TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 21 de abril de 2017
207º y 158º
ASUNTO: AH19-X-2017-000027
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-M-2016-000225

PARTE ACTORA: Ciudadano CARLOS NOGUERA GIL, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.737.272.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARTA DE SARRATUD, ANDREA REYES, CAROLINA MARCANO, MANUEL VICENTE NARVÁEZ BAUTISTA y ELIS MARY ANN TESSMAN, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos V-2.979.360, V-17.922.448, V-18.588.819, V-17.288.787 y V-17.119.119, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 70.376, 165.966, 246.694, 162.562 y 264.540, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil MANUFACRURAS EVCAD, C.A., inscrita en el registro mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 16 de mayo de 2013, bajo el Nº 3, Tomo 61-A., Expediente Nº 224-19609 e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-402444664, y el ciudadano ERNESTO ENRIQUE RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-7.321.917.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: DISOLUCION DE SOCIEDAD.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la parte actora en su escrito de reforma libelar y en tal sentido, se observa:
Mediante auto de fecha 23 de marzo de 2017, se admitió cuanto ha lugar en derecho la reforma de la pretensión que por DISOLUCION DE SOCIEDAD incoara el ciudadano CARLOS NOGUERA GIL, contra la sociedad mercantil MANUFACRURAS EVCAD, C.A., y el ciudadano ERNESTO ENRIQUE RODRÍGUEZ, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada para la contestación a la demanda dentro de los 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación. Asimismo, se ordenó abrir un cuaderno separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.
Consta al folio 174 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2016-000225, que en fecha 30 de marzo de 2017, la representación judicial de la parte actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas en fecha 03 de abril de 2017, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo preventivo solicitada, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la parte actora en su escrito de reforma, que el ciudadano CARLOS ALFREDO NOGUERA GIL constituyó una sociedad mercantil junto con el ciudadano ERNESTO ENRIQUE RODRIGUEZ a la que denominaron MANUFACTURAS EVCAD, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 16 de mayo de 2013, bajo el Nº 3, tomo 61-A, Registro de Información Fiscal (R.I.F) Nº J-402444664, y que es parte codemandada en este proceso.
Que dicha persona jurídica fue constituida con el objeto de la fabricación, elaboración, desarrollo, comercialización, distribución, canje, importación y/o exportación de cualquier tipo de insumo, ingrediente, material mercadería y/o producto terminado relacionado con el sector productivo de alimentos, para lo cual arrendó un inmueble de uso industrial en la ciudad de Caracas, en el Municipio Sucre sector Boleita Norte, donde se asentó su única fábrica y oficinas administrativas. Se desprende en forma clara y concisa del acta constitutiva de la sociedad mercantil que esta persona jurídica obedece únicamente a la voluntad expresada por la Asamblea de Accionistas, en los términos establecidos de la referida acta, o a la de sus administradores actuando en forma conjunta.
Que la Asamblea de Accionistas solo puede constituirse válidamente cuando estén presentes todos los accionistas, ya que, es la única forma de completar el 75% del capital social tal como lo dispone el acta constitutiva.
Que también se desprende del documento constitutivo comentado, que los administradores de la sociedad mercantil Director Ejecutivo y Director Operativo están facultados a ejecutar, unilateralmente o por separado, actos como: apertura de cuentas, emisión y depósito de cheques que no sobre pasen la cantidad de Cien Mil Bolívares (100.000,00), y que esta sociedad mercantil fue constituida bajo la condición de que todas las decisiones que la obligan fueran tomadas por el consenso absoluto de los accionistas y administradores.
Se ha perdido el ánimo societario entre los accionistas, como consecuencia de los conflictos que se han suscitado en la ejecución de sus obligaciones como administradores y accionistas por lo cual, a la presente fecha no ha sido posible convocar ni celebrar en la forma en la que lo establecen los estatutos, la Asamblea Extraordinaria de Accionistas o Asamblea Ordinaria de Accionistas, para formalizar el cierre del ejercicio de año 2015, de tal manera que se ha hecho imposible tomar cualquier decisión en cuanto a la administración de la sociedad.
Que entrado el año 2016 las constantes desavenencias y puntos de vistas discordantes y/o contrarios de los socios y administradores, sin que tuvieran solución, sobre el destino de la sociedad, los objetivos, fórmula de negocios y decisiones administrativas, entre otras, hizo que los balances del ejercicio fiscal del año 2015 no fueron aprobadas por la Asamblea Ordinaria u Extra-ordinaria, ya que el Sr. Ernesto Rodríguez nunca accedió a celebrar dicha Asamblea, pese a las insistentes y oportunas invitaciones por parte de su representado.
Que los accionistas no pueden tomar decisiones de ningún tipo, ya que han perdido el ánimo societario necesario para lograr la consecución del giro comercial natural de la persona jurídica, lo que impide la obtención del provecho de actividad comercial de MANUFACTURAS EVCAD, C.A., todo ello hace imposible la constitución válida del órgano societario, como consecuencia de la actitud irreconciliable que ha asumido el ciudadano Ernesto Rodríguez, para con la persona y punto de vista de su representado, en todo lo que se refiere a los asuntos que interesan a la sociedad mercantil.
Que se está en presencia de una sociedad mercantil que está siendo administrada por un sólo socio el ciudadano Ernesto Rodríguez, en franco incumplimiento de las normas estatutarias sobre las cuales se constituyó la sociedad, lo que coloca en riesgo inminente el patrimonio de su mandante.
Por tanto al desaparecer y perderse el ánimo societario se hace imposible la viabilidad y subsistencia de MANUFACTURAS EVCAD, C.A., lo que obliga, sin lugar a dudas a su disolución y ulterior liquidación.
En relación a la medida indicó dicha representación en su escrito de reforma lo siguiente: “SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO En base a los artículos 585 y 588 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil solicito se decrete medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de Manufacturas Evcad C.A., parte co-demandada de este proceso, equivalentes a la partición accionaría que nuestro representado mantiene en dicha sociedad, por ser propietario de cincuenta (50) acciones nominativas de la referida persona jurídica, para que por medio de esta medida de resguardo se proteja la integridad del patrimonio de la sociedad mercantil Manufacturas Evcad C.A. del cual Carlos Noguera Gil es acreedor, por ser de la liquidación de este patrimonio que se obtendrá la Cuota de Liquidación de nuestro mandante. Lo anterior, a la luz de que el Sr. Ernesto Enrique Rodríguez mantiene una administración -de facto e indebida- sobre todos los bienes e intereses de Manufacturas Evcad C.A., en contravención a las normas y estatutos de esta persona jurídica.
EL EMBARGO CAUTELAR
El Código de Procedimiento Civil venezolano contempla la posibilidad de procurar bienes suficientes y colocarlos bajo la guarda de un depositario, de manera que se limite la posibilidad de disponer unilateralmente o en fraude del derecho litigado, lo que ultimadamente servirá para asegurar el resultado de la sentencia que favorezca a la parte solicitante. En este sentido, podemos referirnos a la definición que nos enseña el excelso jurista venezolano Rafael Ortíz Ortíz, sobre la medida cautelar de embargo, doctrina que transcribimos a continuación.
“Es una medida preventiva de carácter cautelar que, a solicitud de parte y en el curso de un proceso, puede decretar el juez previa la comprobación de los requisitos de Ley, sobre bienes muebles propiedad de aquel contra quien se dirija y los cuales quedaran afectos a responder con contenido del dispositivo sentencia de condena expresado en la definitiva” (Vid. Pag. 152, obra: “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, de Rafael Ortíz Ortíz, 1997)

Por tanto, debemos referirnos a los requisitos de admisibilidad de la medida cautelar solicitada, a los fines de que este Juzgado, previo análisis de los hechos de la controversia, decrete medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes de la referida sociedad mercantil, que son prenda común de los acreedores de esta sociedad, en los cuales esta incluido –naturalmente- nuestro mandante, y que serán oportunamente señalados.
REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD
El ordenamiento jurídico venezolano exige, a los fines de que el Juez pueda dictar una medida cautelar, cualquiera que fuera ella, se cumplan con los dos requisitos fundamentales, a saber: (i) prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, y (ii) que acredite la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, los cuales son conocidos en la doctrina como el Fumus Boni Iuris y el Periculum in Mora, tal y como esta dispuesto en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil.
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Por lo tanto, pasaremos de seguido a desarrollar cada uno de los requisitos de la medida de embargo solicitada, a los fines de que este Juzgado proceda a su decreto.

Del Fumus Boni Iuris o la Verosimilitud del Buen Derecho
Son los hechos ciudadano Juez, que mi representado Carlos Noguera Gil, quien está plenamente identificado en esta demanda, es propietario de cincuenta (50) acciones nominativas de la sociedad mercantil Manufacturas Evcad C.A., es decir, participa con el cincuenta por ciento (50%) del capital social de la referida persona jurídica, y por ello, en la eventualidad de su disolución, tendrá derecho a una Cuota de Liquidación que será compuestas por las cantidades dinerarias obtenidas de la liquidación del patrimonio excedente del cumplimiento de las demás obligaciones privilegiadas y quirografarias que haya adquirido la sociedad. En fin, solicitamos que se asegure, por vía de esta medida, la prenda común de nuestro mandante y los demás acreedores que pueda tener la sociedad, de manera que existan bienes suficientes para responder a la resulta de este proceso y el eventual procedimiento de liquidación societaria, previendo los dañosos resultados de la administración de facto que realiza el co-demandado Ernesto Enrique Rodríguez sobre la totalidad de los bienes e intereses de Manufacturas Evcad C.A.
Por tanto, al no quedar dudas de que nuestro representado es titular de aquella cuota de participación accionaría, y de la imposibilidad jurídica de ejercer cualquier tipo de acto o de giro mercantil habitual, por la total ruptura del animo societario a que hacemos referencia en el libelo de demanda, es que se hace intrínsecamente necesario asegurar patrimonio suficiente para que todos los acreedores –incluyendo el co-demandado- Ernesto Rodríguez cuente con una Cuota de Liquidación suficiente para respaldar la inversión que han hecho ambos en esta sociedad.
Así es entonces, que al acaecerse esta particular situación entre los socios, en la cual el Sr. Ernesto Rodríguez ha asumido de facto la administración de aquella persona jurídica -en total contravención de los estatutos sociales y sin previo convenio con mi representado- se hace incontrovertible que aquel patrimonio, que en el futuro servirá para responder a las acreencias sociales y mercantiles de la sociedad, debe ser protegido cautelarmente.
En otras palabras, la presunción del buen derecho deviene de tres hechos fundamentales de la presente demanda: (i) Que mi representado es propietario de 50 acciones en Manufacturas Evcad C.A. equivalente al cincuenta por ciento de su capital social. (ii) Que no existe posibilidad de lograr ningún tipo de decisión en lo que se refiere a esta sociedad mercantil, debido a que, ambos socios, no comparten ningún punto de vista en cuanto a la consecución de su objeto social. Y (iii) que el Sr. Ernesto Rodríguez ha asumido unilateralmente la administración de la persona jurídica, al imponer arbitrariamente su voluntad en todos los intereses de la sociedad, lo cual, en si mismo es una violación absoluta de las normas establecidas por las mismas partes en el contrato social, y que a su vez es una situación que expone el patrimonio de la compañía a resultados imprevisibles para cualquiera de las partes.
Así entonces nos permitimos transcribir de seguido aquello que postuló el excelso jurista Piero Calamandrei sobre la presunción del buen derecho, y sobre el proceso cognitivo que debe desarrollar el Juez para determinar su acreditación en el proceso.
“Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal, en sede cautelar hasta la existencia del buen derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida” (Vid. Pag. 130 obra: “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, de Rafael Ortiz Ortiz, 1997)

Por tanto, basta que este Juzgado aprecie dos probanzas fundamentales para que concluya que el cálculo de probabilidades a ser realizados en esta controversia demuestra que la pretensión de disolución de Manufacturas Evcad C.A. será concedida, a saber: (i) Que la referida persona jurídica esta compuesta únicamente por dos accionistas. –Carlos Noguera Gil y Ernesto Rodríguez-, tal y como se puede apreciar en el expediente mercantil que consignamos en conjunto con esta demanda y solicitud de medida cautelar. (ii) Que no es posible que solo un accionista controle y obligue a la sociedad mercantil, tal y fue establecido en el acta constitutiva de la compañía. Y (iii) que la administración unilateral –ejercida de facto por el Sr. Ernesto Rodríguez- esta afectado negativamente la prenda común de mi representado, quien es acreedor del cincuenta por ciento de los bienes de la sociedad mercantil aquí co-demandada.
Es por todo lo anterior, que este Juzgado debe considerar probada la presunción del buen derecho que asiste la pretensión cautelar de mi representado.
Del Peligro en el Retardo, o el Periculum in Mora.
Sobre este particular, debemos significarle a este Juzgado que el peligro de que mi representado no obtenga su Cuota de Liquidación, y tampoco los acreedores de Manufacturas Evcad C.A. la satisfacción de sus acreencias -derechos patrimoniales que genera la declaración de disolución de la sociedad- deviene de los actos en ejecución de una administración de facto sobre la administración de Manufacturas Evcad C.A.
Debe entonces este Tribunal mensurar el hecho de que la cristalina imposibilidad de consecución del objeto social de la sociedad, aunado a la imposible constitución de los órganos societarios, y la insalvable discordancia entre los socios –Carlos Noguera y Ernesto Rodríguez- hace imposible lograr una administración segura de los bienes, y la operación efectiva de la persona jurídica, todo lo cual traerá como consecuencia la acelerada pérdida de valor del patrimonio de Manufacturas Evcad C.A.
También, debe considerar este Juzgado que los valores líquidos, con los cuales cuenta la sociedad en este momento, mermarán día a día, mes a mes, por el pago de obligaciones que, en puridad, son producto de la falta de voluntad del Sr. Ernesto Rodríguez de lograr un acuerdo de disolución, el cual mi representado ha intentado lograr por medio de incontables invitaciones a celebrar la Asamblea de Accionistas de Manufacturas Evcad C.A. Es por ello, que a los fines de garantizar la integridad del patrimonio, y su conservación con la responsabilidad del mejor padre de familia, se debe decretar el embargo de los bienes que oportunamente señalaremos.
En otras palabras, por medio del resguardo cautelar que decrete este Juzgado se podrá garantizar la consecuencia patrimonial más significativa del fallo: El proceso de liquidación a asignación de las Cuotas de Liquidación a cada uno de los socios. Lo anterior ya que, mientras que el Sr. Ernesto Rodríguez prosiga con la administración de facto de la sociedad mercantil, y así, comprometa su patrimonio, aquel será dilapidado o distraído, posiblemente hasta su absoluta desaparición.
En este sentido, la doctrina nuevamente nos enseña que el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se funda en el peligro que existe por la distracción o deterioro del patrimonio, que pueda ocurrir en el lapso que implica el retardo procedimental.
“Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.” ” (Vid. Pag. 117 obra: “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, de Rafael Ortiz Ortiz, 1997)

Por tanto, al subsumir los hechos de esta solicitud de medida cautelar en la doctrina transcrita, se hace evidente y manifiesto que la ejecución del fallo será imposible al concurrir los dos hechos fundamentales de esta solicitud y controversia: Al continuar el Sr. Ernesto Rodríguez con la administración unilateral e indebida de los bienes que están bajo la guarda de Manufacturas Evcad C.A., y al continuar su irrestricto acceso dineros en efectivo que serán oportunamente señaladas, sin las cuales quedar eso a las cantidades líquidas de dinero depositadas en cuentas corrientes y á ilusoria la ejecución del fallo producto de este proceso.
Es por todo lo anterior que se hace urgente, y propio para la protección de la universalidad de derechos que hacemos señalados, que se decrete el embargo preventivo solicitado…”
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado… que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente…” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”

En sentencia Nº RC-00733, de fecha 27 de julio de 2004, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, respecto del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil estableció:
“De conformidad con lo establecido en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretaran cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus Boris iuris) y; 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido articulo 585 del Código de Procedimiento Civil….”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la parte actora, solicita se decrete medida de embargo preventivo sobre un vehículo, limitándose a indicar que es el causante del accidente y las características del mismo, solicitud esta que no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora insertos en la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2016-000225, del folio 25 al 74, correspondientes a instrumento poder, Acta Constitutiva y subsiguientes Actas de Asambleas de los accionantes, así como del folio 161 al 170, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que in limine litis no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida cautelar solicitada, por cuanto no cumple con los supuestos exigidos para el decreto de la misma, de allí que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la medida de EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.-
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por DISOLUCION DE SOCIEDAD incoara el ciudadano CARLOS NOGUERA GIL, contra la sociedad mercantil MANUFACRURAS EVCAD, C.A., y el ciudadano ERNESTO ENRIQUE RODRÍGUEZ, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA la medida de EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la parte actora por no llenar los extremos necesarios para acordarla.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de abril de 2017. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
En esta misma fecha, siendo las tres y diecinueve minutos de la tarde (3:19 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ
Asunto: AH19-X-2017-000027
INTERLOCUTORIA