TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico
San Juan de los Morros, 04 de Octubre de 2016
206° y 157°

ASUNTO PRINCIPAL : JP11-P-2016-002064
ASUNTO : JP01-R-2016-000233

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADO: ciudadano ANELDO YTHAMAR GARCÍA TROCEL
DEFENSORES PRIVADOS: abogados ERWIS MIRABAL y MIREYA MÁRQUEZ
FISCAL: abogada MERCEDES APONTE, Fiscala de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Estado Guárico
PROCEDENCIA: Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo
DELITO: Abuso Sexual a Niña con Penetración vía Oral y Anal
MOTIVO: Recurso de apelación
DECISIÓN: Con lugar apelación. Revoca dispositivo recurrido
N° 226

Incumbe a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones conocer las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por la abogada MERCEDES APONTE, Fiscala de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Estado Guárico, en contra del dispositivo de la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenidos, de fecha 27 de septiembre de 2016, y fundamentada en fecha 28 de septiembre de 2016, del Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida cautelar sustitutiva, de conformidad con el numeral 3 del artículo 242 y artículo 244 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano ANELDO YTHAMAR GARCÍA TROCEL, consistente en presentación periódicas cada ocho (8) días, previa presentación de dos (2) fiadores, por la presunta comisión del delito imputado por el Ministerio Público de Abuso Sexual a Niña con Penetración vía Oral y Anal, descrito en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 216 y 217 eiusdem, no obstante, el tribunal a quo cambió la calificación típica y acogió la del delito de Actos Lascivos, descrito en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación a los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Esta Superioridad observa lo siguiente:

De foja 22 a foja 30, se observa copia certificada de acta de audiencia especial de presentación de detenido, de fecha 27 de septiembre de 2016, donde aparece decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, además del recurso con efecto suspensivo planteado por la Representación Fiscal y la correspondiente contestación de la defensa, en los términos que siguen:

‘…En el día de hoy, 27 de Septiembre siendo las 03:30 de la tarde, oportunidad posterior a la fijada, para la celebración de la Audiencia de de Calificación de Flagrancia, solicitada por la Fiscalía Decimosegunda del Ministerio Público del Estado Guárico en contra del ciudadano ANELDO YTHAMAR GARCIA TROCEL; se constituye el Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial del Estado Guárico-Extensión Calabozo, presidido por el Juez ABG. SHIRLEY GONZALEZ acompañada por el Secretario de Sala Abg. GABRIEL DELGADO y el Alguacil ALEJANDRO ALVAREZ; en la Sala Nº 04 de esta cede. En este estado, el Juez pasa a señalar el motivo del acto, solicitando al Secretario, informe quienes son las partes presentes para la celebración de la presente audiencia, para lo cual se constató la asistencia del ABG. MERCEDES APONTE, Fiscal de la sala de flagrancia del Ministerio Público del Estado Guárico en representación de la fiscalia 12; El representante de la victima JIORGIANY BOLIVAR RODRIGUEZ, la victima la NIÑA ciudadana J.G, el imputado ANELDO YTHAMAR GARCIA TROCEL, previo traslado desde la Coordinación Policial Nº 02 de esta ciudad, asistido por los abogados MIREYA MARQUE y ERWIS MIRABAL, en ejercicio, quien se encuentra debidamente inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Número 156.936 y 137.405, portador de la Cédula de Identidad Nº 7.175.231 y 11.686.33, con domicilio Procesal urbanización francisco de miranda, calle 5 casa numero 39 esta ciudad, teléfono: 0414.392.52.83 y 0412.770.98.34, en virtud de haber sido designado por el ciudadano ANELDO YTHAMAR GARCIA TROCEL. Acto seguido el tribunal procede a tomarle juramentarlo en los siguientes términos: ciudadanos MIREYA MARQUE y ERWIS MIRABAL acepta el cargo que como defensor le designara el ciudadano ANELDO YTHAMAR GARCIA TROCEL, a lo que expone: "Acepto el cargo recaído en mi persona por el ciudadano ANELDO YTHAMAR GARCIA TROCEL y juró cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al caso, es todo".Seguidamente, constituido el Tribunal, verificada la presencia de las partes; se dio inicio al acto y se procedió a conceder el derecho de palabra al ciudadano Fiscal del Ministerio Público, Quien de conformidad con lo previsto en los artículos 234 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, presenta y pone a la orden de este Tribunal al ciudadano ANELDO YTHAMAR GARCIA TROCEL, narrando de manera clara, precisa, circunstanciada y sucinta los hechos ocurridos, conforme a los principios de oralidad e inmediación que caracteriza el sistema procesal penal venezolano, quien solicita la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano ANELDO YTHAMAR GARCIA TROCEL de conformidad con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, Por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN VIA ORAL Y ANAL, previsto en el 259 primer aparte de la LOPNNA concatenado con el 216 y 217 de la misma ley ejusdem, en perjuicio de la NIÑA ciudadana J.G; solicito se imponga MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD al imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1, 2 y 3, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, no se encuentra prescrito y existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la autoría o participación del imputado ANELDO YTHAMAR GARCIA TROCEL en los hechos precalificados en este acto; por ultimo solicito la practica de prueba anticipada, consistente en tomar la declaración de la NIÑA ciudadana J.G. a los fines de preservar su integridad psíquica y moral y resguardando su interés superior, de conformidad con lo establecido en el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el articulo 78 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en relación con sentencia vinculante de la sala constitucional de fecha 30/07/2013, así mismo que sea remitido el presente asunto a la fiscalia 12 del Ministerio Publico a los fines de emitir el acto conclusivo y por ultimo solicito copias simples de la presente acta. Seguidamente, la Juez informa al imputado, de los hechos que se le inquieren y de la precalificación dada a los mismos por parte del Ministerio Público, y procede a imponerlos del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, de los artículos 132 al 134 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la Jueza, le informa sobre los medios alternativos a la prosecución del proceso, aplicables en este caso, y le explica que su declaración es un medio para su defensa y de no declarar ello no sería tomado en su contra, procediendo identificado de la siguiente manera: ANELDO YTHAMAR GARCIA TROCEL, venezolano, natural de MARACAY, Estado Aragua, nacido en fecha 13/09/1970, de 46 años de edad, hijo de Melania Trocell (v) y Fidel Verenzuela (v), de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, con domicilio caserío la represa, zona el rastro entrando por la posada de parra, casa sin numero, calle principal los hermanos esta ciudad y titular de la cedula de identidad Nº 9.673.835; teléfono: 0412.677.2857 y en consecuencia expuso: “ al momento que ella ingresa al anexo yo entre a charle humo a la plaga y cuando yo salgo vi a la niña y después ella me pregunta que estoy haciendo con la niña y yo lo único que estaba haciendo era recogiendo una tuerca, y cuando me voy a costar llegan lo efectivos policiales, me agarraron, abusaron de mi, se llevaron objetos de mi casa, pero no en ningún momento le hice nada a la niña y para uno hacer algo así , amerita algo de tiempo y yo no dure ni cinco minutos en el gallinero, es todo. Seguidamente Interroga el Ministerio Público: ¿Cuánto tiempo tiene viviendo con la ciudadana? Tengo como 3 años con ella ¿antes que ella desde hace cuanto? Desde hace un año ¿y esta viendo a la niña desde que edad? Como de 12 meses ¿y donde viven ustedes? Ella va a mi casa uno o dos dias y después se va para donde la tía ¿Cuándo llego ella? El jueves ¿usted salio a que? A prender trapos para la plaga en el gallinero ¿y como es el gallinero? Esta cercado con alfajor y con dos hilada de bloques ¿y la niña habla claro? Si perfectamente ¿y como es la niña con usted? Ella me tiene un poco como de rabia por que yo la regaño ¿Dónde estaba la niña en el momento que usted prende los trapos de humos? Estaba como a 50 a 60 centímetros de mi ¿alguien estaba mas con usted? Buenos lo vecinos salen a cada momento ¿ella dice que el cierre abierto? No en ningún momento ¿ella dice que usted le toco sus parte intimas, sabe usted por que? No, yo no se por que dice. ¿En la medicatura arroja que hay lesiones tanto anales y vaginales? No se por que ella tiene eso pero no se por que ella dijo eso ¿Qué le dijo al momento que ella llega? Que, que estaba haciendo ¿y la niña se fue con usted? No, la niña se fue con ella. Es todo. Seguidamente Interroga el Defensor Abg. ERWIS MIRABAL ¿Cuánto tiempo de distancia hay de ese galpón a una base conde se encuentra efectivos de la guardia? Como a 25. ¿y desde su casa a esa base se puede visualizar perfectamente el gallinero? Si ¿y eso ocurrió a que hora? Como a las 2 de la tarde ¿Cuánto tiempo tiene usted de relación con ella? Como tres años viéndonos ¿y desde esa casilla donde se encuentra los efectivos policiales se puede ver a su casa? ¿Usted mantiene actos sexuales con la ciudadana? Si cuando esta dormida ¿había tenido problemas anteriormente con ella? El día anterior por unos mensajes. ¿Usted grita a la niña o la reprende? La reprendo, por que ella es grosera con la mama ¿y cuando yo la quiero corregir la mama se molesta? ¿Cuando su concubina lo confronto delante de la niña? si ¿y la niña dijo algo? No la niña no dijo nada ¿Cuántos hijos tiene usted? Tengo 4 dos mayores uno de 4 años y uno de tres mese que tengo con ella. Es todo. Seguidamente Interroga el Tribunal: ¿Cuándo usted habla de las peleas normales de las peleas, a que se refiere con ello? Las peleas normales de pareja, para ¿Qué vestimenta tenia la niña? una cotica y un short de tela ¿a que hora la baño la madre? Como a las 3 ¿y donde estaba ella en el momento que usted sale de allí? Estaba acostada ¿y que hace cuando llega a su casa? Llego a soldar ¿Cómo es la forma de reprender a la niña? Mi forma de hablar es fuerte y es mi modo de ser ¿y usted le dice grosería a la niña? no ¿y le dice grosería a la mama? No ¿del gallinero a la pieza que distancia hay? Como tres metro ¿y usted le a tocado bañar a la niña mientras a convivido con ella? No nunca, siempre a sido eventual ¿ustedes hablan de sexo delante de la niña? Bueno ella le dice obscenidades y a escuchados palabras inadecuadas ¿ven canales prohibidos o pornográficos? no nada de eso ¿y DVD donde puedan ver pornografía y que la niña pudiese observar? no. Es todo. Seguidamente, se concede el derecho de palabra a la Defensa, toma la palabra el Abg. ERWIS MIRABAL, quien expuso: oída la exposición de mi defendido, podemos apreciar que estamos en evidencia de problemas familiares, así mismo tal vez han tenido que ver la niña de los encuentro sexuales de esta pareja y evidentemente la niña hablar de esa cosas es un poco fuerte y es difícil que la niña pueda identificar explícitamente esta situaciones, así mismo esta defensa niega en toda y cada una de sus parte el calificativo presentado por el ministerio publico. Podemos evidencia por medio del testimonio de mi defendido que existe frente a su casa una casilla de vigilancia de la guardia nacional y verdaderamente esta defensa solicita la libertad de mi defendido puesto que mi defendido es un hombre de trabajador y hasta este momento nunca a tenidos problemas, es todo. Seguidamente, se concede el derecho de palabra a la Defensa, toma la palabra el Abg. MIREYA MARQUE, Buenas tardes, escuchando la imputación del ministerio publico y la declaración por mi defendido, podemos evidencia que la conducta desplegada por mi defendido no encuadra en el marco penal, considero que esta situación hay que seguir investigando por que no tenemos muy claro lo ocurrido y que una niña que explique con tanta exactitud de los hechos es como difícil de digerir y solicito la libertad de mi defendido puesto que es exagerada la imputación hecha por el ministerio publico. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Representante de la Victima NIÑA ciudadana J.G, ciudadana JIORGIANY BOLIVAR RODRIGUEZ: los que ocurrió ese día fue el sábado, el fue a prender su humo y la niña se fue detrás de el y al ratito salgo de la casa y los observo a los dos parados en unos de los cuartitos del gallinero y allí le pregunte a el que le estaba haciendo a la niña, luego de eso yo me fui a mi casa y le pregunte a la niña que si le había hecho algo y comencé a preguntarle si le había tocado la popoza y cosas así y ella me digo que si, luego de que trascurrió unas horas le volví a preguntar y ella me dejo que no que eso era mentira. Y bueno también hace unos dias yo le metí un supositorio por que ella sufre de estreñimiento desde pequeña y cuando ella no puede hacer sus necesidades yo le meto supositorios o un termómetro y así ella hace sus necesidades y también la niña esta sufriendo de alergia y le pica sus parte intimas, hasta yo tengo esa alergia. Pregunta el tribunal. ¿La niña espontáneamente le dijo lo que le hizo? No yo le preguntaba. ¿Y con respecto del día anterior? Yo le pregunte si el lo había hecho otras veces y ella me dijo que ayer. ¿Que tiempo paso en el momento que usted se da cuenta que todo esta callado? De 15 a 20 minutos, es todo. oída la intervención de las partes y en atención a los anteriores argumentos, este Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico-Extensión Calabozo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos PRIMERO : Se Declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público, de Declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público, de APREHENSION EN FLAGRANCIA de los ciudadanos ANELDO YTHAMAR GARCIA TROCEL (plenamente identificados anteriormente) de conformidad con los artículos 44 numeral 1 Constitucional y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN VIA ORAL Y ANAL, previsto en el 259 primer aparte de la LOPNNA concatenado con el 216 y 217 de la misma ley ejusdem, en perjuicio de la NIÑA ciudadana J.G, ajustando este Tribunal la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Publico a los hechos en relación al ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el articulo 45 Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia concatenado con el 216 y 217 de la LOPNNA. Este Tribunal ejerciendo el control judicial, se aparte de la misma por cuanto –a criterio de este Tribunal- dicho hecho no se encuentra acreditado y la conducta desplegada por el ciudadano imputado no encuadra en ese tipo penal. SEGUNDO: Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de continuar con las investigaciones restantes y emita el correspondiente acto conclusivo. TERCERO: Se declara sin Lugar la solicitud Fiscal de la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD al imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1,2 y 3, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano: ANELDO YTHAMAR GARCIA TROCEL; puesto que se encuentran llenos los extremos contemplado en los antes mencionados artículos. En consecuencia, se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 9 concatenado con el 244 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de acuerdo a lo que consta en actas y de la declaración dada por el imputado de autos y la victima, el proceso puede ser satisfecho con la referida medida. CUARTO: Se acuerda la solicitud de la Vindicta Publica de la práctica de la prueba anticipada 29/09/2016 a las 09:00 AM, relacionada con la declaración de la NIÑA ciudadana J.G. de 03 años de edad. Se acuerda remitir el presente asunto a la Fiscalia 12º del Ministerio Publico a los fines que realice el acto conclusivo correspondiente en su oportunidad legal. En este estado el Ministerio publico solicita el derecho de palabra, quien expone: De conformidad con lo establecido 374 Código Orgánico Procesal Penal pasa a ejercer el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo en vista que la victima es una adolescente siendo que la creación de la LOPNNA fue basada en la protección al niño, niña y adolescente, y puesto que el tribunal esta acordando una Medida Cautelar, Todos los niños que usan estos supositorios y la niña aun de la posición de la corte de apelación la misma el recurso a ejercer debe ser ejercido por la vía ordinaria y que sea la propia corte la que tenga la ultima palabra. Es todo. Se cede el derecho de palabra a la defensa técnica: esta defensa una vez solicitado el efecto suspensivo, se opone puesto que es la victima es la que esta llevando la claridad de la situación, es por ello que esta defensa no esta de acuerdo de efecto suspensivo ejercido por el ministerio publico, puesto que la misma esta infundada. QUINTO: vista el efecto suspensivo ejercido por el Ministerio Publico, este Tribunal acuerda la remisión del presente asunto a la Corte de Apelaciones del Estado Guárico, a los fines que resuelva la recursiva planteada en sala de audiencia. En vista del recurso interpuesto por el ministerio publico, el cual suspende la libertad otorgada por este tribunal es por lo que en con secuencia se ordena la reclusión del ciudadano imputado de marras en la coordinación policial Nº 2 de esta ciudad hasta tanto se resuelva su situación. SEXTO: Se acuerda las copias simples solicitadas por el ministerio publico y por la defensa. Este Tribunal deja expresa constancia que se dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 26, 51 y 257 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela y a los principios consagrados en los artículos 8, 9, 10 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial N° 6.078 de fecha 15-06-2012. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes, de conformidad con el artículo 159 y 161 ambos ejusdem. Se termino…’

De la admisibilidad

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con los artículos 374, 424, 427, 428 y 439, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, oportunidad, competencia y requisitos, esta Sala revisa:

Se declara que la profesional del derecho, abogada MERCEDES APONTE, Fiscala de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Estado Guárico, está legitimada para interponer el presente recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, todo conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurso de apelación fue interpuesto dentro del lapso, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la Representación del Ministerio Público ejerció recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de septiembre de 2016, en el mismo acto de la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, tal y como se desprende del folio 22 al folio 30 del presente cuaderno separado. Por tanto, se verifica que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil y según el procedimiento establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, se desprende de las actuaciones que la decisión que se recurre no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez verificado por esta Alzada que no concurre ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar la admisibilidad del presente recurso de apelación. Y, así expresamente se decide.

Motivación para decidir:

En fecha 27 de septiembre de 2016, tuvo lugar la correspondiente audiencia especial de presentación del imputado, ciudadano ANELDO YTHAMAR GARCÍA TROCEL, quien fue presentado por la abogada MERCEDES APONTE, Fiscala de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Estado Guárico, imputándole el delito de Abuso Sexual a Niña con Penetración vía Oral y Anal, descrito en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 216 y 217 eiusdem, siendo acogido por el tribunal a quo el delito de Actos Lascivos, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación a los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por ello, la representante Fiscal solicitó la aplicación de una medida privativa de libertad, así como la aplicación del procedimiento ordinario.

Ahora bien, del estudio detenido de las actas procesales se observa que, el representante del Ministerio Público durante la audiencia de presentación, solicitó para el imputado la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de libertad por cuanto consideró que estaban dadas las circunstancias legales, medida ésta que no fue acogida por el juez a quo, ya que el mismo decretó medida cautelar sustitutiva, de conformidad con el numeral 3 del artículo 242 y artículo 244 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, además de acoger la precalificación típica de Actos Lascivos, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación a los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, empero, estima esta Alzada que el delito que encuadra a los presuntos hechos es el de Abuso Sexual a Niña con Penetración vía Oral y Anal, descrito en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 216 y 217 eiusdem.

Estiman quienes aquí deciden que, no estuvo ajustada a derecho la decisión dictada por la Jueza Primera (1ª) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, por cuanto, se desprende que la precalificación típica que imputa el Ministerio Público al referido ciudadano, hace procedente el decreto de la medida privativa de libertad, de conformidad con lo que establece los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se desprende que la precalificación típica que imputó el Ministerio Público al ciudadano ANELDO YTHAMAR GARCÍA TROCEL, es por el delito de Abuso Sexual a Niña con Penetración vía Oral y Anal, descrito en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 216 y 217 eiusdem, no obstante haber el tribunal a quo acogido el delito de Actos Lascivos, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación a los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el mencionado artículo 237, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

‘Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.’ (Subrayado de este fallo)

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del justiciable; constituyendo así el periculum in mora (periculum libertatis), que es a su vez uno de los requisitos requeridos para dictar la medida de detinencia ambulatoria y, en prieta síntesis, no es otra cosa que el riesgo de retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente la circunstancia de que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de su negocio o trabajo y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al encartado, y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal imputado por el Ministerio Público es considerado como delito grave, como lo es el delito de de Abuso Sexual a Niña con Penetración vía Oral y Anal, descrito en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 216 y 217 eiusdem.

Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de de Abuso Sexual a Niña con Penetración vía Oral y Anal, descrito en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 216 y 217 eiusdem; contempla una pena, en caso de sentencia condenatoria, que pudiera llegar hasta veinte (20) años de prisión, dada la agravante; por lo que es perfectamente admisible y ajustado a derecho que se decrete medida privativa de libertad, por presumirse ipso iure el peligro de fuga. En suma, como se dijo anteriormente, entraña inexorablemente la presunción del peligro de fuga de conformidad con lo que establece el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 723, de fecha 15 de mayo de 2001, ha establecido:

‘...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…’

Considera este Tribunal Superior que la medida cautelar sustitutiva decretada a favor del ciudadano ANELDO YTHAMAR GARCÍA TROCEL, debe ser revocada, puesto que, revisadas las actas presentadas por la vindicta pública, se desprende sin equívoco alguno que, se cumple a cabalidad con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de las actuaciones procesales emergen claros elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad del precitado ciudadano, como se observa:

- Acta de Investigación Policial de fecha 25 de septiembre de 2016 (erróneamente como de 25 de agosto), siendo las (12:05) horas de la mañana compareció por ante este despacho el Funcionario: SUPERVISOR AGREGADO (PEBG) REYES JOSE; Adscrito al Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular del Centro de Coordinación Policial Nº 02 Calabozo Estado Guárico.

- Acta de Entrevista de fecha 25 de septiembre de 2016, siendo las (12:15) horas de la madrugada, compareció por ante el despacho de la Coordinación Policial Nº 02 una ciudadana de nombre BOLIVAR RODRIGUEZ JIORGIANY LUISIANGELYTH.

- Acta de entrevista de fecha 25 de septiembre de 2016, siendo las (03:00) horas de la mañana compareció por ante este Despacho el funcionario Supervisor (PEBG) TORO ABRAHAM, Adscrito a la Coordinación Policial Nº 02 Calabozo Estado Guárico.

- Acta de entrevista de fecha 25 de septiembre de 2016, siendo las seis horas de la mañana compareció por ante este despacho el funcionario oficial Agregado (PEBG) NUÑEZ HENRY, Adscrito a la Coordinación Policial Nº 2 Calabozo Estado Guárico.

- Acta de Entrevista de fecha 25 de septiembre de 2016 siendo las (07:00) horas de la mañana, compareció por ante este Despacho el funcionario Oficial (PEBG) VILLEGAS JOSE, Adscrito a la Coordinación Policial Nº 02.

- Informe del Reconocimiento Medico Legal Nº 1776-16, de fecha 25 de septiembre de 2016 (folio 08), suscrito por la Dra MATILDE FARHAN PARISCA, Adscrita a la Medicatura Forense de Calabozo Estado Guárico, practicado a la niña (identidad omitida).

En tal virtud, se declara con lugar el recurso de apelación que interpusiera la abogada MERCEDES APONTE, Fiscala de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Estado Guárico, en contra del dispositivo de la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenidos, de fecha 27 de septiembre de 2016, y fundamentada en fecha 28 de septiembre de 2016, del Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida cautelar sustitutiva, de conformidad con el numeral 3 del artículo 242 y artículo 244 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano ANELDO YTHAMAR GARCÍA TROCEL, consistente en presentación periódicas cada ocho (8) días, previa presentación de dos (2) fiadores, por la presunta comisión del delito imputado por el Ministerio Público de Abuso Sexual a Niña con Penetración vía Oral y Anal, descrito en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 216 y 217 eiusdem, siendo acogido por el tribunal a quo el delito de Actos Lascivos, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación a los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se revoca el dispositivo que acordó la medida cautelar de marras al ciudadano ANELDO YTHAMAR GARCÍA TROCEL, manteniéndose incólume el resto de la decisión impugnada, así como el pronunciamiento inherente a la precalificación de Actos Lascivos, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación a los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acogiéndose la precalificación imputada por la fiscal del Ministerio Público. Se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ANELDO YTHAMAR GARCÍA TROCEL, quien es venezolano, de mayor edad, natural de Maracay, Estado Aragua, nacido en fecha 13 de septiembre de 1970, soltero, obrero, titular de la Cédula de Identidad Personal Nº V-9.673.835, y con domicilio en el caserío La Represa, primera entrada, casa s/n, Calabozo, Estado Guárico, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena al tribunal a quo, ejecute el presente fallo. Remítase la presente causa al tribunal de origen. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en los artículos 374, 424, 427, 428 y 439, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se admite el presente recurso de apelación. SEGUNDO: Declara con lugar el recurso de apelación que interpusiera la abogada MERCEDES APONTE, Fiscala de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Estado Guárico, en contra del dispositivo de la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenidos, de fecha 27 de septiembre de 2016, y fundamentada en fecha 28 de septiembre de 2016, del Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida cautelar sustitutiva, de conformidad con el numeral 3 del artículo 242 y artículo 244 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano ANELDO YTHAMAR GARCÍA TROCEL, consistente en presentación periódicas cada ocho (8) días, previa presentación de dos (2) fiadores, por la presunta comisión del delito imputado por el Ministerio Público de Abuso Sexual a Niña con Penetración vía Oral y Anal, descrito en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 216 y 217 eiusdem, no obstante, el tribunal a quo cambió la calificación típica y acogió la del delito de Actos Lascivos, descrito en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación a los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Se revoca el dispositivo que acordó la medida cautelar sustitutiva al ciudadano ANELDO YTHAMAR GARCÍA TROCEL, manteniéndose incólume el resto de la decisión impugnada; así como el pronunciamiento inherente a la precalificación típica de Actos Lascivos, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación a los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acogiéndose la precalificación imputada por la fiscal del Ministerio Público. CUARTO: Se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ANELDO YTHAMAR GARCÍA TROCEL, venezolano, de mayor edad, natural de Maracay, Estado Aragua, nacido en fecha 13 de septiembre de 1970, soltero, obrero, titular de la Cédula de Identidad Personal Nº V-9.673.835, y con domicilio en el caserío La Represa, primera entrada, casa s/n, Calabozo, Estado Guárico, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena al tribunal a quo, ejecute el presente fallo.

Regístrese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.

BEATRIZ ALICIA ZAMORA
PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

ALEJANDRO JOSÈ PERILLO SILVA
JUEZ DE LA CORTE-PONENTE

CARMEN ÁLVAREZ CABEZA
JUEZA DE LA CORTE

JESÚS ANDRES BORREGO
SECRETARIO

Seguidamente se dio fiel y riguroso cumplimiento con lo ordenado en el fallo que antecede.

JESÚS ANDRES BORREGO
SECRETARIO

Asunto: JP01-R-2016-000233
BAZ/CAC/AJPS/jab