TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO, Valle de la Pascua, Dieciséis (16) de Enero de 2017.
206º y 157º
Ordenada como ha sido la apertura del presente Cuaderno de Medidas, en el Juicio de INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, DAÑO EMERGENTE, DAÑO MORAL seguido por MORENO CAMERO EUSEBIO GUILLERMO contra LLOVERA DÍAZ ITALO y LLOVERA DÍAZ JOSÉ ANGEL, se apertura éste a los fines de proveer sobre las medidas solicitadas por la parte actora, sin embargo, antes de seguir adelante es importante señalar, que en la doctrina se ha denominado “peligro en la mora” y en muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice REDENTI, PODETTI y LEO ROSEMBERG, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
En el caso de autos, la parte actora en su escrito libelar, solicitó que este Despacho decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, de conformidad con el Artículo 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que este Tribunal ordene el bloqueo y la no movilización de cuentas de ahorro o corriente que poseen los demandados en la entidad bancaria Banesco.

Así mismo, solicito que se decrete MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO y PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre bienes y acciones de la Empresa “YOBERA CARD C.A.”, ubicada en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo.

Ahora bien, este Tribunal visto lo anterior y en obsequio a la justicia luce pertinente recordar una serie de consideraciones procesales, siguiendo las orientaciones de Autor Patrio RAFAEL NARCISO ORTIZ ORTIZ (Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes Editores, Caracas 1999, Tomo I, páginas 23 y siguientes), en el cual ha analizado profundamente los elementos, caracteres y requisitos de procedencia de las Medidas Innominadas y al efecto ha expresado:
“…ELEMENTOS ESENCIALES Y CARACTERES GENERALES:
Las cosas que son esenciales lo son por necesidad, esto es, la esencia es aquello que hace que una cosa sea ella y no otra, mientras que lo necesario es aquello que no puede ser de otra manera, de forma tal que hablar de los elementos esenciales de un fenómeno o una institución (no obstante que se trate de instituciones jurídicas) es determinar aquellas propiedades sin las cuales tal institución no sería lo que es...”

Aplicadas estas nociones al campo de las cautelas innominadas implica la precisión de los elementos que determinan que una medida cautelar sea exactamente una cautela innominada; así, a nuestro modo de ver de este despacho, los elementos esenciales de una medida cautelar se resumen en tres aspectos: a) la generalidad formal; b) la generalidad material; c) la adecuación y la pertinencia (aptitud de la cautela).

GENERALIDAD FORMAL Y MATERIAL:

Lo que califica a una medida cautelar como “innominada” es concretamente su generalidad analizada desde una doble vertiente: aquella que tiene que ver con el ámbito de aplicación y que hemos denominado “generalidad formal” en tanto que apunta a su esencial naturaleza procesal y que perfila su naturaleza de institución cautelar.

La segunda vertiente apunta a los aspectos materiales sobre los cuales puede recaer, es decir, según como se dijo anteriormente, se trata de medidas cautelares creadas ad hoc esto es, atendiendo al especifico daño temido, denunciado y probado por la parte que pretenda beneficiarse de ella; no se trata de un catalogo de medidas, previamente establecidas por el legislador, y que el juez pueda dictar sino de verdadera creación del Derecho en la razón de que el juez mide cada situación in concreto y determina la orden jurisdiccional más adecuada para regular la conducta de las partes en el marco de un proceso. El hecho de que sean las partes quienes soliciten la medida no merma en modo alguno la verdadera función creadora de Derecho que se manifiesta cada vez que el juez adopta una medida cautelar innominada.

La “generalidad formal” atiende al hecho de que las cautelas innominadas pueden aplicarse a cualquier tipo de procedimiento (general o especial) haya o no una remisión expresa al Código de Procedimiento Civil. En efecto, por aplicación del artículo 22 ejusdem, las disposiciones del texto procesal se aplican en todos aquellos casos donde no haya una disposición especial en contrario. Si existe una remisión expresa de un ordenamiento especial entonces no hay mayor problema pues tal remisión se entenderá siempre de carácter supletorio. La remisión que al texto procesal civil hace el Código de Comercio, la Ley Orgánica del Patrimonio Público; si no existe una remisión expresa entonces las cautelas innominadas se aplican con fundamento y concordancia con el artículo 22 del texto procesal comentado previamente.

Siguiendo con nuestra explicación sobre la generalidad, nos corresponde pronunciarnos sobre la generalidad material la cual atiende fundamentalmente al hecho de las infinitas posibilidades de su contenido material, es decir, es una creación de medidas cautelares ad hoc (siempre y cuando se den sus presupuestos procesales) pudiendo las partes establecer aquella que mejor proteja su derecho de la conducta activa u omisiva de su contraparte. Como antes se dijo no existe en el Código de Procedimiento Civil un elenco de los diversos contenidos de las cautelas innominadas teniendo la carga procesal de las partes de hacer una correcta solicitud y el juez debe analizar y medir su adecuación y pertinencia con respecto del sistema cautelar.

IDONEIDAD: ADECUACION Y PERTINENCIA:

La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada y, al mismo tiempo, que sea suficiente para garantizar que el daño temido denunciado y probado no se concrete en la realidad fáctica o jurídica de las partes en el proceso. Esta aptitud o idoneidad puede ser de dos tipos:

- Cuando la medida es lo suficientemente apta como para prevenir la ocurrencia de daños o lesiones irreparables en la esfera subjetiva de las partes, en cuyo caso puede denominarse adecuación de la medida.

- Cuando la medida es suficiente para garantizar las resultas del proceso (ejecución del fallo y efectividad de la sentencia) garantía esta que se refiere a la vinculación entre la medida cautelar solicitada y los derechos debatidos en el proceso principal, en cuyo caso bien puede denominarse pertinencia de la medida.
Esta diferenciación es importante por cuanto una medida puede ser adecuada para evitar el daño pero no tiene vinculación con los derechos o relaciones jurídicas debatidas en el proceso; otra situación se da en el caso de pertinencia de la medida pero inadecuada para evitar el daño, y puede darse el caso de que la medida sea tan impertinente como inadecuada. Señalaremos algunos ejemplos: a) se solicita, por vía de cautelar innominada, el nombramiento de un co-administrador ad hoc de un fondo de comercio pero el juicio principal es de resolución de un contrato de arrendamiento; b) Se demanda la nulidad de una cláusula de un contrato colectivo y se solicita la suspensión del contrato de trabajo de un grupo de personas; c) Se demanda la nulidad de una asamblea y se solicita la destitución de la Junta Directiva de esa sociedad o de otra empresa mercantil.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA:

Estas condiciones están expresamente previstas en la Ley y constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar la medida.

Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal, están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad del fallo conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la denominación latina de fumus boni iuris. Sin embargo, el legislador procesal venezolano, ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelares innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente de daño, que se le conoce con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex. Estos tres requisitos serán analizados por separado para una mejor comprensión.

EL PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO (PERICULUM IN MORA):

En la doctrina se ha denominado “peligro en la mora” y en muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.

Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso –lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.

Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa o simplemente el demandado, puede efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “Periculum In Mora”. Podemos definírsete requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este Tribunal prefiere hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es al decir del autor CAMPO CABAL el ´Periculum in mora´ que consiste en “… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”.

El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 585 lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO (FUMUS BONI IURIS):

La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como “fumus boni iuris”, se trata como decía PIERO CALAMANDREI de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.

El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. MÁRQUEZ AÑEZ que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable Instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la fritura providencia principal”.

De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.

EL PELIGRO INMINENTE DE DAÑO (PERICUM IN DAMNI):

El peligro inminente de daño lo hemos denominado Pericum In Damni por cuanto, de nuestra investigaciones, encontramos que el antecedente más remoto no está en la figura de los interdictos pretorianos o en el secuestro, sino en la stipulationes, entre las cuales se encontraba la stipulatio cautio per damni infecti y la cautio per iudicatum solvi, que consistía justamente en el acuerdo que presentaban las partes al iudex de no infringir daño a la otra parte mientras estuvieran en litigio.

En virtud de lo anterior, y con respecto al caso que nos ocupa, se puede observar, que el ciudadano EUSEBIO GUILLERMO MORENO CAMERO demandó por INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS a los ciudadanos ITALO LLOVERA DIAZ y JOSE ANGEL LLOVERA DIAZ, suficientemente identificados en autos, alegando que realizó una negociación con los excepcionados relacionada con una Camioneta Toyota, y les canceló la cantidad de Ochocientos Treinta Mil Bolívares (Bs. 830.000,oo), y los cuales no le hicieron entrega del mencionado vehículo, viéndose forzado a denunciarlos por ante el Ministerio Público y fueron acusados por dicha representación fiscal por ante el Tribunal Penal competente en fecha 20 de Agosto del 2014, y la audiencia se llevó a cabo el día 23 de Noviembre del 2015, en la cual ese Tribunal Penal admitió esa acusación y los demandados admitieron los hechos y se acogieron a la suspensión condicional del proceso. Por lo que efectivamente este Tribunal observa que en el presente caso, los requisitos del Periculum In Mora y Fumus Boni Iuris, y el daño temido, se encuentran cumplidos, tal como lo prevé el Artículo 585 y el Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir que en la presente causa, los demandados, pueden efectuar operaciones, transacciones comerciales o bancarias, a los fines de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo que este Despacho considera que esa medida cautelar innominada es procedente en derecho, y así se decide.

Con respecto a las medidas de Embargo de Bienes y Prohibición de Enajenar y Gravar sobre la Empresa “YOBERA CARD C.A.”, este Tribunal se abstiene de hacer pronunciamiento alguno, en razón de que no consta a los autos datos de registro de la misma, y así se establece.

En consecuencia, por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO, administrando justicia emanada de los Ciudadanos y Ciudadanas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de la parte actora y decreta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, la cual consiste en oficiar a la Entidad Financiera BANESCO, a los fines de bloquear y no permitir la movilización de cuentas de ahorros o corrientes a nombre de los demandados ciudadanos ITALO LLOVERA DIAZ y JOSE ANGEL LLOVERA DIAZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. 2.334.953 y 5.837.666, las cuales son las siguientes: Cuentas Corrientes Nros. A) 01340392953921027812, B) 01340042480473006766, C) 01341019400003003176. Así como ordena oficiar a la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN), a los fines de bloquear y no permitir la movilización de cuentas de ahorros o corrientes a nombre de los demandados ciudadanos ITALO LLOVERA DIAZ y JOSE ANGEL LLOVERA DIAZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. 2.334.953 y 5.837.666, que posean en cualquier otra entidad bancaria, y así se decide.

El Juez

DR. JOSÉ ALBERTO BERMEJO.
La Secretaria,
Abog. DAYSI DELGADO.

JAB/dd/scb.
Exp. Nº 19.232