ASUNTO: JP41-G-2017-000065
En fecha 15 de diciembre de 2017 fue presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Órgano Jurisdiccional, recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano CARLOS ANDRÉS GONZÁLEZ IBARRA (Cédula de Identidad Nº 17.251.496), asistido por el abogado Juan Carlos VENTURI ESCOBAR (INPREABOGADO Nº 162.836), contra el INSTITUTO PÚBLICO MINERO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (IPMEBG).
El 18 de diciembre de 2017 se dio entrada y se registró el presente asunto en los libros respectivos.
Estando en la oportunidad de pronunciarse respecto a la admisibilidad de la acción propuesta, este Juzgado pasa a realizar las consideraciones siguientes:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado ante este Juzgado el 15 de diciembre de 2017, el ciudadano CARLOS ANDRÉS GONZÁLEZ IBARRA, asistido de abogado, interpuso querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el INSTITUTO PÚBLICO MINERO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (IPMEBG), con fundamento en que los actos impugnados (Resoluciones Nros. 142-2017 y 161-2017 de fechas 14 de noviembre y 04 de diciembre de 2017) deben declarase nulos por cuanto, a su decir, resultan violatorias del principio de proporcionalidad al no respetarse el hecho de estar amparado por el fuero derivado de la discapacidad neural y psicomotora que presenta su hija. Adujo que la primera resolución fue decidida “…Sin motivación y justificación suficiente…” y que la segunda lo remueve y lo retira injustamente, lo que en su criterio resulta contrario a lo dispuesto en los artículos 2, 3, 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente manifestó que los actos impugnados resultan contrarios a lo estatuido en los artículos 9, 10, 20 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Respecto al amparo cautelar solicitó “…se suspendan los efectos de la Resolución Nº 161-2017, donde se me remueve y retiran injustificadamente del Instituto; ya que durante el proceso judicial se puede causar daño irreparable para mí familia, especial mi pequeña hija, quien presenta DISCAPACIDAD NEURAL-PSICOMOTOR, la cual debe estar sujeta a un constante tratamiento y terapias para lograr su desarrollo…” (Sic) (Negrillas y mayúsculas del texto).
Alegó que:
“…se puede observar que se están cumpliendo con los requisitos necesarios para la procedencia del Amparo Cautelar, por la violación flagrante de las normas constitucionales preceptuadas en los Artículos 2, 3, 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se debió calificarme previamente con su debida justificación, por el fuero paternal ostento, y mi derecho constitucional a la protección integral de mi familia por parte del Estado Venezolano; y no cercenarme sin justificación alguna al derecho de manutención y los cuidados especiales que debo tener en todo momento para mi pequeña hija, que padece de DISCAPACIDAD NEURAL-PSICOMOTOR.…”.
(…)
“…El Fomus bonis iuris o verosimilitud, o (presunción del buen derecho) como requisito esencial de toda Medida Cautelar se encuentra cubierto con el aporte de las Resoluciones, sus notificaciones, el informe médico, constancia de examen especial, y carnet de Discapacidad emitido por CONAPDIS; que anexamos al presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de los que se desprende el derecho que me asiste…”. (Sic) (Mayúsculas del texto).
III
COMPETENCIA
Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:
Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.
De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:
Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.
En criterio de este Juzgador, en virtud de la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, del análisis concatenado de las normas supra transcritas se colige, que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos de naturaleza funcionarial, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por cuanto en el presente asunto, la pretensión del querellante se circunscribe a la nulidad de las Resoluciones Nros. 142-2017 y 161-2017 de fechas 14 de noviembre y 04 de diciembre de 2017, emanadas del INSTITUTO PÚBLICO MINERO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (IPMEBG), siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado. Así se decide.
Respecto a la solicitud de amparo interpuesta de manera conjunta a la querella funcionarial, se advierte que por su naturaleza cautelar constituye una pretensión accesoria y, en consecuencia, la competencia se determina por el conocimiento de la acción principal, por tanto y en virtud del pronunciamiento anterior, este Juzgado resulta competente para decidirlo. Así se declara.
IV
PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR
En el presente caso se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, por lo que en criterio de este Juzgador resulta necesario precisar el procedimiento a seguir para su tramitación.
Al respecto se advierte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ratificada entre otras, en las decisiones Nros. 01588 y 00263 del 24 de noviembre de 2011 y 28 de marzo de 2012 lo siguiente:
“En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares.
En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente:
‘Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve’.
‘Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante’.
‘Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad’.
Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.
En dicho fallo se estableció lo siguiente:
‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
(…omissis…)
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’.
De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.
Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara”. (Sentencia Nº 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011).
Del contenido del fallo parcialmente transcrito se colige que cuando se interponga una acción de amparo constitucional de manera conjunta con un recurso contencioso administrativo de nulidad, el Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, requisito que debe verificarse solo de no resultar procedente el amparo cautelar.
En caso de declararse procedente el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a este, se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
V
ADMISIÓN PRELIMINAR
Establecido lo anterior y por cuanto en el presente asunto se interpuso una acción de amparo de manera cautelar, pasa este Juzgado a verificar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, con excepción de la caducidad de la acción, la cual será analizada en caso de no resultar procedente la acción de amparo cautelar interpuesta.
En tal sentido, este Tribunal observa de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial, que no existe acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que no contiene conceptos irrespetuosos; no existe cosa juzgada; no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres; no existe prohibición legal alguna para su admisión; que fue acompañada con los documentos fundamentales para el presente análisis; y, finalmente que la referida querella funcionarial cumple con los requisitos previstos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como los establecidos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, este Órgano Jurisdiccional lo ADMITE preliminarmente y pasa de seguidas a pronunciarse respecto a la procedencia o no, del amparo cautelar solicitado. Así se determina.
VI
DEL AMPARO CAUTELAR
Destaca este Juzgador que el amparo cautelar esta dirigido a evitar, mientras dure el juicio en la acción principal, los perjuicios que pudieran ocasionar a los derechos y garantías constitucionales del recurrente la pervivencia de actos, hechos u omisiones cuya legalidad está cuestionada, para lo cual no es necesaria la prueba efectiva de la lesión constitucional sino que basta para acordar esta medida extraordinaria de protección constitucional, la verificación de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos o garantías constitucionales (fumus boni iuris), toda vez que por su naturaleza deben ser restituidos en su ejercicio en forma inmediata y conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (periculum in mora).
En tal sentido debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte accionante, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En el presente caso la parte actora ejerció acción de amparo constitucional cautelar y al respecto manifestó que:
“…se puede observar que se están cumpliendo con los requisitos necesarios para la procedencia del Amparo Cautelar, por la violación flagrante de las normas constitucionales preceptuadas en los Artículos 2, 3, 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se debió calificarme previamente con su debida justificación, por el fuero paternal ostento, y mi derecho constitucional a la protección integral de mi familia por parte del Estado Venezolano; y no cercenarme sin justificación alguna al derecho de manutención y los cuidados especiales que debo tener en todo momento para mi pequeña hija, que padece de DISCAPACIDAD NEURAL-PSICOMOTOR.…”.
(…)
“…El Fomus bonis iuris o verosimilitud, o (presunción del buen derecho) como requisito esencial de toda Medida Cautelar se encuentra cubierto con el aporte de las Resoluciones, sus notificaciones, el informe médico, constancia de examen especial, y carnet de Discapacidad emitido por CONAPDIS; que anexamos al presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de los que se desprende el derecho que me asiste…”. (Sic) (Mayúsculas del texto).
Al respecto advierte este Juzgador que en efecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un régimen de protección a la familia que comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad en una posición preponderante, cuya defensa y protección se ha convertido en un objetivo compartido por los órganos que ejercen al Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia (Artículo 76 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Se observa además, que la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras establece en los artículos 347, 418 y 420 en su numeral 4º, lo siguiente:
“Artículo 347: La trabajadora o el trabajador que tenga uno o más hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo, estará protegida o protegido de inamovilidad laboral en forma permanente, conforme a la ley”.
“Artículo 418: Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora”.
“Artículo 420: Estarán protegidos por inamovilidad laboral:
(…)
4. Las trabajadoras y trabajadores con hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo…”.
De las normas antes transcrita resulta evidente, que a los fines de cumplir con la protección a la familia en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha dispuesto de la figura de la inamovilidad laboral en los casos de trabajadores y trabajadoras con hijos con discapacidad o que padezcan una enfermedad que les impida o dificulta valerse por si mismo.
Aunado a ello, se advierte que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia dictada en el Expediente Nº AP42-O-2015-000085; Caso: Gregory Díaz Vs. Gobernación del estado Guárico sostuvo:
“…De igual manera, esta Corte, trae a colación lo establecido en la sentencia N° 850 de fecha 19 de junio de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Violeta Josefina Franco de Van Dertahg), en cuanto a la protección del intereses superior del niño, en la cual señaló lo siguiente:
“[…Omissis…]
En efecto, cabe destacar que, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: a) De orden público; b) Intransigibles; c) Irrenunciables; d) Interdependientes entre sí; e) Indivisibles.
Asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
‘Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’.
Disposiciones jurídicas éstas que han sido analizadas e interpretadas por esta Sala Constitucional, en cuya decisión número 879 del 29 de mayo de 2001, arribó a la conclusión de que ‘el ámbito de protección concebido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, comprende los derechos de supervivencia, desarrollo, protección y participación, todos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, según Gaceta Oficial nº 34.541 del 29 de agosto de 1990, a través de los cuales se enerva la premisa fundamental en este proceso, tal es, el ‘Interés Superior del Niño’, como sujeto de derecho’.
Además, agregó el citado fallo:
“La Sala, en esta oportunidad, quiere dejar claro que uno de los objetivos de la Ley Orgánica en referencia, ha sido la creación de mecanismos procesales para proteger, ante las instancias judiciales y administrativas, los derechos consagrados en ella, siempre y cuando existan elementos que permitan inferir que los intereses del niño puedan verse afectados por alguna actuación de un particular, incluyendo sus padres y de algún órgano administrativo o jurisdiccional.
[…Omissis…]
Asimismo, en sentencia número 2662 del 14 de diciembre de 2001, estableció la Sala:
‘… la acción de amparo interpuesta es contra una actuación judicial, supuestamente lesiva de los intereses de los niños involucrados.
Siendo la naturaleza del bien jurídico que pretende tutelarse, a través de la interposición de la acción de amparo, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de estricto orden público y así lo consagra el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que demanda una especial protección del Estado.
En armonía con lo antes señalado, esta Sala observa, que en el presente caso, el Juez Superior, erró en la aplicación del criterio supra transcrito por cuanto el objeto del amparo tiene relación con el “Interés Superior del Niño”, materia estrechamente ligada al orden público, y que está referido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente’.
En el presente caso, el orden público está interesado; además, la acción de amparo versa sobre la restitución internacional de un niño venezolano a otro país, lo que implica separar al niño de su progenitora para entregárselo a su padre que tiene establecida su residencia fuera de la República; también por cuanto la solicitud invoca la aplicación de un Convenio Internacional, en virtud del cual la República asume una serie de obligaciones. Ello así, y visto el reconocimiento de la labor que implica la protección integral por parte del Estado a los niños, niñas y adolescentes, no debe haber equívocos en cuanto a la importancia que reviste para dicha materia el orden público. Así se declara”. [Subrayado de esta Corte].
De lo anteriormente expuesto, y vistos los documentos que rielan en el presente expediente, informes médicos, radiológicos, cartas compromiso y constancia de no poseer trabajo de su concubina, puede señalarse que existen en el presente caso suficientes indicios que acreditan el requisito de la presunción del buen derecho que se reclama, esto es, el fumus boni iuris, sin ánimos de juzgar en esta oportunidad el fondo de la controversia.
Ello así, y como consecuencia de lo anterior, el requisito denominado tradicionalmente periculum in mora se configura prima facie en el caso concreto, por cuanto de mantenerse en vigor la destitución del cargo el hoy querellante se encontraría desprovisto de los medios económicos necesarios para proveer de la manutención de su menor hijo, pues se vería ante la imposibilidad de costear los gastos médicos necesarios a los fines de mantenerlo en un buen estado de salud, situación ésta que podría colocar en desasosiego a los padres y en peligro al niño, si se llegase a presentar algún inconveniente en torno a la salud física de éste; por ende estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que se encuentra suficientemente acreditada la posibilidad de que al no otorgar la tutela anticipada solicitada en esta etapa del proceso podría generarse un daño irreparable sobre la integridad del menor hijo del querellante, que amerita una tutela judicial pronta y expedita y así salvaguardar y proteger el interés superior del niño…”.
Del fallo parcialmente transcrito resulta evidente para este Juzgador que las disposiciones Constitucionales y legales, así como el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tienden a la protección del interés superior del niño mediante la figura de la inamovilidad laboral en los casos de trabajadores y trabajadoras con hijos con discapacidad o que padezcan una enfermedad que les impida o dificulta valerse por si mismo; como ocurre en el caso de marras, pues de las documentales consignadas se advierte que el querellante fue removido y retirado del cargo de FISCAL MINERO en el ente accionado, estando su hija afectada de una discapacidad según se desprende de los informes médicos inserto a los folios 27 al 30 del expediente judicial.
Por tanto, concluye este Juzgador, al menos preliminarmente y sin que esto constituya en forma alguna, adelanto de opinión del fondo del asunto debatido, que el ciudadano CARLOS ANDRÉS GONZÁLEZ IBARRA (Cédula de Identidad Nº 17.251.496), fue removido y retirado del cargo de FISCAL MINERO en el INSTITUTO PÚBLICO MINERO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (IPMEBG), estando amparado por la inamovilidad laboral a que se refiere el numeral 4 del artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.
Con fundamento en las consideraciones expuestas, este Sentenciador considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris, toda vez que estima que existe una presunción de verosimilitud de vulneración del derecho a la protección de la familia que lo protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.
Verificado como ha sido el fumus boni iuris, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora alegado, pues tratándose de un amparo cautelar este es determinable por la sola verificación del primero. Así se decide.
En atención a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior declara PROCEDENTE el amparo solicitado y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se suspenden los efectos del acto administrativo impugnado y se ordena reincorporar al querellante al cargo que venía ejerciendo al momento que fue removido y retirado del ente accionado o a otro de igual jerarquía para el cual reúna los requisitos, hasta tanto se dicte sentencia de fondo en el presente asunto. Así se declara.
VII
ADMISIÓN DEFINITIVA
Declarada procedente la solicitud de amparo cautelar formulada, resulta inoficioso para este Juzgado pasar a verificar la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción; contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho, salvo mejor apreciación en la definitiva.
En consecuencia, se ordena citar a la Presidenta del INSTITUTO PÚBLICO MINERO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (IPMEBG), a los fines de que dé contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según lo dispuesto por el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el cual comenzará a computarse una vez vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes a que conste en autos la última de las notificaciones practicadas.
Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar el expediente administrativo del querellante, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo, que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual debe ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes expresado, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De igual manera, se ordena notificar al Procurador General del estado Bolivariano de Guárico. Así se determina.
Finalmente, se insta a la parte actora a proporcionar los fotostatos necesarios, a los fines de la elaboración de las compulsas para la citación y notificación ordenadas.
VIII
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
1 Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano CARLOS ANDRÉS GONZÁLEZ IBARRA (Cédula de Identidad Nº 17.251.496), asistido por el abogado Juan Carlos VENTURI ESCOBAR (INPREABOGADO Nº 162.836), contra el INSTITUTO PÚBLICO MINERO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (IPMEBG).
2 ADMITE el presente recurso.
3 PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia, se ordena reincorporar al querellante al cargo que venía ejerciendo al momento de su remoción y retiro del ente accionado o a otro de igual jerarquía para el cual reúna los requisitos.
Publíquese, regístrese y notifíquese previa consignación de los fotostatos necesarios. Archívese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Juzgado. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los veinte (20) días del mes de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Año 207º de la Independencia 158º de la Federación.
El Juez,
Abog. RAFAEL A. DELCE ZABALA
La Secretaria,
Abog. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES
RADZ
Exp. Nº JP41-G-2017-000065.
En la misma fecha, siendo las tres y quince de la tarde (03:15 p.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ0102017000153 y se agregó a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte del ciudadano Juez, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gob.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.
La Secretaria,
Abog. GÉNESIS C. MIRANDA MORALES
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