fiel cumplimiento y fianza de anticipo, no se efectuará sobre los intereses reclamados; 3. Su cálculo se efectuará a partir de la fecha de admisión de la demanda, es decir, el 14 de febrero de 2006, hasta la fecha en que quede definitivamente firme el presente fallo, debiendo excluirse para el cálculo correspondiente los lapsos de paralización de la causa no imputable a las partes, a saber, vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso o período de paralización del proceso no imputable a las partes; 4. A los fines de efectuar el cálculo, los peritos deberán tomar como base de cálculo el Índice Nacional de Precios al Consumidor, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela
Queda CONFIRMADO el fallo recurrido con la motivación aquí expresada.
Se condena en costas del recurso a la parte demandada y al tercero adhesivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a las costas del juicio, se condena a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 ejusdem, por haber resultado totalmente vencida en la presente causa.
En virtud que la presente decisión se pronunció fuera del lapso legal correspondiente se ordena la notificación de las partes mediante boleta, que a tal efecto se ordena librar.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,

Dr. MARÍA F. TORRES TORRES
LA SECRETARIA,

Abg. ELIANA LÓPEZ REYES
En la misma fecha, 26/10/2016, se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 3:05 p.m., constante de sesenta y cinco (65) páginas; y se libraron las boletas de notificación.
LA SECRETARIA,

Abg. ELIANA LÓPEZ REYES
Exp. N° AP71-R-2011-0000161/6918.-
MFTT/EMLR/Gmsb.
Sentencia Definitiva (Reenvío).