REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

San Juan de los Morros, 26 de enero de 2017 206º y 157º ASUNTO PRINCIPAL : JP01- P-2015-003479 ASUNTO : JP01-R-2016-000292 JUEZ PONENTE: Abg. Beatriz Alicia Zamora. IMPUTADOS: ciudadanos Luque Archila José María, titular de la cédula de identidad número V-8.786.688 y Catanaima Tovar Hernán Jesús, titular de la cédula de identidad número V-20.586.827. DEFENSORES PRIVADOS: abogados Luisa Aimara Luque Archila, Cesar Eduardo Acosta y José Alexy Rueda Castro. VÍCTIMA ciudadano Aldo Carlos Díaz Schloeter. MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto. DECISIÓN Nº 18 Corresponde a este Tribunal Colegiado conocer y resolver el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 22 de noviembre del año 2016, por los abogados Luisa Aimara Luque Archila, Cesar Eduardo Acosta y José Alexy Rueda Castro, en su condición de defensores privados de los ciudadanos Hernan Jesús Catanaima Tovar y José María Luque Archila, en contra del pronunciamiento realizado en fecha 25 de febrero del año 2016, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, sede San Juan de los Morros, mediante el cual fue declarada sin lugar la solicitud de nulidad de la prueba anticipada, invocada en ese acto por la Defensa Privada de los imputados de marras y por consiguiente fue celebrada la Audiencia Oral en la cual fue practicada por necesidad y urgencia la prueba anticipada donde se recibió el testimonio del testigo-victima ciudadano Aldo Carlos Díaz Schloeter. ITER PROCESAL En fecha 10 de Enero de 2017, se dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el alfanumérico JP01-R-2016-000292, por ante esta Alzada. En fecha 12 de Enero de 2017, se admitió el presente Recurso de Apelación, Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, se observa y analiza en los siguientes términos: RECURSO DE APELACIÓN Los abogados Luisa Aimara Luque Archila, Cesar Eduardo Acosta y José Alexy Rueda Castro, en su condición de defensores privados de los ciudadanos Hernan Jesús Catanaima Tovar y José María Luque Archiva, presentaron escrito contentivo del Recurso de Apelación constante de catorce (14) folios útiles, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, sede San Juan de los Morros, en fecha 22 de noviembre del año 2016, donde explana sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones: “…solicitamos la Nulidad absoluta de la Prueba Anticipada realizada en fecha 25 de febrero de 2016; por cuanto hubo inobservancia de los presupuestos establecidos en el Ley Procesal, referidos respectivamente a la violación del Derecho a la Defensa y debido Proceso, en razón de haber sido privados los acusados de la defensa técnica, sin causa justificada, y haber sido nombrada una Defensora Pública sin disponer del tiempo y de los medios para ejercer la defensa eficaz correspondiente, todo de conformidad con el Artículo 49.1 y 49.8; de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por último la violación de tales derechos y garantías fundamentales se mantienen en razón de que aun accediendo, a través de diversas solicitudes, a los órganos de la administración de justicia para hacer valer tales derechos vulnerados; no se ha obtenido la decisión correspondiente, todo lo cual establece el artículo 26 de nuestra carta magna. El derecho a la defensa no solo comporta la asistencia jurídica y ser notificado de los cargos que se le imputan, sino de utilizar los medios adecuados para ejercer su defensa. Entre ellos la posibilidad de probar sus argumentos o desvirtuar las imputaciones que se le hacen. Ese derecho constitucional está por encima de cualquier lapso o apto que lo limite legal o reglamentariamente, y a su garantía está obligado el juez por fuerza de la Supremacía Constitucional, contemplada en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. …Omissis… En primer lugar, el derecho a la defensa y el debido proceso, tiene una amplísima gama de reglas de actuación a la cual están sujetos, los administrados, ciudadanos, justiciables, víctimas, victimarios, árganos coadyuvantes en el proceso penal, defensa, Fiscalías, Tribunales, y en general los Órganos que integran el Poder Público, los cuales se encuentran limitados en el uso de los remedios y recursos legales, para evitar de alguna u otra forma que se violen derechos y garantías constitucionales, es decir, que tanto el encausado, como a la victima o presunto agraviado, se le debe otorgar la oportunidad de defenderse, a ser oído, dirigir peticiones; en la Audiencia de Prueba Anticipada el acusado Hernán Jesús Catanaima Tovar manifestó: “No estoy de acuerdo que me asista la defensora publica, deseo que se me sea asistido por mi defensor privado, es todo” El acusado Josñe Maria Luque Archiva, manifestó: “En realidad el Dr. Cesar y el Dr. Alexis, se les hizo imposible presentarse el día de hoy y el día de ayer, y deseo continuar por mi defensa privada, no estoy de acuerdo con que se de esta prueba anticipada, es todo” Ambos señalaron no estar de acuerdo, con ser privados sin justificación alguna de sus respectivos defensores privados. El Código Orgánico Procesal Penal prevé que en el caso de abandono de la defensa, pueda el Juez de la causa nombrar un Defensor Privado, esto a los fines de evitar retrasos injustificados, por estar obrando de mala fe, las defensas privadas; pero este supuesto esta previsto en el artículo 310 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: …Omissis… Este supuesto procede, de una primera interpretación solo para la Audiencia Preliminar, pero de una interpretación más amplia, pudiese ser aplicado analógicamente en otras audiencia; en el presente caso ciudadanos magistrados, la defensa privada no estaba notificada ninguno de sus miembros para la celebración de la Audiencia de Prueba Anticipada en fecha 25 de febrero de 2016, según se desprende de las resultas consignadas al expediente; el Abg. José Alexy Rueda fue debidamente notificado para la Audiencia de Prueba Anticipada en fecha 24 de febrero de 2016, pero la notificación para la Audiencia de fecha 25 de Febrero de 2016, nunca llego al mencionado abogado, quizás debido al error material del Tribunal al colocar una dirección errónea, ya que no reside en el Sector la Chinga, calle 9 de Septiembre, casa Nº 29, camoruquito, de esta ciudad (folio 34 copias certificadas anexas), esa dirección corresponde al Abg. Ricardo Duran, que repetimos, por error involuntario el Tribunal asó la emitió. Algo más grave, los defensores para el momento de la Audiencia de Prueba Anticipada del acusado José María Luque Archila, en ningún momento fueron notificados, ni para la primera convocatoria, ni para la segundo, dejándolo en un estado de indefensión. El Tribunal Segundo de Juicio no fundamentó en ningún momento su decisión en esta norma legal, para sustituir a la defensa privada, no señalando base legal alguna para su decisión arbitraria, razón por la cual debe ser declarada nula la tantas veces señalada Prueba Anticipada. En Segundo Lugar, en relación a la prueba anticipada, establece el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, que: …Omissis… En el presente caso, confiando en la buena fe, de lo expuesto por el Ministerio Público, en la audiencia de fecha 25 de febrero de 2016, cuando argumento la necesidad de la prueba anticipada, se trata de un testigo que se va a ausentar del país, pero no por un largo periodo de tiempo: …Omissis… Cuando esta defensa, que no fue debidamente citada para la realización del acto, como expuse anteriormente, revisa la copia del boleto de avión consignado por la víctima, que riela al folio 47 de las copias certificadas acompañadas al presente libelo, observamos, que ciertamente tiene fecha de salida para el 26 de febrero en la línea Santa Bárbara Airlines 1515 desde Caracas a la ciudad de Miami Interntnl; pero se trata de un boleto de ida y vuelta, donde especifica que el retorno será en fecha 07 de Abril, por la misma línea aérea (Santa Bárbara Airlines 1515), partiendo de la ciudad de Miami Interntnl hacía la ciudad de Caracas Venezuela; es decir, la ausencia del testigo fuera del país era por solo cuarenta y un (41) días, si tomamos en cuenta que la ausencia no es prolongada, es por breve tiempo, y algo más grave aún, el Tribunal segundo de juicio ni siquiera había convocado para la apertura del juicio oral, como su deber cuando llegan las actuaciones, en el plazo de cinco días, tal como lo señala el Auto de Apertura a Juicio. Podemos señalar que no estaba probada una ausencia prolongada del testigo víctima, para que el Tribunal autorizara la prueba anticipada, violando el derecho a la defensa, revocando defensores que no estaban notificados para la audiencia, y lo que es más grave, revocando defensores que ni siquiera les libro boleta de notificación, como es el caso de la única defensa con que contaba para el momento el acusado José María Luque Archila, en ningún momento fueron notificados, ni para la primera convocatoria, ni para la segundo, la abogada Luisa Luque, dejándolo en un estado de indefensión; solo para complacer la solicitud, sin la justificación legal aceptable; rompiendo con el principio de inmediación, impidiendo que la defensa controlara esta prueba; razones por las cuales debe esta honorable Corte de Apelaciones declarar la nulidad absoluta de ese acto lesivo a los derechos fundamentales de los acusados. En Tercer Lugar, de la lectura del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, se infiere que podrá el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público p cualesquiera de las partes recibir una declaración como prueba anticipada, siempre y cuando exista un obstáculo difícil de superar, que se presuma que no podrá hacerse durante el juicio; y que en caso de que el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración; presupuestos que se cumplieron en el presente caso tal como lo señalamos anteriormente. …Omissis… Concluyendo esta defensa, que la motivación del Tribunal para acordar la prueba anticipada es errónea, difamatorio y con errores involuntarios, ya que creemos en la buena fe, y no señalamos de forma indirecta la mala fe; además es carente de base legal, al no citar una sola disposición legal o constitucional en la que fundara su decisión…”. DEL ACTO IMPUGNADO. Del acta de Audiencia de Prueba Anticipada celebrada en fecha 25 de febrero del año 2016, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, sede San Juan de los Morros, se desprende lo siguiente: “…En horas del día de hoy, 25 de Febrero de 2016, siendo las 03:00 horas de la tarde, transcurrido un lapso de espera de la oportunidad fijada por este Tribunal de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en la ciudad de San Juan de los Morros, para que tenga lugar AUDIENCIA ORAL DE PRUEBA ANTICIPADA, conforme a lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente los acusados ciudadanos JOSE MARIA LUQUE ARCHILA y HERNAN JESUS CATANAIMA TOVAR. En este estado, se constituye este Tribunal en la sala de audiencias Nº 5, a cargo de la Jueza ABG. JOHANA ADELIA CANCINO, acompañada por el Secretario del Tribunal ABG. CARLOS JEREMIAS PERDOMO, y el Alguacil OSCAR ALVAREZ, se procede a verificar la presencia de las partes haciéndose constar que se encuentran presentes la Fiscal 23º del Ministerio Público, ABG. CARLOS SANCHEZ y los acusados JOSE MARIA LUQUE ARCHILA y HERNAN JESUS CATANAIMA TOVAR, quienes fueron debidamente trasladados de su Centro de Reclusión, se deja constancia que se encuentra presente la victima ALDO CARLOS DIAZ, numero de cedula de identidad V-11.861.971, asimismo se deja constancia de la incomparecencia de los Defensores Privados, ABG. JOSE ALEXIS RUEDA, quien se encuentra debidamente notificado y el Defensor Privado ABG. CESAR EDUARDO ACOSTA, quien no se encuentra debidamente notificado. En este sentido, es necesario señalar lo pautado por el autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios del Código Orgánico Procesal Penal”, manifestó lo siguiente: “La citación es el auto de comunicación procesal, por medio del cual el Tribunal Informa a una parte, que debe acudir a la cede del Tribunal, a intervenir a un acto completo, a una fecha y a una hora determinada, entre nosotros, se ha hecho practicar eludir la citación personal, mediante unas viles maniobras, pues las personas que deben ser citadas deben esconderse, dar nombres falsos y negarse a firmar las citaciones”(Pág. 253-254). En este sentido este Juzgado, visto que el Defensor Privado ABG. ALEXIS RUEDA, citado, en fecha 24/02/2016, para la audiencia de Prueba Anticipada, no compareciendo en dicha fecha al referido acta, difiriéndose para el día 25/04/2016 y por cuando el Alguacil se dirigió en reiteradas oportunidades, encontrándose la vivienda sola, así como el Defensor ABG. CESAR EDUARDO ACOSTA, dirigiéndose los alguaciles en reiteras oportunidades, siendo imposible el acceso al domicilio del mismo, vista la no comparecencia de los Defensores Privados antes mencionados, se procede en este acto hacer un llamado a la Defensoria Publica, para que designe Defensor Publica a los fines de realizar Audiencia de Prueba Anticipada. Seguidamente, se le informa a los imputados JOSE MARIA LUQUE ARCHILA y HERNAN JESUS CATANAIMA TOVAR, para salvaguardar su derecho a la defensa, que solo por este Acto, se le será Designado un Defensor Publica Penal, a los fines de realizar la presente audiencia. Seguidamente se designa la Defensa Publica Penal Nº 01, ABG. ANAYIBE MALDONADO, quien manifiesta acepta el cargo recaído sobre su persona. Seguidamente la ciudadana Defensora Publica, solicita que sus defendidos, sean oídos, porque desean manifestar algo al tribunal, seguidamente se le cede la palabra al ciudadano HERNAN JESUS CATANAIMA TOVAR, quien manifiesta lo siguiente: “No estoy de acuerdo que me asista la defensora publica, deseo que se me sea asistido por mi defensor privado, es todo”. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al ciudadano acusado JOSE MARIA LUQUE ARCHILA, quien manifiesta lo siguiente: “En realidad el Dr. Cesar, y el Dr. Alexis, se les hizo imposible presentarse el día de hoy y el día de ayer, y deseo continuar por mi defensa privada, no estoy de acuerdo con que se de esta Prueba Anticipada, es todo”. Seguidamente solicita el derecho de palabra ABG. ANAYIBE MALDONADA, y manifiesta lo siguiente: “Una vez escuchada lo manifestado de mi defendido, yo procedo a ejercer como punto previo, el acto de nulidad por el presente acto, ya que en el día de hoy estamos por una solicitud del Ministerio Publico, el día 19/02/2016, y su fundamentacion fue el día 23/02/2016, no consta en la solicitud del Ministerio Publico, es por lo que me opongo en esta Audiencia, es todo”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra al representante de la vindicta Publica, quien manifiesta lo siguiente: “En razón de la solicitud de la Defensa Publica, el Ministerio Publico, se opone a tal solicitud, la prueba esta producida porque hay ciertas circunstancias, para que esta prueba se haga, la solicitud del Ministerio Publico, la razón por la cual que solicito esta prueba anticipada, días antes fue a nuestro despacho la victima del presente caso, que se iba a ir del país, el mismo consignando copia del boleto de avión, los Abogados Privados, tenían conocimiento que el día 24/02/2016, se iba a presentar este acta, como punto previo contestando, cual es el derecho fundamental que se le esta violando a estos ciudadanos, si se le esta garantizando el derecho a la defensa, es todo”.En virtud de la solicitud de la nulidad del presente acto pautado por el día de hoy, realizada por la Defensa Publica se declara SIN LUGAR, por la necesidad y la urgencia de realizar la Prueba Anticipada para el día de hoy. Seguidamente el Fiscal del Ministerio Publico, consigna constante de dos (02) folios útiles, copias del Boleto de Avión, con fecha de salida para el día 26/02/2016. Seguidamente se procede hacer el llamado de la victima de autos, ALDO CARLOS DIAZ, numero de cedula de identidad V-11.861.971, se procede a tomarle juramento de ley, manifestando lo siguiente: “Inicialmente hubo un robo en la finca, donde me robaron mi arma, tenia porte y todo, cuando regrese de caracas guarde mi rifle donde el Señor Manuel Bastidas, persona de mi confianza en ese momento, en uno de esos viajes que estaba en caracas, me llama un sábado el señor Manuel Bastida y me indica, que esta una persona interesa en el rifle, y me dice el rifle esta bueno, y le dije si, tuvo su porte, nunca tuvo ninguna solicitud, le dije cuando estos funcionarios se lleven al señor y al rifle, en horas de la noche llegan nuevamente estos señores a buscar al señor Manuel Bastidas, ellos le dice que los llevara a mi casa, por que el rifle se encontraba solicitado por varios homicidios, el señor Manuel bastidas, me dice que era un Policial llamado Luque Archila, acompañado de otro muchacho Alto, yo guardo el numero de donde me llaman de la finca, en ese momento estoy en compañía del Fiscal y quedamos en hablar ese mismo día a las dos de las tarde de la oficina del fiscal, y me atiende el supuesto Oficial Quintana, allí guardamos el numero en el directorio, enseguida aparece la foto del Whatsapp, viene la inteligencia de la guardia y llamadas van y llamadas viene, y el señor Manuel me dice que me estaban buscando que yo era un paramilitar, y le dijeron que debía pagar un cantidad de dinero de 500,00 bsf, si no se lo iban a llevar a el, y me iban allanar la casa y si no pagaba iba a picar a mi hijo, es cuando los funcionarios me obligan a negociar con ellos para supuestamente entregar el dinero, es cuando negocio darle una cantidad de ciento cincuenta mil bolívares, al día siguiente me citan a una casa que esta al frente del hotel Ana, me indicaron que dejara el sobre en el teléfono que esta en la plaza de la redoma, veo que llega una patrulla y se para frente de la cuestión de los viejitos que esta al frente la plaza, en eso se baja del vehiculo de bajo de copiloto, me decían que dejara el paquete encima del teléfono y no acepte, me senté en los banquitos de hierro en el frente de la plaza, en ese momento se acerca el Señor Catanaima y le entrego el paquete, luego en ese momento lo detiene el GAES, y el indico que todo lo había tramitado Luque y que el tenia el rifle, en eso me monte en un vehiculo de la guardia, y posterior tuve conocimiento que y agarran el señor Luque Archila, y mas adelante lo agarran, luego la fiscalia solicita una Medida de Protección, a pesar de que la fiscalia hizo lo imposible, la guardia nacional hizo caso omiso, cosa que me causa alguna duda, porque los señores debieron estar detenidos por la guardia nacional, las amenazas han continuado, es por eso que yo solicite al fiscal que solicitara una prueba anticipada, porque tuve que sacar a mis hijos del colegio, tuve que cambiar de residencia, tuve que esconder todos los animales, tener que perder el trabajo, me saquearon todo lo de la finca, es por eso que solicite esta prueba, cada vez que me amenazaban notificaba al fiscal, y atentados, me daba pena de seguir llamando, la verdad no me siento seguro, siento que todas la amenazas que ellos me dijeron siento que las van a cumplir y los hago responsables a ellos si me llega a pasar algo, a mi persona y a mi hijo, la otra vez me atracaron y no me dijeron nada pero me dijeron un mensaje, no voy a dejar de colaborar con la justicia, quiero recalcar mucho de que el señor que me llamaba según ser alisa Quintana, era el señor Catanaina, es todo”.PROCEDE A PREGUNTAR EL REPRESENTANTE DE LA FISCALI DEL MINISTERIO PÚBLICO: ¿Dónde esta ubicada su finca? R= Caserío “Los Flores”; ¿Quién es el propietaria de esa finca? R= Yo; ¿Habitaba usted en esa finca, para el momento que ocurrieron esos hechos? R= En los días de los hechos estaba haciéndome unos exámenes, pero si vivo allí, ¿Recuerda usted la fecha en que ocurrió el robo de la finca? R= Agosto, fue una noche que fui a buscar a mi esposa al aeropuerto, ¿Quién le informa a usted, que había ocurrido ese robo? R= El muchacha que me cuidaba la finca no recuerdo el nombre, ¿Usted hizo mención de un rifle, cuales son las características? R= Un rifle 22., ¿Quién era el propietario de la finca? R= Mi persona, ¿Con que finalidad tenia usted ese rifle? R= Para custodiar, por seguridad, ¿Una vez que usted saca ese día a su hija de la finca, que ocurre con ese rifle? R= Lo lleve a la casa mi amigo, y el rifle se loe entregue al señor Manuel Bastidas, ¿En algún momento el señor Manuel Bastidas, le llego a mencionar usted, que tenia intención de vender ese rifle? R= Si me dijo, que habían unos interesados en comprar ese rifle, ¿Cuándo usted dice que esta prendido este problema, ha que se refiere? R= Que se prendió todo este problema, a través de que empezaron las amenazas, al señor bastidas le dijeron que yo era un estafador, narcotraficante y paramilitar, que me había robado un poco de dólares, puras falsedades, ¿En que momento se comunican, por primera vez estos sujetos? R= Ese mismo fin de semana a las diez de la mañana me llaman de la finca, haciéndose pasar por el Oficial Quintana, ¿Para el momento que usted recibe esa llamada telefónica donde se encontraba? R= En caracas, me dijo que me tenia que apersonar a la finca, pero no fui ese día, y luego me llamaban me amenazaban, que estaba metido en un día grandísimo, me estaba exigiendo 500.000,00 Bs., ¿Por qué le solicitaban esa cantidad? R= Según mi rifle tenia un poco de homicidios encima y estaba soliciado, ¿Luego de recibir estas llamadas a donde va usted? R= A la fiscalia a poner la denuncia, luego me mandaban a otra fiscalia, ¿Recuerda usted cuantas veces mas lo llamaban estos ciudadanos? R= Muchísimas veces, ¿El tono de voz de estas personas siempre fue el mismo? R= No, varios tonos de voz, se identificaban como el Oficial Quintana, ¿Podría indicar cual fue la manera en que se llego al acuerdo de colocarse para entregar el paquete? R= Hable con el señor que supuestamente era Quintana y resulto ser Catanaima, le dije que había conseguido 150,000 Bs, luego le digo que la plata se iba a entregar al día siguiente, luego me dice que si no entregaba la plata antes del viernes me iba a picar a mi hijo, pero que la plata tenia que entregarla antes del viernes, ¿Cómo puede tener tanta seguridad, que fue el señor Catanaima, el que le realizaba estas llamadas? R= Por la foto en el whatsapp, yo cuando el me llamo yo guarde el numero telefonico, ¿Cuándo usted llega a la plaza, ellos estaban allá? R= Ellos me estaban viendo y me dijeron que colocara el paquete arriba del teléfono, ellos estaban estacionados en una fundación de los viejitos, que esta allí frente de la plaza de la redoma, yo los estoy viendo, nunca quise darle el paquete donde ellos querían, porque el capitán me dijo que se lo tenia que entregar en las manos, luego se baja de la patrulla del lado del copiloto, el señor Catanaima a recibir el paquete, ¿Cuándo desciende la persona de ese vehiculo, usted logro observarla? R= Ni siquiera vi la vestimenta, estaba muy pero muy asustado, ¿Cómo sabe usted que fue el señor, Catanaima quien recibio el paquete? R= Porque tenia tiempo viendo la foto, ¿Qué indica el señor Catanaima, cuando la aprehende? R= Que todo lo había planeado Luque, que el que realizo las llamadas fue Luque, que el tenia el rifle, que el solo le había pedido el favor que recibiera el paquete, ¿Logra usted recuperar ese rifle? R= Si, la gente fue de buen corazón, solo se que el señor Luque venia caminando con el rifle, era exactamente mi rifle, ¿Podría usted hablar porque se decía que usted era paramilitar? R= Mi mama vive en Colombia, la gente me relaciona como colombiana, ellos llegaron metiéndole miedo al señor Manuel bastidas, que yo tenia un grupo paramilitar, que la OLEP me estaba buscando, cosa totalmente falsa, ¿Usted ha tenido algún tipo de amenaza? R= Si, muchas amenazas, la ultima vez fue que me saquearon la finca, me tiraron unos tiros, ¿Tiene usted conocimiento si se llego a sustraer algún valor económico? R= Si muchas cosas, ¿Quién informo usted, que se había llevado una maya? R= Ronald me llama que es el muchacho que me cuida la finca, ¿Cuál era el vehiculo que llego al sitio del suceso? R= Un corolla blanca de la policía, ¿Tuvo usted conocimiento si para el momento que se aprehenden el Sr. Catanaima, se le logro incautar algún elemento de interés criminalistico? R= Si la pistola y el sobre, ¿Tenia algún dispositivo móvil? R= Si tenia dos, de hecho yo tenia comunicación con el cuando estaba en la plaza cuando iba a entregar el paquete, puedo dar fe, que el numero telefónico de ese teléfono que le incautaron, se relacionaba con el numero telefónico por el cual me llamaban, solicitando el pago de quinientos mil bolívares y que si no pagaba me iban a picar en pedacito a mi hijo, ¿Cuánto tiempo transcurrió al momento que le realizan la primera llamada, al momento de la aprehensión de estos ciudadanos? R= como cinco a seis días. Cesaron. PROCEDE A PREGUNTAR LA DEFENSORA PUBLICA Nº 01, ABG. ANAYIBE MALDONADO: ¿Recuerda la fecha en que usted saco ese rifle de su casa? R= No recuerdo muy bien, creo un día anterior del problema que tuve con ellos, ¿Qué problema tuvo usted con ellos, a que se refiere? R= Al problema de las llamadas y todo esto que esta pasando, ¿Usted dejo el rifle en la casa de su amigo, porque lo hizo? R= Para que me lo tuviera allí, ¿El 14 de Septiembre, se introducen a su casa, para robar? R= Si ese día se meten a robar a mi casa, ¿Recuerda la fecha o la hora en que recibe la primera llamada? R= A las nueve de la mañana, y la segunda como a las dos de la tarde, y luego infinidades de veces, ¿Puede dar fe que era de la misma persona estas llamadas, fue con el mismo tono de voz? R= Con el primero que hable no fue el mismo que me entendí al final, pero si se que hable con el mismo teléfono del señor Catanaima, ¿Usted manifiesta que se hacían pasar por funcionarios, de que departamento? R= Por el Oficial Quintana, de la Policía Nacional Bolivariana, ¿El día que fueron por primera vez a su casa, usted recuerda? R= Yo no estaba allí, yo saco el rifle porque hubo robo el año pasado, luego de ese hecho, yo se lo di al Sr. Bastidas, ¿Recuerda usted el día que empezaron los hechos, hasta el día que termino, se refierio a un día jueves? R= Ciertamente no recuerdo muy bien, porque hasta me olvido de cosas, a raíz de todo esto, ¿Usted indico usted que le estaban, quitando 500.000 Bs., recuerda usted la hora en que usted recibió esa llamada? R= No, ¿Cuándo usted se refiere que recibe amenazas, usted denuncio al Ministerio Publico? R= Si, en atención a la victima, luego me dicen que vaya a poner la denuncia a otra fiscalia, después es la fiscalia tercera que asume este caso, yo no se muy bien, lo que si digo es que todos me atendieron muy bien, ¿Cuándo usted fue a poner la primera denuncia, usted le participo al Ministerio Publico, indico que se sentía amenazado? R= Si exactamente, ¿Qué el día que fue hacer entrega fue acompañado por el Fiscal Josmar? R= Si, ¿Puede manifestar si aparte de usted y los funcionarios se encontraban otras personas como testigo? R= Si, mucha gente, y fueron unos testigos que fueron a declarar voluntariamente. Cesaron. PROCEDE A PREGUNTAR LA JUEZ DEL TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO: ¿Quién le indica a usted, que estos ciudadanos lo estaban buscando por que su rifle estaba solicitado? R= el señor Manuel Bastidas, es quien me lo había metido en un problema, que los funcionarios me andaban buscando por que, el rifle estaba involucrado en homicidios, ¿El señor bastidas cuando le indica eso a usted? R= Como a las doce de la noche, luego al día siguiente bajo a San Juan a traer a mi hijo, luego me dijo que estos policías lo iban a buscar para que le dijera donde vivía yo, ¿Usted indico que fueron repetitivas llamadas telefónicas, podría indicar el numero telefónico donde recibió estas llamadas? R= lo que recuerdo, que el del señor Catanaima, empezaba por 5, lo que si le aseguro es que el teléfono que le decomisaron fue el teléfono de donde me llamaban, ¿A quien le incautan el teléfono celular? R= Al señor Catanaima, exactamente el mismo de la foto, fue el que recibió el teléfono, cuando se me aparece y le veo la cara era el, por que yo tenia memorizada esa imagen, ¿En que vehiculo llegaron ellos? R= En un vehiculo de PoliGuarico, justo al frente cruzando la calle esta una casa de los señores mayores, y no lo dejo allí, incluso me siento en el banco, luego se me acerca el señor Catanaima le doy el paquete lo Aprehende, y Luque arranca, y no se donde aprehenden al señor Luque. Cesaron. Acto seguido, siendo las 05:30 horas de la tarde, se da por concluido para presente Audiencia de Prueba Anticipada. Quedando Notificado los presentes. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…’ MOTIVACIÓN PARA DECIDIR: Corresponde a este Tribunal Superior conocer la presente incidencia recursiva, en virtud del recurso del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 22 de noviembre del año 2016, por los abogados Luisa Aimara Luque Archila, Cesar Eduardo Acosta y José Alexy Rueda Castro, en su condición de defensores privados de los ciudadanos Hernan Jesús Catanaima Tovar y José María Luque Archila, en contra del pronunciamiento realizado en fecha 25 de febrero del año 2016, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, sede San Juan de los Morros, mediante la cual fue declarada sin lugar la solicitud de nulidad de la prueba anticipada, invocada en ese acto por la Defensa Pública de los imputados de marras y por consiguiente fue celebrada la Audiencia Oral en la cual fue practicada por necesidad y urgencia la prueba anticipada donde se recibió el testimonio del testigo-victima ciudadano Aldo Carlos Díaz Schloeter. Se observa del escrito de apelación, que los recurrentes señalan como primer punto lo siguiente: “…En primer lugar, el derecho a la defensa y el debido proceso, tiene una amplísima gama de reglas de actuación a la cual están sujetos, los administrados, ciudadanos, justiciables, víctimas, victimarios, árganos coadyuvantes en el proceso penal, defensa, Fiscalías, Tribunales, y en general los Órganos que integran el Poder Público, los cuales se encuentran limitados en el uso de los remedios y recursos legales, para evitar de alguna u otra forma que se violen derechos y garantías constitucionales, es decir, que tanto el encausado, como a la victima o presunto agraviado, se le debe otorgar la oportunidad de defenderse, a ser oído, dirigir peticiones; en la Audiencia de Prueba Anticipada el acusado Hernán Jesús Catanaima Tovar manifestó: “No estoy de acuerdo que me asista la defensora publica, deseo que se me sea asistido por mi defensor privado, es todo” El acusado Josñe Maria Luque Archiva, manifestó: “En realidad el Dr. Cesar y el Dr. Alexis, se les hizo imposible presentarse el día de hoy y el día de ayer, y deseo continuar por mi defensa privada, no estoy de acuerdo con que se de esta prueba anticipada, es todo” Ambos señalaron no estar de acuerdo, con ser privados sin justificación alguna de sus respectivos defensores privados. El Código Orgánico Procesal Penal prevé que en el caso de abandono de la defensa, pueda el Juez de la causa nombrar un Defensor Privado, esto a los fines de evitar retrasos injustificados, por estar obrando de mala fe, las defensas privadas; pero este supuesto esta previsto en el artículo 310 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: …Omissis… Este supuesto procede, de una primera interpretación solo para la Audiencia Preliminar, pero de una interpretación más amplia, pudiese ser aplicado analógicamente en otras audiencia; en el presente caso ciudadanos magistrados, la defensa privada no estaba notificada ninguno de sus miembros para la celebración de la Audiencia de Prueba Anticipada en fecha 25 de febrero de 2016, según se desprende de las resultas consignadas al expediente; el Abg. José Alexy Rueda fue debidamente notificado para la Audiencia de Prueba Anticipada en fecha 24 de febrero de 2016, pero la notificación para la Audiencia de fecha 25 de Febrero de 2016, nunca llego al mencionado abogado, quizás debido al error material del Tribunal al colocar una dirección errónea, ya que no reside en el Sector la Chinga, calle 9 de Septiembre, casa Nº 29, camoruquito, de esta ciudad (folio 34 copias certificadas anexas), esa dirección corresponde al Abg. Ricardo Duran, que repetimos, por error involuntario el Tribunal asó la emitió. Algo más grave, los defensores para el momento de la Audiencia de Prueba Anticipada del acusado José María Luque Archila, en ningún momento fueron notificados, ni para la primera convocatoria, ni para la segundo, dejándolo en un estado de indefensión. El Tribunal Segundo de Juicio no fundamentó en ningún momento su decisión en esta norma legal, para sustituir a la defensa privada, no señalando base legal alguna para su decisión arbitraria, razón por la cual debe ser declarada nula la tantas veces señalada Prueba Anticipada…” De lo argumentado por los recurrentes se evidencia que los mismos denuncian que la defensa privada no estaba notificada para la celebración de la Audiencia de Prueba Anticipada realizada en fecha 25 de febrero de 2016, que hubo violación del Derecho a la Defensa y Debido Proceso, en razón de haber sido privados los acusados de su defensa técnica, sin causa justificada y haber sido nombrada una Defensora Pública sin disponer del tiempo y de los medios para ejercer una defensa eficaz, alegando además que la recurrida no fundamentó en ningún momento su decisión y en virtud de ello solicitan se decrete la nulidad absoluta de la práctica de la Prueba Anticipada realizada en fecha 25 de febrero de 2016. En atención a los alegatos esgrimidos por los quejosos, esta Instancia Superior, de la revisión realizada al asunto principal signado con el alfanumérico JP01- P-2015-003479, a través del sistema computarizado Juris 2000, observa: En fecha 19 de febrero de 2016, el Ministerio Público presentó escrito mediante el cual, solicita que sea practicada la prueba anticipada en relación al testigo-victima Aldo Luís Carlos Díaz Schloeter, fundamentando su pedimento en que el mencionado órgano de prueba, se ausentaría del país por motivos personales y no tenía fecha de regreso determinada. En fecha 23 de febrero de 2016, la Juez del Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Guárico con sede en San Juan de los Morros, dictó decisión en la cual acuerda la realización de la prueba anticipada, referida a la declaración del testigo-victima Aldo Luís Carlos Díaz Schloeter y fija la respectiva audiencia para el día 24 de febrero de 2016 a las 02:00 de la tarde, ordenando además notificar a todas las partes. Ahora bien, se extrae que fueron libradas boletas de notificación dirigidas al Fiscal 23º del Ministerio Público, defensor privado Abg. Ricardo Duran, defensor privado Abg. Cesar Eduardo Acosta, testigo-victima Aldo Luís Carlos Díaz Schloeter, defensor privado Abg. José Alexy Rueda, defensor privado Abg. Yonet Milano, así como la respectiva boleta de traslado. De las referidas notificaciones fue practicada de manera positiva, la dirigida al Defensor Privado José Alexy Rueda y la dirigida al Fiscal 23º del Ministerio Público; igualmente se evidencia que la notificación dirigida al defensor Privado Abg. Yonet Milano fue consignada negativa, indicando el alguacil que al tocar la puerta no respondió ningún ciudadano, la del defensor privado Abg. Ricardo Duran, con resultado negativo por ausencia; la del defensor privado Abg. Cesar Eduardo Acosta fue negativa por ser imposible el acceso; es decir solo uno de los defensores privados estaba debidamente notificado. Del acta levantada en fecha 24 de febrero de 2016, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de prueba anticipada, al momento de verificar la presencia de las partes, se deja constancia que estaban presentes la Fiscal Auxiliar 23º del Ministerio Público, Abg. Emilia Teran, los acusados José Maria Luque Archila y Hernán Jesús Catanaima Tovar, la victima Aldo Luís Carlos Díaz Schloeter, e incomparecientes los Defensores Privados del acusado Hernán Jesús Catanaima Tovar. Abg. José Alexis Rueda, quien se encontraba debidamente notificado y el Abg. Cesar Eduardo Acosta, quien no se encontraba notificado; así como los defensores privados del acusado José Maria Luque Archila, Abg. Ricardo Duran y Abg. Yonet Millano, quienes no fueron notificados. Asimismo, en ese acto se deja constancia que el acusado ciudadano José Maria Luque Archila, manifestó revocar a sus Defensores Privados Abg. Ricardo Duran y Abg. Yonet Millano, luego de ello el Tribunal procede a diferir la audiencia para el día 25 de febrero a las 02:00 horas de la tarde, dejando constancia que quedaban notificados los presentes y ordenó notificar al Defensor Privado Abg. Cesar Eduardo Acosta, vía telefónica, al siguiente número de teléfono: 0414-760.6163 y Notificar al Defensor Privado Abg. José Alexis Rueda, a la siguiente dirección: Sector “La Chinga”, calle “9 de Septiembre”, casa Nº 29, Camoruquito, San Juan de los Morros estado Guarico. De lo anterior, se observa que el ciudadano acusado José Maria Luque Archila, revocó a dos de sus defensores privados, quedando como su única defensora privada la Abg. Luisa Aimara Luque Archila, la cual fue debidamente juramentada en fecha 24 de noviembre de 2015, constatándose que la misma no fue convocada al acto de Audiencia fijada para el día 24 de febrero de 2016, así como tampoco fue ordenada su notificación en el acta que se levantó con ocasión al diferimiento de dicha audiencia para el día siguiente 25 de Febrero de 2016. En este orden de ideas, se observa que se libran notificaciones a los Abogados Cesar Eduardo Acosta y José Alexy Rueda, a los fines de que los mismos asistan al acto de audiencia oral de prueba anticipada diferido para el día 25 de febrero de 2016, las cuales fueron consignadas con resultado negativo, una de ellas por ausencia y otra por ser imposible el acceso, lo que quiere decir que ninguno de los defensores privados estaban debidamente notificados, siendo que se omitió librar la correspondiente boleta de notificación a la defensora privada Abg. Luisa Aimara Luque Archila. Así las cosas, el día 25 de febrero de 2016, llegado el momento que estaba pautado para la materialización de la prueba anticipada, se deja constancia en el acta levantada de lo siguiente: “…se procede a verificar la presencia de las partes haciéndose constar que se encuentran presentes la Fiscal 23º del Ministerio Público, ABG. CARLOS SANCHEZ y los acusados JOSE MARIA LUQUE ARCHILA y HERNAN JESUS CATANAIMA TOVAR, quienes fueron debidamente trasladados de su Centro de Reclusión, se deja constancia que se encuentra presente la victima ALDO CARLOS DIAZ, numero de cedula de identidad V-11.861.971, asimismo se deja constancia de la incomparecencia de los Defensores Privados, ABG. JOSE ALEXIS RUEDA, quien se encuentra debidamente notificado y el Defensor Privado ABG. CESAR EDUARDO ACOSTA, quien no se encuentra debidamente notificado. En este sentido, es necesario señalar lo pautado por el autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios del Código Orgánico Procesal Penal”, manifestó lo siguiente: “La citación es el auto de comunicación procesal, por medio del cual el Tribunal Informa a una parte, que debe acudir a la cede del Tribunal, a intervenir a un acto completo, a una fecha y a una hora determinada, entre nosotros, se ha hecho practicar eludir la citación personal, mediante unas viles maniobras, pues las personas que deben ser citadas deben esconderse, dar nombres falsos y negarse a firmar las citaciones”(Pág. 253-254). En este sentido este Juzgado, visto que el Defensor Privado ABG. ALEXIS RUEDA, citado, en fecha 24/02/2016, para la audiencia de Prueba Anticipada, no compareciendo en dicha fecha al referido acta, difiriéndose para el día 25/04/2016 y por cuando el Alguacil se dirigió en reiteradas oportunidades, encontrándose la vivienda sola, así como el Defensor ABG. CESAR EDUARDO ACOSTA, dirigiéndose los alguaciles en reiteras oportunidades, siendo imposible el acceso al domicilio del mismo, vista la no comparecencia de los Defensores Privados antes mencionados, se procede en este acto hacer un llamado a la Defensoria Publica, para que designe Defensor Publica a los fines de realizar Audiencia de Prueba Anticipada. Seguidamente, se le informa a los imputados JOSE MARIA LUQUE ARCHILA y HERNAN JESUS CATANAIMA TOVAR, para salvaguardar su derecho a la defensa, que solo por este Acto, se le será Designado un Defensor Publica Penal, a los fines de realizar la presente audiencia. Seguidamente se designa la Defensa Publica Penal Nº 01, ABG. ANAYIBE MALDONADO, quien manifiesta acepta el cargo recaído sobre su persona. Seguidamente la ciudadana Defensora Publica, solicita que sus defendidos, sean oídos, porque desean manifestar algo al tribunal, seguidamente se le cede la palabra al ciudadano HERNAN JESUS CATANAIMA TOVAR, quien manifiesta lo siguiente: “No estoy de acuerdo que me asista la defensora publica, deseo que se me sea asistido por mi defensor privado, es todo”. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al ciudadano acusado JOSE MARIA LUQUE ARCHILA, quien manifiesta lo siguiente: “En realidad el Dr. Cesar, y el Dr. Alexis, se les hizo imposible presentarse el día de hoy y el día de ayer, y deseo continuar por mi defensa privada, no estoy de acuerdo con que se de esta Prueba Anticipada, es todo”. Seguidamente solicita el derecho de palabra ABG. ANAYIBE MALDONADA, y manifiesta lo siguiente: “Una vez escuchada lo manifestado de mi defendido, yo procedo a ejercer como punto previo, el acto de nulidad por el presente acto, ya que en el día de hoy estamos por una solicitud del Ministerio Publico, el día 19/02/2016, y su fundamentacion fue el día 23/02/2016, no consta en la solicitud del Ministerio Publico, es por lo que me opongo en esta Audiencia, es todo”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra al representante de la vindicta Publica, quien manifiesta lo siguiente: “En razón de la solicitud de la Defensa Publica, el Ministerio Publico, se opone a tal solicitud, la prueba esta producida porque hay ciertas circunstancias, para que esta prueba se haga, la solicitud del Ministerio Publico, la razón por la cual que solicito esta prueba anticipada, días antes fue a nuestro despacho la victima del presente caso, que se iba a ir del país, el mismo consignando copia del boleto de avión, los Abogados Privados, tenían conocimiento que el día 24/02/2016, se iba a presentar este acta, como punto previo contestando, cual es el derecho fundamental que se le esta violando a estos ciudadanos, si se le esta garantizando el derecho a la defensa, es todo”.En virtud de la solicitud de la nulidad del presente acto pautado por el día de hoy, realizada por la Defensa Publica se declara SIN LUGAR, por la necesidad y la urgencia de realizar la Prueba Anticipada para el día de hoy. Seguidamente el Fiscal del Ministerio Publico, consigna constante de dos (02) folios útiles, copias del Boleto de Avión, con fecha de salida para el día 26/02/2016…” De lo supra trascrito se evidencia una serie de anomalías en el contenido de la referida acta, primero se afirma que “…se deja constancia de la incomparecencia de los Defensores Privados, ABG. JOSE ALEXIS RUEDA, quien se encuentra debidamente notificado…”, lo cual no se corresponde con la consignación de la boleta de notificación que consta en autos, en la que se deja establecido que fue negativa por ausencia, por otro no se libró la boleta de notificación de la Abg. Luisa Aimara Luque Archila, defensora del ciudadano José Maria Luque Archila; posteriormente la Juez de Instancia fundamentándose en que el Defensor Privado Abg. José Alexy Rueda fue debidamente notificado para el acto fijado para el día 24 de Febrero de 2016 y dejando establecido que los alguaciles se dirigieron en reiteradas oportunidades al domicilio del defensor privado Abg. Cesar Eduardo Acosta, donde les fue imposible el acceso y vista su incomparecencia procedió a convocar a un defensor público para que asistiera en ese acto a los acusados de autos. Es importante mencionar que los ciudadanos acusados José María Luque Archila y Hernán Jesús Catanaima Tovar, se dirigieron al Tribunal antes de dar inicio al acto y manifestaron lo siguiente: “…HERNAN JESUS CATANAIMA TOVAR, quien manifiesta lo siguiente: “No estoy de acuerdo que me asista la defensora publica, deseo que se me sea asistido por mi defensor privado, es todo”. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al ciudadano acusado JOSE MARIA LUQUE ARCHILA, quien manifiesta lo siguiente: “En realidad el Dr. Cesar, y el Dr. Alexis, se les hizo imposible presentarse el día de hoy y el día de ayer, y deseo continuar por mi defensa privada, no estoy de acuerdo con que se de esta Prueba Anticipada, es todo”…” Así como también una vez aceptado el cargo la Defensora Público Penal Nº 01, Abg. Anayibe Maldonado, como punto previo, ésta solicitó la nulidad del acto y su oposición a la audiencia, petición que fue declarada sin lugar por el tribunal y se procedió a practicar la prueba anticipada. En este estado, se es oportuno citar decisión Nº 2691, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de octubre del año 2002, con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, en la cual se establece lo siguiente: “…Por otro lado, esta Sala, en relación a que el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón designó de oficio a un defensor público cuando se percató que el abogado FÉLIX CABRERA no había aceptado ni prestado el correspondiente juramento de ley, en el término de seis días, para asumir la defensa técnica del ciudadano JULIO RAMÓN SÁNCHEZ, observa lo siguiente: El artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que el imputado tiene el derecho a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público. Igualmente, el artículo 137 eiusdem señala que el imputado tiene derecho a nombrar un abogado de confianza como defensor. Si no lo hace, el Juez le designará un defensor público desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración. Por su parte, el artículo 143 ibídem, dispone que en caso de muerte, renuncia o excusa, o bien porque el nombramiento haya sido revocado, deberá procederse a nuevo nombramiento dentro de las veinticuatro horas, o la designación de defensor público. Ahora bien, las anteriores disposiciones normativas ciertamente establecen que es un derecho del imputado, para garantizarle a plenitud su derecho a la defensa, estar asistido en el transcurso de proceso penal por un abogado, el cual, prima facie debe ser de su confianza, por lo que necesariamente antes de realizar algún acto de procedimiento, el Tribunal que conozca la causa debe preguntárle si desea nombrar a un abogado para que asuma su defensa técnica. Igualmente, se precisa que los parientes del imputado o del acusado, también pueden designar al abogado privado. Una vez que conste la designación del defensor privado, el abogado deberá acudir a la sede del Tribunal para aceptar y juramentarse, dentro de las veinticuatro horas, como lo dispone el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. En caso que el imputado o acusado no tenga un abogado de confianza, o bien no tenga recursos para contratarlo, entre otras razones, el Juez de la causa penal deberá designarle un defensor público para que lo asista en el proceso, pero ello implica que debe oírlo para que señale, de manera expresa, si no puede ser asistido por un defensor privado. Una vez oído, y negada la posibilidad de que sea asistido por un abogado privado, es cuando el Tribunal debe designarle una defensor público, el cual está en la obligación de asumir su defensa como lo establece el artículo 80 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por tanto, se precisa que debe siempre oírse al imputado o al acusado para que designe a su abogado de confianza, ya sea por primera vez o bien en el caso que quiera hacer un nuevo nombramiento, cuando el anterior se haya excusado, renunciado o fallecido. No obstante, dado que el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el nombramiento de defensor no está sujeto a ninguna formalidad, si el imputado o acusado se encuentra recluido podrá hacerlo por cualquier medio, como ocurre cuando un director de un centro de reclusión levanta un acta en donde deja constancia de la nueva designación hecha por el recluso. Así las cosas, esta Sala colige que una vez que el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón se percató que el abogado FÉLIX CABRERA, quien había sido designado por el quejoso para que asumiera su defensa técnica, no había aceptado el cargo por no haberse juramentado dentro de las veinticuatros horas, ni en el transcurso de seis días, tuvo que ordenar nuevamente el traslado del ciudadano JULIO RAMÓN SÁNCHEZ para que designase un nuevo defensor privado o público. En otras palabras, el juzgado tuvo que oír a dicho ciudadano para que éste manifestara si tenía otro defensor de confianza o en caso de no tenerlo, darse por informado que el Tribunal le nombraba uno público, a los fines de que estimasen si era viable o no interponer recurso de apelación contra la decisión que lo condenó. Debía informarle, además, que si su nuevo defensor no aceptaba el cargo, le iba a nombrar de oficio al defensor público. Por tanto, al haber nombrado el Tribunal Primero de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón a un defensor público de oficio, sin atender a la obligación que tenía de oír nuevamente al acusado, por una sola vez, se precisa que se le cercenaron los derechos a ser oído, a ser asistido por un abogado en todo estado del proceso y a la defensa, tal como lo consideró el Tribunal a quo al declarar parcialmente con lugar la acción de amparo…” (subrayado de esta Corte de Apelaciones) En ese mismo sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 02 de julio del año 2009, determinó: “…Al respecto, la Sala de Casación Penal ha asentado que las Cortes de Apelaciones incurrirán en inmotivación de sus sentencias fundamentalmente por dos razones: cuando no expresen los argumentos de hecho y derecho que dan sustento a la resolución judicial, o cuando no se pronuncien sobre los puntos alegados por las partes en la apelación, siendo que tales infracciones violan la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y acarrean la nulidad del fallo de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, a pesar de la omisión antes señalada, la cual vicia de nulidad absoluta el fallo de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Apure, la Sala procede a revisar la fundamentación y las actas que soportan la sentencia del tribunal de juicio, y al respecto observa en los folios 167 y 168 de la primera pieza del expediente, lo siguiente: “… Se verifica la presencia de las partes, encontrándose el ciudadano Fiscal Tercero del Ministerio Público (…) el experto José Evelio Sierra y la acusada previo traslado (…) ausente el ciudadano defensor privado Abg. David Camacho Tremont. Acto seguido la ciudadana juez advierte a la ciudadana acusada Angélica del Carmen Díaz Rondón, que su abogado defensor quedó notificado en audiencia para asistir a este acto, asimismo, le informa que el artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, establece ‘Que si el defensor comparece a la audiencia o se alegue de ella, se considerará abandonada la defensa y corresponderá su reemplazo, en consecuencia la ciudadana juez le da la oportunidad a la acusada a designar su abogado de confianza o en su defecto, el tribunal le designará un defensor público, a fin de que se continúe con el debate oral y público y en consecuencia se escuche la deposición del experto, quien acudió al tribunal econtrándose de reposo, en virtud de haber sufrido un pre-infarto. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la ciudadana acusada Angélica del Carmen Díaz Rondón, quien manifestó lo siguiente: ‘Yo quiero a mi abogado, ese es mí abogado’. Acto seguido la ciudadana juez siendo las 4:00 horas de la tarde acuerda Aplazar el juicio oral y público para las 4:15 horas de la tarde, a fin de que la acusada hable con su esposo y llegue a un acuerdo, en cuanto a la designación de un abogado de su confianza. Siendo las 4:15 horas se reanuda la audiencia y se verifica la presencia de las partes (…) acto seguido la ciudadana juez pregunta a la acusada si va a designar un abogado de su confianza; a lo que respondió: ‘Quiero a mi abogado, no voy a designar otro, yo no conozco a otro abogado’. Seguidamente la ciudadana juez ratifica a la acusada el contenido del artículo 332 del (…) Código Orgánico Procesal Penal e informa a la acusada la facultad de designar un abogado de su confianza, o en su defecto el Tribunal le designará un defensor público, a fin de continuar el juicio y escuchar el experto que acudió a este tribunal estando de reposo. Acto seguido la ciudadana juez pregunta a la acusada si va nombrar un abogado de su confianza; respondiendo ésta: ‘Yo quiero mi abogado’. Seguidamente la ciudadana juez deja constancia que le dio la oportunidad de designar a un abogado de su confianza, manifestando la acusado que quería a su defensor; este tribunal a los fines de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto nos encontramos dentro del supuesto del último aparte del artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a nombrar un defensor público, por lo se Aplaza el debate media hora, a los fines de designar el defensor público. Siendo las 4: 30 horas se aplaza para las 5: 00 horas de la tarde. Acto seguido siendo las 5: 00 horas de la tarde se renueva el juicio oral y público. Acto seguido la ciudadana secretaria verifica la presencia de las partes (…) Acto seguido se declara la apertura de la audiencia oral y pública. Seguidamente la ciudadana Defensora Pública (…) solicita el derecho de palabra para su defendida; quien manifestó lo siguiente: ‘Yo no la acepto a ella, porque yo tengo mi abogado, se llama David Camacho y también quiero que se deje constancia en el acta, que usted casi me está obligando, yo no la acepto a ella’. Acto seguido la ciudadana Defensora Pública (…) expuso: Vista la exposición de la ciudadana Angélica Díaz Rondón, donde ha manifestado de manera categórica, su negativa de aceptar los servicios de la defensa pública, razón de que ella tiene su abogado defensor, esta defensa a los fines de garantizar sus derechos como procesada, solicita se difiera el juicio oral y público para una nueva oportunidad (…) Seguidamente la ciudadana juez, visto lo expuesto por la defensa y por el ministerio público, observa que el abog. David Camacho Tremont, quedó notificado en la audiencia pasada, para el día de hoy (…) el tribunal tuvo un lapso de espera de una hora, pero también, hay que tomar en cuenta, que se encentra en la sala de espera un experto que viene del estado Táchira, aunado a que el señor se encuentra en delicado estado de salud y si hoy no se le toma la declaración él no va a venir después, este tribunal a los fines de salvaguardar el debido proceso y del derecho a la defensa, le dio oportunidad a la acusada que designara otro defensor de su confianza, derecho del cual no quiso hacer uso la acusada. Ahora bien siendo yo la directora del proceso no puedo permitir dilaciones indebidas del proceso, si bien es cierto, que el Ministerio Público no se presentó la semana pasada, no es menos cierto, que la semana pasada no acudieron ni expertos ni testigos, siendo diferente en esta oportunidad, por cuanto se encuentra presente el experto (…) su defensor sabía que el estaba citado para el día de hoy, lo que hace pensar a este tribunal que el defensor privado lo que quiere es dilatar el proceso, (…) situación que no voy a permitir haciendo uso de las facultades que me confiere el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que no voy a permitir haciendo uso de las facultades que me confiere el artículo 341 Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que voy a continuar con el juicio oral y público, con la defensora pública penal, quien ya tiene conocimiento de las actas…”. Expuesto lo anterior, se observa que el Tribunal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Apure, extensión Guasdualito, infringió por falta de aplicación el artículo 49.1 Constitucional y por indebida aplicación el artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal. Tales violaciones las constituye, el hecho de haber impuesto un defensor público durante el debate probatorio sin el consentimiento de la acusada, lo que indudablemente causó la violación del derecho a la defensa, que le asiste a todo acusado frente al proceso penal. Sobre este punto, la Sala de Casación Penal, ha establecido en continua y reiterada jurisprudencia, lo siguiente: “…la solicitud e imposición de la defensa técnica, sin el consentimiento del imputado, constituye un acto que violenta el derecho a la defensa, más aún cuando se había dejándo constancia de la voluntad de ser asistido por profesionales del derecho distintos al defensor público y para el momento ya se había constituido la defensa…”. (Sala de Casación Penal, sentencia Nº 729 del 18 de diciembre de 2007). Si bien es cierto, que la justicia debe ser expedita y sin dilaciones indebidas, el juez no puede ampararse en la norma establecida en el artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal, para violentar el derecho a la defensa, por cuanto este es un derecho constitucional, garantía del proceso penal acusatorio. El derecho a la defensa establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, va mucho mas allá de la simple representación en los actos procesales, y dentro de sus formas de instrumentación se comprende el derecho a designar el defensor de confianza, adquiriéndose fundamentalmente la corresponsabilidad y aceptación en la buena práctica de la estrategia de defensa y en el uso de los argumentos y recursos necesarios para los actos que conforman el proceso. (resaltado y subrayado de la Sala). En el desarrollo del proceso penal, el imputado atribuye al defensor un alto grado de confianza, en el que se enmarca la eficacia para la mejor representación de sus derechos e intereses, delimitándose junto al representado las acciones a seguir para mantener el principio de inocencia e idoneidad en la práctica de este derecho…” (subrayado de esta Corte de Apelaciones). En base a los anteriores asertos, esta Corte pudo verificar que tal y como lo denunciaron los impugnantes, se privó a los acusados de autos de estar asistidos por sus abogados de confianza, en la precitada audiencia, siendo que ninguno de los defensores privados estaban debidamente notificados para dicho acto; lo que inexorablemente constituye una violación del Derecho a la Defensa y Debido Proceso de los imputados Luque Archila José María y Catanaima Tovar Hernán Jesús. Así se establece. En cuanto a la aseveración anteriormente trascrita, relacionada a la vulneración de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa, esta Superioridad considera procedente hacer algunas consideraciones sobre el particular refiriendo la sentencia Nº 1.028, de fecha 14 de agosto de 2000, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Emérito Jesús Eduardo Cabrera Romero, dispuso: ‘…El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Alude a la noción de debido proceso y. Seguidamente, explana en sus ocho numerales el conjunto de principios rectores que gobiernan tal institución, independientemente de que el procedimiento sea llevado por un ente de la Administración Pública, o bien por ante un órgano jurisdiccional. Se erige así el mencionado artículo, en pilar fundamental del Estado de Derecho y de Justicia, propugnado en el artículo 2 de nuestra Carta Magna, pues reclama la preeminencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos, ante las manifestaciones autoritarias de los órganos del Poder Público, las cuales pueden ocurrir en los actos administrativos y en los jurisdiccionales…’ En otra sentencia, de data 26 de marzo de 2002, Nº 643, la misma Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en ponencia del Magistrado Emérito Jesús Eduardo Cabrera Romero, se determinó: ‘...el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende: el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que sean los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios para permitir ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas (...) Existe entonces, la violación constitucional del derecho a la defensa cuando (a) los interesados (...) se les impide (...) el ejercicio de sus derechos...’ Igualmente, en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, la referida Sala Constitucional del Alto Tribunal, recaída en el caso ‘Agropecuaria los Tres Rebeldes, C.A.’, plasmó: ‘…Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de lo valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes…’ El debido proceso se encuentra preestablecido en documentos multinacionales, como por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos de Humanos, en su artículo 10; y, en el ‘Pacto de San José’, lo apreciamos en el artículo 8. El Código Orgánico Procesal Penal comienza sus disposiciones (Art. 1) imponiendo el juicio previo y debido proceso (fair trial). Sobre la base de todo lo anteriormente precisado, resulta evidente, que en el presente caso, habiendo esta Alzada confrontado la situación procesal generada en actas, forzosamente se concluye que, el Juzgado Segundo (2º) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, no garantizó el derecho de defensa de los acusados Hernan Jesús Catanaima Tovar y José María Luque Archila, ya que no les permitió que sus abogados de confianza pudieran ejercer todos los medios y mecanismos de defensa, participando en la audiencia de prueba anticipada celebrada en fecha 25 de febrero de 2016, y ello quedó debidamente plasmado en el acta correspondiente. Por otra parte también cabe mencionar lo establecido por el abogado Carmelo Borrego, en su obra ‘El nuevo proceso penal actas y nulidades procesales’, en donde señala: ‘…El artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal indica a los jueces que deben velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades y la buena fe de la conformación de los actos; en ningún momento pueden limitar el ejercicio de la defensa o restringir las potestades que tienen las partes…’ Queda fuera de dudas, en efecto, que, el Juzgado Segundo (2º) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, irrespetó el debido proceso, al no permitir, como se dijo, el pleno ejercicio del derecho a la defensa, siendo ello una de las garantías y principios que informan el proceso penal; es decir le asiste la razón a los impugnantes cuando alegan en su primer punto de apelación que existe “…violación del Derecho a la Defensa y debido Proceso, en razón de haber sido privados los acusados de la defensa técnica, sin causa justificada, y haber sido nombrada una Defensora Pública sin disponer del tiempo y de los medios para ejercer la defensa eficaz correspondiente…”. Así se establece. En este orden de ideas, es oportuno citar lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen lo siguiente: ‘…Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado…’ ‘…Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela…’ ‘…Artículo 179. Declaración de Nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte (…) En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento…’ Así pues, se observa que, indudablemente, el vicio ya verificado anteriormente, representa inobservancia de derechos y garantías constitucionales, que afectan de manera directa a los acusados de autos, ya que la jueza de juicio tenía la obligación de hacer todas las diligencias necesarias y pertinentes a los fines de asegurar que la defensa estuviese debidamente notificada, y luego de ello, de no presentarse los mismos y de ser procedente, declarar el abandono y designar un defensor público. Por lo que, al no hacerlo de esta manera, violentó el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa de los justiciables, consignados respectivamente en los artículos 26 y 49.1 constitucionales; lo que trae como consecuencia la nulidad del acto de prueba anticipada practicado en fecha 25 de febrero del 2016, de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece. Por todo lo anteriormente expuesto, concluye esta Instancia Superior que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por los abogados Luisa Aimara Luque Archila, Cesar Eduardo Acosta y José Alexy Rueda Castro, en su condición de defensores privados de los ciudadanos Hernan Jesús Catanaima Tovar y José María Luque Archila, en contra del pronunciamiento realizado en fecha 25 de febrero del año 2016, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, sede San Juan de los Morros. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del acto de prueba anticipada practicado en fecha 25 de febrero del 2016, de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. Finalmente, y visto el anterior pronunciamiento, esta Corte de Apelaciones considera inoficioso resolver las restantes denuncias. Así se decide. DISPOSITIVA Con fuerza en las motivaciones precedentes, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por los abogados Luisa Aimara Luque Archila, Cesar Eduardo Acosta y José Alexy Rueda Castro, en su condición de defensores privados de los ciudadanos Hernan Jesús Catanaima Tovar y José María Luque Archila, en contra del pronunciamiento realizado en fecha 25 de febrero del año 2016, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, sede San Juan de los Morros. SEGUNDO: se decreta la NULIDAD del acto de prueba anticipada practicado en fecha 25 de febrero del 2016, de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese y remítase en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, a los 26 días del mes de Enero de 2017. ABG. BEATRIZ ALICIA ZAMORA LA JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES (PONENTE) JUEZA CORTE ABG. ZULY REBECA SUÁREZ GARCÍA JUEZA CORTE ABG. SALLY FERNÁNDEZ MACHADO EL SECRETARIO ABG. JESUS ANDRES BORREGO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. EL SECRETARIO ABG. JESUS ANDRÉS BORREGO CAUSA: JP01-R-2016-000292 BAZ/ZRSG/SFM/JB/of.