REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico San Juan de los Morros, 01 de agosto de 2017 207º y 158º ASUNTO PRINCIPAL : JP11-P-2017-000461 ASUNTO : JP01-R-2017-000234 JUEZ PONENTE: ABG. SALLY FERNÁNDEZ DECISIÓN Nº: Doscientos Seis (206) IMPUTADOS: Cruz Fernando Navas Díaz DELITO: Homicidio Intencional Calificado con Alevosía. DEFENSORES PRIVADOS: Yerini Conopoima, Freddy Flores y Beatriz Elisa Navas Díaz. MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía 28º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico. PROCEDENCIA: Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Calabozo. MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, conocer y resolver el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por los Abogados Yerini Conopoima, Freddy Flores y Beatriz Elisa Navas Díaz, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Cruz Fernando Navas Díaz, en contra la decisión proferida en fecha 23 de mayo de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión Calabozo, mediante la cual declaró sin lugar el Control Judicial solicitado por el Abg. Freddy Flores contra la negativa del Ministerio Público de realizar actos de investigación solicitados en fecha 9 y 24 de febrero de 2017, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 49 constitucionales y 13, 262, 264 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal. ITER PROCESAL En fecha 10 de julio del año 2017, se dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número JP01-R-2017-000234, por ante esta Corte de Apelaciones. En fecha 13 de julio del año 2017, se admite el presente Recurso de Apelación ejercido por los Abogados Yerini Conopoima, Freddy Flores y Beatriz Elisa Navas Díaz, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Cruz Fernando Navas Díaz. Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, se observa y analiza el presente recurso de apelación en los siguientes términos: DEL RECURSO DE APELACIÓN Ahora bien, los recurrentes presentaron escrito contentivo del Recurso de Apelación de Autos constante de quince (15) folios útiles, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), en fecha 9 de junio del año 2017, donde explanan sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones: …Omissis… CAPITULO II UNICA DENUNCIA VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA Articulo 439 numeral 7º del Código Orgánico Procesal Penal Primero: Consideramos que la decisión apelada, le limito a nuestro defendido el ejercicio de una garantía fundamental, como lo es el debido proceso, esto cuando la juzgadora, debió hacer mención razonada de la solicitud de control judicial, no estableció el análisis sobre el asunto de fondo plateado, afectando de esta forma el derecho de acceso a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, regulados en los artículos 26 y 49 constitucional, obviando incluso el juzgado del merito la intención del legislador procedimental establecida en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal… En el caso que nos ocupa, la decisión objeto de apelación, cerceno a nuestro defendido su derecho a ser oído, conforme al articulo 49.1 Constitucional, toda vez que en el renglón referido a las CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, la juzgadora realizo un pronunciamiento totalmente segado, por cuanto SUPRIMIO pronunciamiento sobre el CAPITULO I, DEL FUNDAMENTO, CAPITULO II, DEL FONDO DE LA SOLICITUD DEL CONTROL JUDICIAL, CAPITULO III DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES, IV DEL PETITORIO, cuyo análisis debió cumplir el tribunal, para emitir un pronunciamiento congruente, lo cual no ocurrió, por lo que al abstenerse la juzgadora de revisar la totalidad de los alegatos expuestos en los mencionados capítulos I, II, III, IV sin pronunciarse, del fondo de la solicitud del control judicial, esa omisión quebranto el derecho de defensa de nuestro defendido, porque no se obtuvo una respuesta debida sobre los alegatos establecidos en dichos capítulos, por lo tanto la decisión dictada en esos términos resulta incompleta, por no ofrecer una respuesta debida a los alegatos sometidos a su consideración en los mencionados capítulos. En este orden, la limitación del ejercicio de una garantía fundamental, como lo es la Tutela Judicial efectiva y consecuencialmente el debido proceso y el derecho a la defensa, se produce cuando la juzgadora, debió hacer mención razonada de la solicitud de control judicial, no estableció la juzgadora el análisis sobre el asunto de fondo planteado, afectando de esta forma el derecho de acceso a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, regulados en los articulo 26 y 49 constitucional, permaneciendo incluso el juzgado del merito muy lejano a la intención del legislador procedimental establecida en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal… Omissis Aplicando los supuestos de la decisión parcialmente transcrita se colige, que resulta imposible que el acto judicial pueda ser susceptible de control por parte del justiciable perjudicando por la decisión, esto porque, no esta muy claro entender cual fue el fundamento y la operación intelectual que en definitiva utilizó la jurisdicente para llegar a la conclusión de declarar sin lugar el control judicial. SEGUNDO: el fundamento de la denuncia es el articulo 439 ordinal 7 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación el debido proceso y derecho a la defensa, establecido en el articulo 49.1 Constitucional, esto se produce, porque la decisión hoy recurrida es contradictoria e incoherente, como quiera que en el renglón denominado “CONSIDERACIONES PARA DECIDIR”… Omissis …ambos pronunciamientos se excluyen entre si, porque siendo el Juez o Jueza de Control de garantías, quienes fiscalizan al Fiscal del Ministerio Publico en el desarrollo de la investigación penal, bajo la normativa jurídica del CONTROL JUDICIAL, con facultades incluso para INSTARLO a que una diligencia planteada, resulta contradictorio que la juzgadora asuma dos criterios discordantes de un mismo asunto, cuando afirma por vía jurisdiccional que el tribunal esta impedido de ordenarle al Ministerio Publico la realización de cualquier diligencia o actividad y por otro dice” de observar la potencial lesión del derecho a la defensa, SE LE INSTE AL MINISTERIO PUBLICO REALICE LA DILIGENCIA PLANTEADA, cuestión esta no debe ser vista como una injerencia funcional del Juez, sino como la materialización de la protección de los derechos fundamentales…”. TERCERO: Se produce la infracción del el articulo 439 ordinal 7 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación el debido proceso y derecho a la defensa, establecido en el articulo 49.1 Constitucional, cuando la juzgadora GENERICAMENTE vulnero el derecho del justiciable CRUZ FERNANDO NAVAS DIAZ, a contar con una resolución congruente, conforme a lo peticionado, toda vez que el Juzgado A-quo, convalido los argumentos del fiscal, quien de manera inmotivada expuso que las prenombradas diligencias, solicitadas por la defensa técnica, renglones CUARTO, QUINTO, Y DECIMO PRIMERO, ya habían sido ordenadas por la vindicta publica… Omissis Como podrá verificar esta Superioridad Penal, el auto cuestionado no se percato que el Ministerio Público en ninguna oportunidad de la fase preparatoria haya dejado constancia que las diligencias solicitadas en los renglones CUARTO, QUINTO Y DECIMO PRIMERO, lo cual no era cierto que “ habían sido ordenadas y practicadas por la vindicta publica”. No obstante a todo evento consideró la juzgadora de manera incongruente que era inoficioso la practica de estas diligencias solicitadas por la defensa técnica, y en virtud de ello, YERRA la juzgadora cuando en su auto al considerar, insistimos, que el Ministerio Pública había ordenado realizar las diligencias en los mencionados renglones, lo cual no es cierto. Honorables Jueces Superiores, la decisión planteada en esos términos, produce un menoscabo del derecho de defensa de nuestro defendido, porque se desconoce cual fue el procedimiento a seguir cuando a pesar que la decisión proferida estableció que las prenombradas diligencias (RENGLONES CUARTO, QUINTO Y DECIMO PRIMERO), ya habían sido ordenadas y practicadas por la vindicta publica, esa afirmación jurisdiccional no es cierta y he allí precisamente el gravamen irreparable evidente, porque precisamente ese agravio no es susceptible de reparación en el curso de la instancia donde se produjo, maxime, cuando en la misma decisión la juzgadora expresa que “… el Ministerio Fiscal no esta bajo la dirección del Poder Judicial y; en especifico de los juzgadores de control, en razón de lo cual esta impedido este Tribunal de ordenarle la realización de cualquier diligencia o actividad, o de fijarle los parámetros bajo las cuales este debe practicar las mismas…” La juzgadora A-QUO en su decisión, YERRA en la aplicación del articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer que “…la defensa en ejercicio pleno de sus funciones, solicita al Ministerio Publico la practica de unas diligencias y dada la negativa, ocurre ante el Juzgado de Control, conforme al contenido del articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, quien verifica la situación planteada y acuerda negarla.”. Honorables Jueces Superiores, en el caso que nos ocupa, la defensa del imputado jamás solicito al Ministerio, ni al tribunal de control, en conexión con los supuestos del articulo 282 ibidem, la practica de diligencias de investigación y menos aun control judicial, amparado en esa norma, generando la decisión confusión en perjuicio del imputado y del proceso como instrumento para alcanzar la justicia, al no haber obtenido una respuesta debida sobre los alegatos expuestos, notoriamente suprimidos por la decisión. CUARTO: Desnaturaliza la Juzgadora aquo, la institución del Control Judicial, cuando en un segmento importante de las consideraciones para decidir, YERRA, al exponer: “…Es pues, el Control Judicial previsto en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal (…) garantizando así un debido proceso en la etapa (…) intermedia del proceso penal…”, consideramos respetuosamente que YERRA, en el sentido que el control judicial esta ubicado en el LIBRO SEGUNDO. DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO. TITULO I. FASE PREPARATORIA, CAPITULO I. NORMAS GENERALES, por lo que resulta confuso e incongruente cuando la juzgadora en su decisión lo incluye tanto en la fase preparatoria como fase intermedia del proceso penal, sin emitir explicación clara y concisa, del por que el control judicial es garantía en la fase intermedia del proceso penal, cuando la garantía de esta institución tiene lugar es la fase de investigación donde realmente se realiza. Omissis CAPITULO V DEL PETITORIO En virtud de las razones de hecho y de derecho expuestas, pido a este Tribunal Colegiado, DECLARAR CON LUGAR la presente apelación, y consecuencialmente se REVOQUE la decisión dictada de fecha 23 de mayo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal del estado Guárico, Extensión calabozo, y que las presentes actuaciones sean agregadas a la causa penal Nº JP11-P-2017-000461, de la cual se fue notificado la defensa técnica en fecha 02/06/2017 y se ordene el conocimiento de la presente causa a un juez en función de control distinto a la juez que emitió el fallo cuestionado…” DE LA CONTESTACIÓN Al folio setenta y nueve (79) de la presente pieza jurídica, riela el escrito de contestación del recurso suscrito por el abogado Luís José Jiménez Reina, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, de fecha 3 de julio de 2017, la cual es de tenor siguiente: DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO QUE MOTIVAN EL PRESENTE ESCRITO El Abogado defensor muy hábilmente inmerso en ese mundo forense, fatigoso y tortuoso de defender, como preludio del subsiguiente marco teórico de argumentación persuasiva del escrito recursivo, se limita en principio a narrar una serie de violaciones de la ley por errónea aplicación de la norma jurídica, que resulta por demás elocuente y producto de ese fecundo verbo, tales como: “…conforme a lo dispuesto en los Articulo 264 del Coop y 26 y 49 Ordinal 01 del marco Constitucional articulo 439 en sus ordinales 7º, y 157 del texto adjetivo penal… Además alego lo siguiente: “…se pronuncio únicamente en la Apelación de la defensa en relación al control judicial solicitado por la defensa motivado a la negativa a las practicas de diligencias solicitada por la defensa… Omisiss En tal sentido ejercer el Articulo 264 del Coop, para controlar en cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que establece nuestra carta Magna debe existir una clara y precisa violación de las mismas siendo esta improcedente por cuanto esta representación fiscal a respetado cada una de las fases del proceso y dado respuesta a cada una de las diligencias solicitadas por la defensa a los fines de garantizar el debido proceso: como así se establece la norma; por consiguiente, no existe vulneraron alguna en cuanto a los derechos que se plantean relacionados con la causa penal MP-58722-2017, donde funge como Imputado: CRUZ FERNANDO NAVAS DIAZ, a quien se le sigue proceso por la comisión de los delitos HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA Previsto y Sancionado en el articulo 405 y 406 Numeral 01 del Código Penal en perjuicio del ciudadano: luís elio rojas (occiso) USO INDEBIDO DE ARMA DE ORGANICA, Previsto y sancionado en el articulo 115 Ley para el Desarme del Control de Armas y Municiones PECULADO USO AGRAVADO, Previsto y Sancionado en el articulo 56 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano. IV PETITORIO Omissis PRIMERO: Sea ADMITIDO el presente escrito, en virtud de haber sido presentado en su tiempo legal.- SEGUNDO: Sean ADMITIDAS las PRUEBAS PROMOVIDAS por la quien aquí suscribe, por ser las mismas útiles y necesarias para resolver el punto esgrimido. TERCERO: De considerar la admisión del mismo sea DECLARADO SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor ABG. YERINI CONOPOIMA FREDDY FLORES Y BEATRIZ ELISA NAVAS DIAZ, en su carácter de defensor del ciudadano CRUZ FERNANDO NAVAS DIAZ, contra decisión dictada en fecha 23/05/2017, por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en Calabozo, en relación el Control Judicial Solicitado por la defensa y se MANTENGA la medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD acordada en la misma, como medida suficiente y necesaria a los fines de asegurar la presencia del imputado de autos en todos y cada una de los actos del proceso seguido en su contra… DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN Al folio treinta y ocho (38) de la pieza única, riela la decisión recurrida publicada en fecha 23 de mayo del año 2017 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión Calabozo, la cual en su parte dispositiva es del tenor siguiente: …Omissis… “…UNICO: DECLARA SIN LUGAR el Control Judicial, solicitado por el abogado Freddy Flores, contra la negativa del Ministerio Público de realizar actos de investigación solicitados por esa defensa en fecha 09 y 24 de febrero de 2017, en su condición de defensor del ciudadano CRUZ FERNANDO NAVAS DIAZ, a quien se le sigue proceso por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CPN ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 405 Y 406 numeral 1 del Código Penal en perjuicio del ciudadano LUIS ELIO ROJAS (OCCISO), USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA previsto y sancionado en el artículo 115 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y PECULADO DE USO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra La Corrupción en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; ello de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 49 Constitucionales y 13, 262, 264 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal.…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: En primer lugar, debe esta Instancia Superior establecer que se debe dar el crédito a las actuaciones del Ministerio Público, convalidar la credulidad de sus funciones, ya que estos funcionarios están suficientemente preparados para cumplir cabalmente con sus atribuciones conferidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en las demás leyes. Y, por ser los titulares de la acción penal, y quienes dirigen la investigación en toda investigación penal de acción pública, son quienes, además, determinan los medios de pruebas que puedan soportar cualesquiera de sus petitorias, vale decir, acusación, sobreseimiento, en inclusive, el archivo judicial. Es, asimismo de estimar, y como abono de lo antes señalado, que, dispone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente: ‘Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.’ A su turno, el artículo 285 eiusdem, consigna: ‘Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público: 1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. 2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso. 3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. 4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley. 5. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones. Las demás que le atribuyan esta Constitución y la ley.’ El Código Orgánico Procesal Penal, en sus disposiciones 11 y 24, impone: ‘Artículo 11. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.’ ‘Artículo 24. La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo las excepciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley.’ Cabe añadir lo dispuesto en el artículo 11, numeral 4, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que reza: ‘Son deberes y atribuciones del Ministerio Público: …omissis… 4. Ejercer la acción penal en los términos establecidos en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y en las leyes.’ A la luz de las normas positivas acabadas de referir supra, es necesario reiterar y enfatizar que el Ministerio Público es el titular de la oficialidad y oportunidad, tiene el monopolio o acaparamiento de la acción [cómo y cuándo]. La oficialidad consiste en la reserva del Estado en accionar [ius puniendi], y bajo respecto alguno, ningún particular ejercerá tal función. La excepción, delitos a instancia de parte. El principio de oportunidad, consiste en la licencia del Ministerio Público de instruir la investigación, señalar él o los involucrados, determinar oportunamente el ejercicio de la acción penal, previa recopilación de inexorables elementos probatorios, empero, podrá igualmente prescindir del ejercicio de la acción, archivando o solicitando el sobreseimiento de la causa, es ésta facultad referida a la oportunidad. El Ministerio Público, basado en su potestad de investigar los hechos (oficialidad), no consideró pertinente ni necesaria la practica de las solicitudes de diligencias hecha por la defensa técnica del ciudadano CRUZ FERNANDO NAVAS DÍAZ. Sobre este particular y, en materia de dar definiciones de lo que se entiende por titularidad de la acción penal en el sistema penal adversatorio (Principio de Oficialidad u Oficiosidad), de la variedad que ofrece la doctrina científica, tomamos palabras del fino jurista Samer Richani Selman, quien prietamente nos refiere: ‘…la titularidad de la acción constituye una garantía de justicia en el sistema acusatorio, mediante la cual es Estado autoriza, únicamente, al Ministerio Público para que dé inicio a la persecución penal, pues éste, en definitiva, es quien ejerce el monopolio de la pretensión punitiva…’ [Los Derechos Fundamentales y el Proceso Penal. Livrosca. Caracas 2004. p. 143] Los autores Schönbohm y Lösing, con relación al Principio de Oficialidad, optan por la siguiente afirmación: ‘…el compromiso del Ministerio Público de intervenir en caso de sospecha de acciones punibles, de hacer las averiguaciones correspondientes y en caso de existir suficientes indicios objetivos de criminalidad, presentar la correspondiente acusación. El Ministerio Público está en la obligación de efectuar indagaciones sobre cualquier sospechoso, independientemente de su posición…’ [Sistema Acusatorio. Proceso Penal. Juicio Oral en América Latina y Alemania. Konrad-Adenauer. Caracas 1995. p. 50] Para que pueda haber oportunidad el Fiscal debe inexorablemente tener oficialidad, pues, en delitos a instancia de parte, el Ministerio Público no podrá solicitar la prescindencia de la acción. Constituye la disponibilidad del Fiscal de perseguir penalmente a los imputados, o simplemente buscará la terminación del procedimiento. Por ello, sería un contrasentido que, si es el Estado por medio del Ministerio Público quien tiene la obligación de ejercer o desestimar la acción, de presentar el acto conclusivo sobre la base de la investigación que haya realizado, valiéndose de toda una infraestructura orgánica para el despliegue de dicha investigación [policía científica y demás cuerpos investigativos y técnicos], se pretenda imponerle actuaciones que, bajo su investidura y soberanía, las estime innecesarias. El Control Judicial en estos casos, es una facultad de los jueces de garantía de ‘controlar’ el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, pactistas y legales; y, el hecho de que la vindicta pública, como titular del ius puniendi, considera cuáles diligencias son idóneas y pertinentes para sus practicas, es una atribución enmarcada en el debido proceso, lo que es dable e impretermitible es que debe dar oportuna respuesta a la parte solicitante de las resultas de dicha solicitud, sea, negándola o acordándola, lo cual hizo, y que el tribunal a quo, en el fallo recurrido patentó correcta y suficientemente. En suma, el proceso penal actúa sobre el ámbito de la necesidad y oficialidad, caracteres fundamentales de todo proceso penal ordinario o especial [adolescentes, violencia de género, militar, indígena, etc.]. En la esfera del Ius Imperi o poder del Estado es donde se desenvuelve el mismo, ante los órganos preestablecidos por el ordenamiento positivo, y como titular monopolizador, el Ministerio Público. Es necesario aclarar que ninguna de las partes puede obligar al Ministerio Público a practicar velis nolis todo acto de su preferencia o conveniencia, ni el juez o jueza de control le puede ordenar al fiscal del Ministerio Público el procedimiento a seguir en la fase de investigación. En este lugar, no aprecia esta Alzada contradicción alguna de la delatada por los legistas quejosos, abogados YERINY CONOPOIMA, FREDDY FLORES y BEATRIZ ELISA NAVAS DÍAZ, pues, instar es sinónimo de sugerir, exhortar o recomendar la realización de actos, diligencias y otras actuaciones; y, ordenar, todo lo contrario, es un imperativo, una coerción, un mandato y hasta una imposición, por lo que, como se ha dicho puede el tribunal ’controlar’ el cabal cumplimiento de las garantías y derechos que informan el proceso penal, sin embargo, lo que no puede hacer es establecer imposiciones al Ministerio Público. Como corolario, es menester consignar criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo ilustrativa, plasmado en sentencia Nº 2.879, de fecha 20 de noviembre de 2002, expediente 01-2448, con ponencia del Magistrado Emérito Iván Rincón Urdaneta, que sentó: ‘…Al respecto esta Sala estima, que no le estaba dado al presunto agraviante imponerle al Ministerio Público el procedimiento a seguir en su labor, pues dicha actitud implica una injerencia en las atribuciones de dicho organismo como titular de la acción penal y en su labor de pesquisa, lo cual conlleva indefectiblemente a una violación del derecho al debido proceso, pues el Ministerio Público, desde el ámbito de su acción, el único que puede decidir si incoa o no un procedimiento de prueba anticipada que corresponde a una actividad de este tipo. (…) Así las cosas, esta Sala estima, que el sentenciador en amparo se excedió en su competencia, pues tal como se señaló precedentemente, no puede aquel establecer previamente las directrices que debe seguir el Ministerio Público en su actividad de investigación, ni imponerle el procedimiento para practicar las diligencias que dicho organismo estime necesarias a fin de determinar la presunta comisión de un hecho punible, pues ello no sólo sería invadir las funciones del titular de la acción penal, sino también entorpecer su tare en la recaudación de los elementos destinados a determinar el hecho delictivo que investiga, y así se declara…’ La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado: ‘…El principio acusatorio adoptado en el sistema procesal actual, no resulta viable en un proceso penal sin que medie la acusación del Ministerio Público, salvo en los casos de delito de acción privada, la titularidad y el ejercicio de la acción penal, corresponde a dicha institución. A tal efecto, no tendría ninguna utilidad tratar de imponer al Ministerio Público a través de una sentencia de casación, el ejercicio de la acción penal…’ (Sentencia Nº 002, expediente Nº C02-0036, de fecha 17 de enero de 2003) Por otra parte, estima esta Superioridad, que el fallo recurrido se encuentre suficientemente justificado y motivado, siendo que, la decisión recurrida satisface las exigencias de motivación autosuficiente que debe forjar, fundamentación propia del tribunal de garantía en la fase inicial de la investigación, ello, en concordancia con el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.799, de fecha 14 de noviembre de 2002, en ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, que plasmó lo que sigue: ‘…el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…’ Estimando estos decisores que, el pronunciamiento del tribunal a quo se enmarca dentro de lo que ha debido valorar y consecuencialmente emitir el fallo que ahora nos ocupa, a saber: ‘…CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En atención a lo anteriormente señalado, esta juzgadora observa: Cuando se inicia el proceso penal ordinario, conforme a la estructura del Código Orgánico Procesal Penal, en los delitos de acción pública, se abre la fase investigativa, a cargo del Ministerio Público como titular de la acción penal, a quien corresponde recabar todas las diligencias necesarias que sirvan para inculpar a los responsables así como aquellas que lo exculpen, toda vez que el Ministerio Público no sólo es la parte acusadora sino parte de buena fe. Así las cosas, no puede el Juez de Control o de otra fase guiar la actividad del Ministerio Público so pena de incurrir en usurpación de funciones, sólo conforme al texto adjetivo penal debe vigilar que su actuación no vulnere las garantías constitucionales y procedimentales que acompañan a todas las partes del proceso así como a la víctima. La defensa en ejercicio pleno de sus funciones, solicita al Ministerio Público la práctica de unas diligencias y dada la negativa, ocurre ante el Juzgado de Control, conforme al contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, quien verifica la situación planteada y acuerda negarla. En cuanto al Control Judicial, establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. De la cita señalada se colige que esta norma contempla una garantía que permite la materialización de varios principios previstos en las disposiciones fundamentales del Código Orgánico Procesal Penal. Con el cambio de paradigma instituido con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, que delimitó en aras del principio acusatorio los roles a desempeñar dentro del procedimiento penal por cada sujeto procesal (El Ministerio Público investiga-Acusa, la defensa por supuesto defiende los intereses de su representado, y el Juez es un tercero imparcial, que sólo se limita a sus funciones de juzgamiento). Se desligó al Juez de la labor de investigar que subsistía en el anterior sistema de corte inquisitivo, otorgando dicha facultad a un representante del Estado distinto, como lo es el Ministerio Público, quien se constituye en el director de la investigación y posee como auxiliar en la realización de la misma, a un órgano de investigación penal, a los fines de recolectar todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación y la defensa del imputado (Articulo 262 Código Orgánico Procesal Penal).Lo que no implica que la investigación penal no sea un escenario con un amplio alcance, por cuanto ha señalado Cafferata Nores, que debe existir una "Investigación Integral", lo que implica que el Ministerio Público no sólo debe hacer constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, en este último caso, con la obligación legal de facilitar al imputado todos los datos que le favorezcan (Articulo 263 Código Orgánico Procesal Penal), recordando siempre que el núcleo existencial del proceso penal es la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas (Articulo 13 Código Orgánico Procesal Penal). Lo anteriormente planteado, lleva a observar que debe existir un mecanismo para dar participación protagónica del imputado y defensor en el desarrollo de la investigación, tomando en cuenta, que dicha participación está amparada en norma constitucional Artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 12 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal. Es así pues que nace de la voluntad del legislador, el permitir que el imputado y su defensa puedan solicitar al Fiscal del Ministerio Público como director de la investigación practique determinadas diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos (Articulo 287 Código Orgánico Procesal Penal), las cuales el Fiscal podrá ordenar siempre y cuando si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria a los efectos que ulteriormente correspondan. Esta posibilidad de negar la realización de la diligencia, no puede convertirse en un mecanismo de limitación al derecho a la defensa. Si el Ministerio Público hace uso indiscriminado de esta facultad estaría cercenando garantías procesales de vital importancia para la existencia de un debido proceso. Se coincide con Luigi Ferrajoli (Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta, 2008, pág. 61), cuando menciona que: "Hay... numerosas normas y mecanismos procesales que entorpecen inútilmente la búsqueda de la verdad. Normas de este tipo llegaron a su máximo desarrollo en los viejos regímenes inquisitivos, que inventaron una multitud de formalidades, dilaciones, intrigas y laberintos, cuyo solo efecto fue hacer complicada la simple máquina de los juicios públicos...". El uso abusivo de lo dispuesto en la parte in fine del artículo 264, la convertiría sin duda alguna en una norma con tales características. Sin embargo, el carácter de director de la investigación que posee el Ministerio Público, no le permite la realización de una investigación arbitraria, que lesione o atente contra principios cardinales como el Derecho a la Defensa y la Igualdad entre las partes, cercenando la posibilidad de que el imputado introduzca a la investigación datos o información útil para fundar su teoría del caso. Ante un escenario de esta naturaleza, existe un mecanismo de interdicción de la arbitrariedad, que es justamente el Control Jurisdiccional o Judicial de la Investigación. Es el Juez de Control de garantías quien "fiscaliza" al fiscal del Ministerio Público en el desarrollo de la investigación penal, en aras de garantizar al débil jurídico de la relación procesal (Imputado), el respeto de sus derechos fundamentales. Es pues, el Control Judicial previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, una encomienda de carácter garantista, en la investigación, filtrando toda potencial arbitrariedad en la realización de la misma, garantizando así un debido proceso en la etapa preparatoria e intermedia del proceso penal. Ante la solicitud de práctica de diligencias realizada por el imputado, tendientes a esclarecer los hechos, y una inminente negativa por parte del Director de la Investigación, puede el imputado acudir al Juez de Control de Garantías, a requerir se examine dicha situación, y en caso de observar la potencial lesión del derecho a la defensa, se le inste al Ministerio Público realicé la diligencia planteada, cuestión esta que no debe ser vista como una injerencia funcional del Juez, sino como la materialización de la protección de los derechos fundamentales del débil jurídico en la relación jurídico procesal, como lo es el imputado. En tal sentido, observa esta juzgadora en el caso in comento, que el Representante del Ministerio Publico, dio respuesta a través de la comunicación Nº 12-F2-0380-2017 de fecha 13-03-2017; a la solicitud de la defensa de fecha 09 de febrero de 2017, en la cual solicita los nombre de cada uno de los expertos que serán designados para las prácticas de las experticias oportunas y útiles para el esclarecimiento de los hechos en la fase de investigación, y NIEGA la solicitud toda vez, que el Ministerio Público solicita cada una de las diligencias al departamento del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas correspondiente, pudiendo ser Brigada del eje de Homicidios, el departamento de Criminalísticas, o Toxicología entre otros y son los superiores de ese organismo quienes designan a los funcionarios expertos a realizar las mismas; adminiculado a ello el pedimento que hace la defensa no es una diligencia de la investigación, por lo tanto no se ajusta al contenido del artículo 262 y el derecho que tiene el imputado en el artículo 127 ordinal quinto del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se observa que el Representante del Ministerio Publico, dio respuesta a través de la comunicación Nº 12-F2-0381-2017 de fecha 13-03-2017; a la solicitud de la defensa de fecha 24 de febrero de 2017, en la cual solicita PRIMERO: Acuerde en relación al arma de fuego una experticia de mecánica y diseño y sensibilidad de disparo. SEGUNDO: Se practique experticia química (IONESNOXIDANTES Y CONOS DE DISPERSION) a las prendas de vestir que portaba la víctima. TERCERO: Se practique experticia de reconocimiento legal a la gorra localizada en el sitio del suceso que presuntamente portaba el occiso. CUARTO: Se practique experticia de reconocimiento legal al bolso localizado en el sitio del suceso. QUINTO: Se practique prueba de LUMINOL con apoyo de registro fílmico en la evacuación de la misma y de impresiones fotográficas. SEXTO: Se practique en la sede fiscal entrevista al ciudadano comisario Jefe LUIS AULAR, Supervisor de Investigaciones. SEPTIMO: Se practique en la sede fiscal entrevista al ciudadano comisario JOEL OVIEDO. OCTAVO: Se practique en la sede fiscal entrevista a los detectives, agregado DANIEL VEGAS y detective JESUS ALVARADO (Técnico) adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la ciudad de Calabozo. NOVENO: Se practique Inspección técnica en el sitio del suceso. DECIMO: Se les permita previa designación por el tribunal un consultor técnico para que en base a su ciencia y arte en la etapa preparatoria presencie las experticias que anteceden, nos acompañe, asesore para establecer un mecanismo de control en la práctica de cada una de las siguientes diligencias de investigación. DECIMO PRIMERO: que para la práctica de las diligencias de investigación que anteceden esto es la prueba de luminol, sean designados funcionarios expertos adscritos al eje de homicidios de San Juan de los Morros del estado Guárico; y NIEGA los puntos cuarto y quinto al considerar que no existe utilidad, necesidad y pertinencia en dicha experticia; y los puntos décimo y décimo primero, por no considerarlas útiles, pertinentes y necesarias, visto que todas las experticias se han ido realizando en el desarrollo de la investigación, sin ningún percance e inconveniente en relación a los expertos y a las resultas. Lo anteriormente expuesto, lleva a esta Juzgadora a estimar que el Fiscal del Ministerio Público actuante, dio cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, de dejar constancia de su opinión contraria a la práctica de tales diligencias investigativas; resaltando además del auto contentivo de su decisión, que las prenombradas diligencias ya habían sido ordenadas y practicadas por la Vindicta Pública, de lo que deviene que, a su decir, las solicitadas por la defensa eran innecesarias…el órgano que tiene atribuido ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles; así como ejercer la acción penal en nombre del Estado, de lo cual se desprende que el Ministerio Fiscal no está bajo la dirección del Poder Judicial y, en específico de los juzgadores de control, en razón de lo cual está impedido este Tribunal de ordenarle la realización de cualquier diligencia o actividad, o de fijarle los parámetros bajo las cuales éste debe practicar las mismas. Asimismo, que sólo ha sido atribuido a los jueces de esta función, para estos casos, ejercer el control judicial artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal para controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en dicho Código, la Constitución de la República, tratados o acuerdos internacionales suscritos por la República. En tal sentido, cabe destacar que el escrito acusatorio fue presentado en fecha 20-03-2017, precluyendo la fase preparatoria. Como consecuencia de lo expuesto y por cuanto se ha verificado que en el presente caso al imputado no le ha sido violentado derecho alguno, resulta procedente por ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR la solicitud presentada…relativo a que sea ejercido el CONTROL JUDICIAL, establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.- Por otra parte, en cuanto al aserto de los legistas quejosos, que: ‘…Honorables Jueces Superiores, la decisión planteada en esos términos, produce un menoscabo del derecho de defensa de nuestro defendido, porque se desconoce cual fue el procedimiento a seguir cuando a pesar que la decisión proferida estableció que las prenombradas diligencias (RENGLONES CUARTO, QUINTO Y DECIMO PRIMERO), ya habían sido ordenadas y practicadas por la vindicta publica, esa afirmación jurisdiccional no es cierta y he allí precisamente el gravamen irreparable evidente, porque precisamente ese agravio no es susceptible de reparación en el curso de la instancia donde se produjo, maxime, cuando en la misma decisión la juzgadora expresa que “… el Ministerio Fiscal no esta bajo la dirección del Poder Judicial y; en especifico de los juzgadores de control, en razón de lo cual esta impedido este Tribunal de ordenarle la realización de cualquier diligencia o actividad, o de fijarle los parámetros bajo las cuales este debe practicar las mismas…‘ Debe agregar esta Sala lo incumbente al supuesto gravamen irreparable que, en juicio de estos profesionales del derecho, ha generado el fallo recurrido. Al respecto, es sí de estimar que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del derecho procesal civil y, al respecto el autor patrio Arístides Rengel Romberg, en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano’, Tomo II, página 413, expresa que, la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y, al respecto, sostiene lo siguiente: ‘...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…’. El fallo que causa gravamen irreparable no es fácilmente determinable, pues se caracteriza por constituir pronunciamiento contrario a la petición hecha al juez o jueza cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva; el aspecto de si encontrar o no remedio en la instancia, o en el acto de decisión final, le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al juez o jueza la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por ‘gravamen irreparable’, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores nacionales, entre ellos, Rodrigo Rivera Morales, en su obra ‘Los Recursos Procesales’, sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el juez o jueza, es decir, con base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso, el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de gravamen irreparable, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el gravamen irreparable debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el juez o jueza es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como gravamen irreparable una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el porqué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo procesal civil, como en el procesal penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese gravamen irreparable. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el proceso civil, pueden ser aplicados al proceso penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales. No contiene la ley una definición o criterio que pueda guiar al juez o jueza a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables ‘…que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva…’ (Vid. Sentencia Nº 1.468, de fecha 24 de septiembre del 2003, expediente 2003-0342, Sala Político Administrativa), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto. Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la misma Sala Político Administrativa, ha sostenido que: ‘…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…’ (Vid. Sentencias Nº 825 y 820, de fecha 11 de agosto de 2010, y, 22 de junio de 2011, respectivamente). En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 466, de fecha 07 de abril de 2011, en ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, al respecto, se pronunció: ‘…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…’ En el caso bajo examen, esta Alzada considera que la decisión tomada por la jueza de la recurrida no es de carácter definitivo. Es obvia la confusión de los apelantes, en relación a la existencia del gravamen irreparable con la desfavorabilidad de su pretensión, siendo ésta última de carácter provisional en la presente fase procesal, pudiendo ser subsanada, es decir, se tenia la posibilidad de presentar escritos de descargos y promover medios de pruebas para la audiencia preliminar, inclusive, nuevas pruebas; y, en el juicio oral y público, podrán precisar de pruebas complementarias y una vez más, de pruebas nuevas, y así, podría logar un pronunciamiento de favorabilidad de su pretensión. En consecuencia, sobre la base de las anteriores disquisiciones, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, declara sin lugar el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por los Abogados Yerini Conopoima, Freddy Flores y Beatriz Elisa Navas Díaz, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Cruz Fernando Navas Díaz, en contra la decisión proferida en fecha 23 de mayo de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión Calabozo, mediante la cual declaró sin lugar el Control Judicial solicitado por el Abg. Freddy Flores contra la negativa del Ministerio Público de realizar actos de investigación solicitados en fecha 9 y 24 de febrero de 2017, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 49 constitucionales y 13, 262, 264 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se confirma la referida decisión. Así se decide. DISPOSITIVA Con fuerza en las motivaciones precedentes, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Yerini Conopoima, Freddy Flores y Beatriz Elisa Navas Díaz, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Cruz Fernando Navas Díaz. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, proferida en fecha 23 de mayo de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión Calabozo, mediante la cual declaró sin lugar el Control Judicial solicitado por el Abg. Freddy Flores contra la negativa del Ministerio Público de realizar actos de investigación solicitados en fecha 9 y 24 de febrero de 2017, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 49 constitucionales y 13, 262, 264 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese y remítase en su oportunidad legal. Abg. Beatriz Alicia Zamora Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico Abg. Sally Fernández Machado Jueza de la Corte (Ponente) Abg. Alejandro José Perillo Silva Juez de la Corte Abg. Jesús Andrés Borrego Secretario En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. Abg. Jesús Andrés Borrego Secretario ASUNTO: JP01-R-2017-000234 BAZ/SFM/AJPS/JAB/az