TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ESTADO GUÁRICO
207° Y 158°
Actuando en Sede Civil

EXPEDIENTE No. 7.942-17
MOTIVO: DESALOJO DE LOCAL COMERCIAL (Apelación contra auto que niega medida cautelar innominada) INT.
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano MANUEL DA GRACAMOREIRA, asistido por el abogado MANUEL GILBERTO GRACA DE FREITAS, titular de la cedula de identidad Nº V-8.784.564, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado con el Nº 85.470
PARTE DEMANDADA: CENTRO ODONTOLOGICO POPULAR SANTA BARBARA BENDITA, Rif J- 31450388-0, cuya acta constitutiva se encuentra inscrita en el Registro Principal civil, en la ciudad de Valencia del estado Carabobo, bajo el Nº 12, folios 1 al 5, tomo 26, de fecha 18 de noviembre de 2005.
.I.
NARRATIVA

En vista de la Apelación que en fecha 25 de mayo del 2017, fue ejercida por el apoderado judicial de la parte accionante, abogado Manuel Da Graca Moreira, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado con el Nº 85.470, fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Alzada, para así conocer del mismo, las cuales provienen del Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico; La precitada apelación fue ejercida en contra de auto dictado por el tribunal en fecha 23 de mayo del año en curso, en vista de la diligencia presentada por el apoderado judicial de la parte demandante donde solicitó que fuese decretada la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de Prohibición de Enajenar y Gravar, las acciones que constituían el capital social pertenecientes a la Sociedad Civil del CENTRO ODONTOLOGICO POPULAR SANTA BARBARA BENDITA, a lo que el tribunal se pronuncio sobre dicho pedimento NEGANDOLO POR INPROCEDENTE.
Posteriormente el recurso de apelación ejercido fue oído en un solo efecto por el Tribunal en fecha 01 de Junio de 2017, ordenando remitir lo conducente al Tribunal Superior, que le da entrada en fecha 20 de junio del año en curso y de conformidad a lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijando el Décimo (10°) día de despacho siguiente a esa fecha para la presentación de informes respectivos, donde ninguna de las partes presentó.
Llegada la oportunidad para dictaminar, pasa a hacerlo y al respecto hace las siguientes observaciones:
.II.
DE LA COMPETENCIA
A los efectos de determinar la competencia de este Tribunal para el conocimiento de la presente apelación considera esta Juzgadora mencionar lo establecido en el articulo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial el cual señala: “Son deberes y atribuciones de los Tribunales Superiores, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:…

B. en materia Civil: 1.-Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil,….
Asimismo en cumplimiento a lo establecido en resolución Nº 2009-0006, dictada en fecha 18-03-2009 por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 02-04-2009 en la cual resolvió modificar a nivel nacional las competencias de los Juzgados para conocer los asuntos en materia Civil, Mercantil y Transito, verificando y aceptando quien aquí decide la competencia de este Juzgado Superior para el conocimiento del presente asunto como Tribunal de Alzada, por tratarse de un recurso de apelación ejercido contra una sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico y Así se decide.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Recibe este Tribunal de Alzada el presente cuaderno autónomo cautelar, en virtud de haber ejercido recurso de apelación la parte actora en contra la decisión dictada en fecha 23 de Mayo de 2017, por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en la Ciudad de Calabozo, en la cual negó por improcedente la medida cautelar innominada de enajenar y gravar acciones.
Debe señalarse que, las providencias cautelares se encuentran tipificadas en nuestro Código de Procedimiento Civil en los artículos 585 y 588, a saber:

Artículo 585:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588:

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. (Subrayado del Tribunal)

Así mismo, es necesario resaltar la importancia en cuanto a la revisión que debe efectuar el Juez para el decreto de cautelares, lo que hace imperioso señalar lo establecido por la Sala de Casación Civil, en sentencia del 21 de Junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra el cual estableció lo siguiente:

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala).

En atención a lo anteriormente señalado, y con mayor exactitud el sentenciador debe tener mucho razonamiento al momento de dictar cautelares innominadas, ya que para las mismas debe probarse un elemento adicional como lo es el “periculum in damni”, el cual establece la exigencia del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, elemento este que debe ser probado fehacientemente con medios probatorios al daño temido.

De ello tenemos que, el interesado en que se le declare la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, ordinariamente, el decreto de las medidas cautelares en general se encuentra vinculado a la comprobación por parte del solicitante, mediante la promoción de un medio de prueba que constituya presunción grave, de la existencia de un riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo pudiera resultar estéril o inútil por la actuación ilegitima de la contraparte (Pericullum in mora) y del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y el decreto de las medidas cautelares atípicas o innominadas, además de requerir la demostración de los dos (2) extremos antes mencionados, requiere que se haga prueba de que existe fundado temor de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautela (Pericullum in damni).
Es por esto que, el otorgamiento de providencias cautelares solo es posible en los supuestos generales previstos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, es decir: 1.- La presunción grave del derecho que se reclama; el fomus boni iuris, y 2.- Que exista el riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el Pericullum in mora, sumado a la presentación al menos de un medio de prueba que sea suficiente y fehaciente.
Siendo esto así, en cuanto al cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en el que se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente aunque sí necesario para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, por lo que debe ser bien fundamentada la verificación de los requisitos de procedencia así como el de aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la existencia de dicho peligro. Así se decide.
En base al análisis anterior resulta claro para esta Juzgadora la no procedencia de la solicitud de medida cautelar innominada, en el juicio de desalojo, por cuanto el solicitante de la cautela no demostró el fumus boni iuris, ni mucho menos el periculum in damni, en razón de que solo manifiesta en su solicitud “…que las mismas sean decretadas para que puedan garantizar el cumplimiento de la sentencia que se produzca el proceso incoado, con el temor que durante el ejercicio cotidiano de su gira comercial pueda sustraer del alcance material de aprehensión de los mismos y hacer ilusorio el fallo…..” así mismo expresó que “….por ello en tener razón en un mínimo de certeza de poder garantizar el cumplimiento del pronunciamiento que dictare este Juzgado ….”.
De forma reiterativa la jurisprudencia ha establecido de conformidad con lo preceptuado en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil han referido que, las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, es por ello que la sola ausencia de uno de ellos, faculta plenamente al juez para no decretar la medida cautelar. Es por esto que, al no lograr traer elementos de pruebas para demostrar el actor cual es el temor que durante el ejercicio de la acción de desalojo la parte demandada pueda sustraer del alcance material de aprehensión de los mismos y hacer ilusorio el fallo, ni haber demostrado cual es el fundado temor de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante no debe prosperar la solicitud de decreto cautelar y así se decide.
.III.
DISPOSITIVA.
Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte actora recurrente Ciudadano MANUEL DA GRACAMOREIRA, asistido por el abogado MANUEL GILBERTO GRACA DE FREITAS, titular de la cedula de identidad Nº V-8.784.564, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado con el Nº 85.470. En consecuencia se CONFIRMA el fallo de la recurrida Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico de fecha Veintitrés (23) de Mayo de Dos Mil Diecisiete (2017) que negó la medida cautelar innominada y así se establece.
SEGUNDO: Por la naturaleza del fallo no hay expresa condenatoria en costas y así se decide Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, a los Siete (07) días del mes de Agosto del año dos mil diecisiete (2017). 207° años de la Independencia y 158° años de la Federación.
La Jueza Provisoria.-

Abg. Shirley Marisela Corro Belisario
La Secretaria Temporal

Abg. Carmen Ana Delgado Bertel.

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado anteriormente, se registró y publicó la anterior Sentencia siendo las 02:30 p.m

La Secretaria Temporal