TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JP41-G-2014-000024

QUERELLANTE: ÚRSULA MARÍA CAROLINA PARENTE APONTE (Cédula de Identidad Nº 18.405.825).
APODERADO JUDICIAL DE LA QUERELLANTE: No consta en autos.
QUERELLADO: INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLADO: No consta en autos.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
En fecha 21 de marzo de 2014 la ciudadana ÚRSULA MARÍA CAROLINA PARENTE APONTE (Cédula de Identidad Nº 18.405.825), asistida por el abogado Ángelo MODESTINO FEOLA (INPREABOGADO Nº 55.035), interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), mediante el cual solicitó la nulidad de “…la decisión tomada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (…)en el punto de cuentas número 031 de fecha 09 de octubre del año 2013, que aprobó [su] RETIRO…” (Mayúsculas y negrillas del texto) (Corchetes de este fallo) del cargo de “Técnico inspector en la Coordinación Regional del Estado Guárico…”.
El 24 del mismo mes y año se dio entrada al expediente y se registró el mismo en los libros respectivos.
Mediante decisión de fecha 27 de marzo de 2014 este Juzgado Superior admitió el recurso interpuesto, declaró procedente el amparo cautelar solicitado y procedió a citar al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a los fines de dar contestación a la querella, asimismo le solicitó el expediente administrativo de la accionante y ordenó notificar al Procurador General de la República. Finalmente, instó a la parte actora a proporcionar los fotostatos necesarios a fin de elaborar las compulsas.
Mediante diligencia de fecha 01 de abril de 2014, la parte actora consignó los fotostatos necesarios para realizar la citación y notificación ordenadas. El 03 del mismo mes y año se libraron los oficios respectivos.
Cumplidas las fases procesales, y celebrada el 14 de julio de 2016 la audiencia definitiva, este Juzgado dictó el dispositivo del fallo en fecha 22 de julio de 2016 declarando sin lugar la querella funcionarial interpuesta, por tanto, la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El 05 de agosto de 2016 se difirió el lapso para sentenciar en el presente asunto.
Efectuado el estudio del expediente, pasa este Juzgador a realizar las siguientes consideraciones:
I
PUNTO PREVIO
De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente constata este Juzgador que la parte accionada no consignó los antecedentes administrativos de la querellante, a pesar de que los mismos le fueron solicitados en la oportunidad de la admisión del presente asunto, por tanto, pasa este Juzgador a analizar el fondo del presente asunto con los elementos que constan en autos. Así se decide.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse en la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada por la ciudadana ÚRSULA MARÍA CAROLINA PARENTE APONTE (Cédula de Identidad Nº 18.405.825), asistida por el abogado Ángelo MODESTINO FEOLA (INPREABOGADO Nº 55.035), contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). De la revisión de las actas del expediente se advierte lo siguiente:
El thema decidendum se circunscribe a la nulidad de la “…decisión tomada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (…)en el punto de cuentas número 031 de fecha 09 de octubre del año 2013, que aprobó [el] RETIRO…” (Mayúsculas y negrillas del texto) (Corchetes de este fallo) de la querellante del cargo de “Técnico inspector en la Coordinación Regional del Estado Guárico…”.
Al respecto, arguyó la accionante que el acto administrativo impugnado esta viciado por: prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
La parte querellada por su parte, no realizó actuación alguna durante la sustanciación del presente asunto.
De seguidas, pasa este Juzgador a conocer el fondo de la presente controversia; en tal sentido se advierte lo siguiente:
Con relación a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, expuso la accionante, lo siguiente:
“…El artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la nulidad de todo acto dictado en violación a los derechos tutelados en el Texto Constitucional, como lo es la violación a la norma que garantiza y protege la maternidad y la violación al artículo 89 ordinal 1º eiusdem, que establece el principio de la realidad sobre las formas o apariencias, el cual es recogido por la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores en el ordinal 3º del artículo 18 y en el 22.
En tal sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el Capítulo I del Título III señala quienes son funcionarios públicos, los requisitos que debe reunir toda persona que aspire ser funcionarios público y la clasificación de los mismos, tal como lo establece el artículo 19 eiusdem.
Consideramos importante resaltar que, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública expresamente señalan quienes son considerados funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como los funcionarios de confianza.
Como se podrá observar de la simple lectura de las mencionadas disposiciones legales, el cargo (…) de Técnico Inspector no está dentro del rango que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública y no basta que la Administración Pública señale que un funcionario es de libre nombramiento y remoción o que es de confianza, sino que debe probarlo suficientemente, esto en protección a las relaciones de trabajo.
Una vez realizada la acotación en referencia, a que la calificación de funcionario de libre nombramiento y remoción o de confianza no depende del capricho de la Administración Pública, es evidente que tal calificación dada al momento de mi nombramiento no busca otra cosa que menoscabar los derechos que como funcionaria me asisten, en el sentido que para poder ser objeto de destitución, debió haberse cumplido con lo establecido en los Capítulo II y III del Título IV de la mencionada ley, en donde están establecidas las causales de destitución (artículo 86) y el procedimiento de destitución (artículo 89).
En razón de los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos. Es que considero que el acto administrativo dictado por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) (…) está viciado de nulidad absoluta por transgredir los artículos 76, 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 20, 21, 29, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual solicito que así sea declarado por el Tribunal…” (Mayúsculas y negrillas del texto).

De lo anterior, advierte este Juzgador que la parte actora aduce vulneración a sus derechos por cuanto en su decir, el cargo del cual fue removida por parte del Instituto accionado no encuadra dentro de los cargos considerados de libre nombramiento y remoción, razón por lo que la Administración, solo podría destituirla previo cumplimiento del procedimiento sancionatorio respectivo.
En ese sentido, pasa este Juzgador a verificar la naturaleza del cargo ejercido por la accionante ante el Instituto accionado, para lo cual resulta menester realizar las consideraciones siguientes:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela clasifica en el artículo 146 los cargos en la Administración Pública de la forma siguiente:
“Artículo 146. “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño…”

Dispone a su vez el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo siguiente:

“Artículo 19: Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
De las normas supra citadas se desprende que: i) El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la carrera administrativa como regla general, y la exclusión de manera excepcional a la misma, a saber, contratados, obreros, cargos de elección popular y los de libre nombramiento y remoción; ii) El artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé, entre otros, los requisitos para ingresar a la carrera administrativa: La aprobación del concurso público correspondiente, el nombramiento, la superación del período de prueba, y la continuación en la prestación de servicios en forma remunerada y permanente; y define a su vez, los funcionarios de libre nombramiento y remoción.
En ese contexto, de lo expuesto por la parte actora en el escrito libelar; así como de las actas que conforman el expediente se advierte que la querellante ingresó al Instituto accionado en agosto del año 2010 al cargo de “…Técnico Inspector en la Coordinación Regional del Estado Guárico…” (Folio 11 del expediente judicial), y egresó por retiro del aludido cargo (Folio 10 del expediente judicial).
Del acto administrativo de retiro, el cual riela al folio 10 del expediente judicial se advierte además, que la Administración fundamentó el retiro de la accionante en las disposiciones legales previstas en los artículos 20, 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, fundamentó dicho retiro en la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo ejercido por la accionante. No obstante, la misma niega que el cargo ejercido ante el Instituto accionado encuadre en los supuestos previstos en la Ley para ser considerado un cargo de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es del tenor siguiente:
“Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley…” (Negrillas de este fallo).

En virtud de la anterior disposición legal, no queda dudas para este Juzgador de que el cargo de “…Técnico Inspector …” ejercido por la accionante ante el Instituto accionado encuadra en los cargos calificados como de libre nombramiento y remoción, ya que claramente el artículo ut supra transcrito prevé que se consideran cargos de confianza aquellos cargos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, siendo la inspección parte de las funciones ejercidas por la accionante.
En ese sentido, en virtud de que no se trataba de un acto sancionatorio, y dada la naturaleza del cargo ejercido por la querellante, la Administración no estaba obligada a aperturar un procedimiento de destitución a la misma y en criterio de este Juzgador, actuó ajustada a derecho al retirarla del cargo ejercido con fundamento en las disposiciones legales que prevén la figura de los funcionarios de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, a saber, artículos 20, 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Aunado a ello no se desprende al expediente que la accionante haya ejercido algún cargo de carrera en la Administración Pública; por lo que se desecha el vicio denunciado por la parte actora. Así se decide.
En virtud de los argumentos expuestos, no habiéndose detectado ningún vicio que haga procedente la nulidad del acto administrativo impugnado, resulta forzoso para este Juzgado declarar SIN LUGAR, el presente asunto. Así se determina.
No obstante, no pasa desapercibido para este Juzgador que en fecha 27 de marzo de 2014 este Órgano Jurisdiccional declaró procedente el amparo cautelar solicitado por la parte actora y ordenó su reincorporación al cargo ejercido al momento de su retiro o a otro de igual jerarquía para el cual reuniese los requisitos por cuanto la misma estaba investida de fuero maternal para el momento de su retiro debido al nacimiento de su menor hijo en fecha 25 de enero de 2013 (Sentencia de fecha 27 de marzo de 2014, que riela del folio 20 al 29 del expediente judicial).
En ese sentido; la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.076 extraordinario, de fecha 07 de mayo de 2012 establece en el artículo 420, respecto a la inamovilidad derivada del fuero maternal, lo siguiente:
“Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
(…)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto…”

De la norma anterior, se evidencia que la aludida inamovilidad laboral por fuero maternal se inicia con el embarazo de la mujer y debe extenderse a dos años posterior al nacimiento del niño o niña, todo ello, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.
En ese sentido, visto que el nacimiento del hijo de la accionante fue en fecha 25 de enero de 2013 (Folio 13 del expediente judicial), la misma gozaba de protección derivada por fuero maternal respecto a ese hijo hasta el 25 de enero de 2015 (dos años después del parto). No obstante, la parte actora consignó al expediente en fecha 14 de agosto de 2014, acta de nacimiento de la cual se evidencia que en fecha 10 de julio de 2014 tuvo otro hijo (Folio 40 del expediente judicial), razón por la cual gozaba además, de inamovilidad laboral respecto a ese otro hijo hasta el 10 de julio de 2016 (dos años después del parto), lapso que a la fecha de la publicación del presente fallo ha transcurrido totalmente.
Por los argumentos expuestos y vista la presente decisión se levanta la medida de amparo cautelar acordada por este Juzgado el 27 de marzo de 2014 mediante decisión Nº PJ0102014000027, a través de la cual se ordenó reincorporar a la querellante al cargo que venía ejerciendo al momento de su retiro. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada por la ciudadana ÚRSULA MARÍA CAROLINA PARENTE APONTE (Cédula de Identidad Nº 18.405.825), asistida por el abogado Ángelo MODESTINO FEOLA (INPREABOGADO Nº 55.035), contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) y en consecuencia, se levanta la medida de amparo cautelar acordada por este Juzgado el 27 de marzo de 2014 mediante decisión Nº PJ0102014000027, mediante la cual se ordenó reincorporar a la querellante al cargo que venía ejerciendo al momento de su retiro.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte querellada. Archívese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Juzgado. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los veintiún (21) días del mes de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez,

Abg. RAFAEL A. DELCE ZABALA

La Secretaria,

Abg. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES

RADZ
Exp. Nº JP41-G-2014-000024

En la misma fecha, siendo las ocho y cuarenta de la mañana (08:40 a.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ0102016000103 y se agregó a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte del ciudadano Juez, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gob.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.
La Secretaria,

Abg. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES