TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
Caracas, siete (07) de abril de dos mil diecisiete (2017)
206º y 158º
ASUNTO: AP51-R-2017-001242

ASUNTO PRINCIPAL: AH52-X-2016-000557

JUEZ PONENTE: DR. OSWALDO TENORIO JAIMES

MOTIVO: APELACIÓN (MEDIDA PROVISIONAL DE CUSTODIA)

PARTE RECURRENTE: JOSÉ RAMON ROSALES DEL PINO, venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° V-22.354.661.

APODERADA JUDICIAL: IRENE GAMARDO MEDINA, abogada, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro 57.945.

PARTE CONTRA-RECURRENTE: LINA GENI COGLIANO GIUSTO, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nro. 12.394.194.

DECISIÓN RECURRIDA: De fecha doce (12) de enero de dos mil diecisiete (2017) dictada por la Jueza del Tribunal Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante la cual negó la medida provisional de custodia solicitada.

I
SÍNTESIS DEL RECURSO

Conoce este Tribunal Superior Tercero de la presente apelación interpuesta en fecha dieciséis (16) de enero del dos mil diecisiete (2017), por el ciudadano JOSÉ ROSALES, venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° V-22.354.661 por la abogada IRENE GAMARDO MEDINA, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro 57.945, contra la decisión dictada en fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil quince (2015), por la Jueza del Tribunal Décima (10°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante la cual negó la medida provisional de custodia solicitada, en el cuaderno de medidas signado bajo la nomenclatura AH52-X-2016-000557.
En fecha seis (06) de febrero de dos mil diecisiete (2017), se le dio entrada al presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y la oportunidad para celebrar la Audiencia de Apelación.
En fecha trece (13) de febrero de dos mil diecisiete (2017), el ciudadano JOSÉ RAMÓN ROSALES DEL PINO, asistido por la abogada IRENE GAMARDO MEDINA, antes identificados, consignaron escrito de fundamentación del respectivo recurso de apelación.
En fecha primero (01) de marzo de dos mil diecisiete (2017), la parte contrarecurrente, quien no presentó escrito que contradijeran los dichos del recurrente, consignó diligencia solicitando la escucha de los tres niños de autos.
En la misma fecha, este Tribunal Superior Tercero, acordó la escucha de los niños de marras para el siguiente día, dos (02) de marzo de dos mil diecisiete (2017), día en el cual se levantaron las actas correspondientes a las mencionadas escuchas, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 LOPNNA.
En fecha dos (02) de marzo de dos mil diecisiete (2017), se celebró la Audiencia de Apelación, en la cual la intervino únicamente la parte recurrente, y la contrarecurrente sólo presenció la misma por cuanto no constó escrito alguno que contradijeran los alegatos del recurrente en la oportunidad procesal para ello. El mismo día, se dictó el dispositivo del fallo.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA
La Juez del Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, negó la medida de Custodia Provisional en el cuaderno signado con el N° AH52-X-2015-000557, en los términos siguientes:
Decisión de fecha 12 de enero de 2017:

(…)Revisadas las actas que conforman el presente asunto, esta Jueza Décima Quinta (15°) de Mediación, Sustanciación y Ejecución, vista la solicitud de custodia provisional realizada por el ciudadano JOSE RAMÓN ROSALES DEL PINO, titular de la cédula de identidad N° V-22.354.661, a favor de sus hijos los niños XXX, alegando trato cruel por parte de la madre de los niños e incumplimiento de las Instituciones Familiares, específicamente Régimen de Convivencia Familiar; considerada quien suscribe de los precitados infantes elementos probatorios suficientes para tal dictamen y siendo que para otorgar la custodia provisional de los mismos, en este caso se deben valorar las evaluaciones del grupo familiar por parte del equipo multidisciplinario, lo cual constituiría un pronunciamiento al fondo de la presente causa, es por lo que se niega la medida de custodia provisional realizada por el ciudadano JOSE RAMON ROSALES DEL PINO, supra identificado. Y así se decide(…).

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE ANTE ESTA ALZADA:

Señala la parte recurrente a través de su escrito de formalización presentado en fecha 13/02/2017, solicitando se declare con lugar, se restituya la situación infringida y se decrete la medida de Custodia Provisional.
Cita un extracto de la sentencia recurrida.
Alega que en el libelo de la demanda expone situaciones graves, así como de los anexos consignados que sus hijos corren riesgo de su integridad física, por lo que solicitó a través de una medida provisional la custodia de sus hijos.
Indica que los vecinos realizaron una denuncia a través del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador.
Alega que en fecha 26 de agosto de 2015, el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador, realizó una visita al hogar de la ciudadana LINA GENI COGLIANO GIUSTO, citando lo observado durante la visita.
Señala que en fecha 14 de septiembre 2015, el niño XXX y su madre asistente al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador, donde de levantó un acta con la letra del niño. Transcribiendo la misma.
En fecha 21 de septiembre de 2015, el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador, en el expediente N° 2265-006-15, dictó medidas de protección y cita las mismas.
Alega que en fecha 16 de febrero de 2016, el licenciado Danny Guzmán, del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador, realizó una visita al hogar de la ciudadana LINA GENI COGLIANO GIUSTO, citando lo observado durante la visita.
En fecha 07 de marzo de 2016, el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador, se modifica la medida de protección de fecha 21 de septiembre de 2015, y se ordena evaluación psicológica a los ciudadanos LINA COGLIANO Y JOSE ROSALES.
Indica que se evidencia de las pruebas aportadas que la madre de los niños, no cumple con el régimen de custodia sobre el cuidado a la salud y alimentación de sus hijos.
Alega que en fecha 02 de junio de 2016 el licenciado Danny Guzmán y la consejera Karina Colina, realizaron una visita a la vivienda de la madre, la ciudadana LINA COGLIANO, quien se negó a abrir la puerta, por lo que se levantó un acta recomendando se le conceda la custodia provisional de los niños al padre, el ciudadano JOSE ROSALES, así como dictando una medida de alejamiento del ciudadano que habita en casa de la progenitora, figurando como la pareja de la misma.
Igualmente, consigna copias simples de los expedientes del Consejo de Protección, probando lo expuesto en dicho escrito de formalización, añade que sus hijos corren peligro en su integridad física, por la inseguridad de la vivienda de su madre, la ciudadana LINA COGLIANO, y que la misma no acata las medidas dictadas por dicho consejo de protección.
Por último, solicita se declare con lugar el presente recurso y se restituya la situación jurídica infringida y se decrete medida provisional de custodia.

II
MOTIVA PARA DECIDIR

Ahora bien, este juzgador observa que el presente recurso consiste en que el Tribunal a quo niega la medida de custodia provisional de los niños de autos, solicitada por el progenitor, JOSÉ RAMÓN ROSALES DEL PINO, ya identificado, por considerar que no se evidencian de las actas ni de la escucha de los infantes, elementos probatorios suficientes para ser dictada y que para otorgar la custodia provisional de los mismos, se deben valorar las evaluaciones del grupo familiar por parte del Equipo Multidisciplinario, lo cual constituiría un pronunciamiento al fondo de la Causa.
Esta Alzada, considera necesario realizar un breve repaso en cuanto a las medidas preventivas, de la cual trata la recurrida en esta ocasión. Para ello, comenzaremos citando el artículo 466 de nuestra Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:
“…Articulo 466. Medidas preventivas.
Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el titulo III de esta ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya la presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
…(Omissis)…

De lo anterior se coligen los extremos que deben ser cumplidos a los fines que sea otorgada la medida preventiva, los cuales corresponden con los exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo son el Fumus Bonis Iuris, o presunción del buen derecho y el Periulum In Mora.
Estos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos, fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, periculum in mora, ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Así, es reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.
Así las cosas, nos encontramos que la demanda realizada por el recurrente en el asunto principal, versa sobre la custodia de los niños de marras, y para asegurar las resultas del juicio, solicita medida de custodia provisional, la cual el a quo niega, por no crearse en él, convicción suficiente para ser otorgada la medida solicita, lo cual hace entender entonces, que el periculum in mora, que no es más que la presunción grave de violación al derecho alegado por el solicitante, no quedó demostrado, e igualmente el a quo basa su decisión, en los dichos de los niños de autos, que aunque no sea vinculante tal opinión, la misma no se debe descartar al momento de decidir. Siendo ello así, considera este Juzgador que la recurrida actuó a derecho al negar la medida que se trata por cuanto no quedó demostrado el daño inminente o riesgo que alega el demandante recurrente, que correrían los niños de autos al mantenerse en custodia de su madre. Y así se decide.
Así mismo, observa esta Alzada que la Jueza a quo, al negar la medida que se trata, motivó que se deben valorar las evaluaciones del grupo familiar por parte del Equipo Multidisciplinario. Sobre dichas evaluaciones, la cuales constituyen informes del Equipo Multidisciplinario, la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 481, establece lo siguiente:
“Artículo 481. Informes del Equipo Multidisciplinario.
Cuando la demanda se refiera a Responsabilidad de Crianza, el juez o jueza en la audiencia preliminar debe ordenar al equipo multidisciplinario del Tribunal la elaboración de un informe técnico integral sobre el niño, niña o adolescente, así como sobre su padre, madre, representantes o responsables, con el objeto de conocer la relaciones familiares y su situación material y emocional. Si la demanda se refiere a Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención o Patria Potestad, el juez o jueza puede ordenar la elaboración de informes técnicos integrales o parciales, siempre que sean indispensables para la solución del caso.
Los informes del equipo multidisciplinario emitidos en un proceso judicial constituyen una experticia, los cuales prevalecen sobre las demás experticias. Estos informes deben ser presentados o presentadas dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que fueron ordenados por el juez o jueza. El equipo multidisciplinario debe remitir al juez o jueza los informes dentro de los cinco días siguientes a que culminen las actividades necesarias para su preparación. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Del artículo anterior, se desprende palmariamente que tales informes del equipo multidisciplinario, prevalecerán sobre las demás experticias que sean promovidas en la causa correspondiente, y siendo ello así, no podría la Jueza a quo, otorgar a los informes del consejo de protección que igualmente han sido anexados al escrito presentado por la aquí recurrente, el carácter de única y plena prueba para dictaminar en relación al otorgamiento de la custodia, aún provisional, al padre de los niños de marras, siendo que debe verificarse la verdadera situación familiar de las partes en este proceso, a través de los informes del equipo multidisciplinario, los cuales deberán ser practicados en la oportunidad procesal para ello, y siendo ello así, y de la escucha practicada a los niños de autos, hecha igualmente por este Juzgador, es por lo que resulta forzoso confirmar la decisión que negó la medida de custodia provisional solicitada. Y así se decide.
III
DISPOSITIVO

ESTE JUEZ SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 16/01/2017, por el ciudadano JOSE RAMON ROSALES DEL PINO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No V.-22.354.661, asistido por la abogada IRENE GAMARDO inscrita en el Inpreabogado bajo el No 57.945, contra la decisión dictada en fecha 12 de enero de 2017, por el Tribunal Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en el asunto signado bajo el Nº AH52-X-2015-000557.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 12 de enero de 2017, dictada por el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el asunto signado bajo el Nº AH52-X-2015-000557.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los siete (07) días del mes de abril del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
Se ordena notificar a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
EL JUEZ SUPERIOR TERCERO,

DR. OSWALDO TENORIO JAIMES
LA SECRETARIA

ABG. MIGDALIA HERRERA

En esta misma fecha, se publicó, se registró y diarizó la anterior decisión siendo la hora que indique el Sistema Integral de Información, Gestión y Documentación Juris 2000
LA SECRETARIA

ABG. MIGDALIA HERRERA

AP51-R-2017-001242
OTJ/MH/Cristopher M