REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 1

Caracas, 10 de febrero de 2017 204° y 156° CAUSA N° 4078 INCIDENCIA DE RECUSACIÓN JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO Las presentes actuaciones llegaron a la consideración de esta Sala, en virtud de la Recusación presentada por el profesional del derecho abogado Emiro Ustariz, actuando en representación del ciudadano Douglas Valentín González Chávez, en contra del profesional del derecho Jonathan Mario Mustiola Fonseca, Juez Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.- El Juez Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, envió cuaderno especial contentivo de las actuaciones pertinentes a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole a esta Sala Uno el conocimiento de la misma, designándose como Ponente al conocimiento de la presente causa, quien con tal carácter lo suscribe. En consecuencia, esta Sala, a los efectos de la resolución de la presente recusación, pasa a analizar cuanto sigue: DE LA RECUSACIÓN En su escrito el recusante manifiesta, que conforme al artículo 89 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, recusa al Juez Cuadragésimo (43°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, señalando: “... Ciudadano Juez Dirimente, en fecha 24 de mayo del 2016, fue admitida por auto una querella, interpuesta por los apoderados judiciales del ciudadano Toribio Armas, quien se identifica como la presunta víctima del Delito de estafa. Ahora bien, en el referido auto el Tribunal 43º (…) admitió la querella y declaro CON LUGAR medidas innominadas de congelamiento de cuentas y prohibición de enajenar y gravar en contra de todos los querellados, entre ellos el ciudadano DOUGLAS VALENTIN GONZALES Cabezal cual estoy representando. Las medidas innominadas fueron admitidas, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 y 518 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, el día 10 de octubre de 2016, mediante AUTO, el referido Juez de Control, ORDENA el cese de cualquier tipo de medida precautelativa, de aseguramiento consistente en la prohibición de enajenar y gravar bienes, y el bloqueo de cuentas bancarias y cualquier otro tipo de instrumentos financiero, a favor del ciudadano NELSON AQUILES PLAMAR NICORSIN (TAMBIÉN QUERELLADO EN EL PRESENTE AUTO), titular de la Cédula de Identidad Nº- 8.441.210, bajo el siguiente fundamento: NO PUEDEN ATRIBUIRSELE LOS HECHOS POR LOS CUALES SE PRESENTO LA QUERELLA EN EL PRESENTE ASUNTO. En este orden, se preguntara usted, ¿Cuál fue la opinión en la causa que hace pensar ue el Juez 43 de control intervino como fiscal y no como Juez imparcial (…)? Al respecto, las siguientes consideraciones: Juez Dirimente, como usted bien lo sabe, en nuestro país a partir del año 1999 con la aparición del Código Orgánico Procesal Penal y sus posteriores reformas, empezó a regir el principio acusatorio, y una de sus pilares fundamentales es la separación de las funciones procesales. (…) Es decir, el sistema acusatorio, a diferencia del inquisitivo, separa cada uno de esos papeles y los encomienda a sujetos procesales distintos e independientes entre si, para garantizar el equilibrio procesal y un proceso sereno por medio de la contradicción entre partes adversas (…) frente a un Tribunal imparcial. ¿Y porque la defensa técnica hace tan evidente aclaratoria? Pues en el caso que nos ocupa, en la dispositiva del auto de fecha 10 de octubre de 2016, el cual anexo marcado con la letra A, el Juez 43º de Control se pronuncia de la siguiente forma: NO PUEDE ATRIBUIRSELE LOS HEHCOS POR LOS CUALES SE PRESENTO LA QUERELLA EN EL PRESETE ASUNTO. Y ASI SE DECLARA. ¿será que al Juez 43 de Control se le olvido que su función primordial es de decidir, y no de investigar para atribuir hechos? Siguiendo las pautas del sistema acusatorio, quien tendría que atribuir hechos, posterior a una investigación en todo caso, es el Fiscal del Ministerio Público. NO EL JUEZ. (…) Es alarmante la trasgresión del referido Juzgador, tirando a la basura los 16 años de sistema acusatorio, garantía con base constitucional artículo 256. Atribuyéndose practicas propias del sistema inquisitivo, (…). No pretende esta Defensa técnica, Solicitar que ordene el Juez de Control la extensión del cese de las medidas a favor del ciudadano (…) a los otros querellantes, pues estaríamos nadando en el mismo error (…) que deseamos revertir el recurso, pero llama profundamente la atención ¿Cuál sería el criterio para el Juzgado 43 de control para no atribuir el hecho objeto de la querella al ciudadano NESON AQUILES PALMAR? Nótese además que el auto de fecha 10 de octubre de 2016 y el recurso de apelación interpuesto por la defensa es de fecha 19 de septiembre…”.- II INFORME DEL JUEZ RECUSADO Señala el Juez en su escrito presentado conforme al artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: III Contestación a la recusación El considera que me encuentro incurso en la causal de recusación prevista en el numeral 7 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber declarado en la incidencia planteada que “… EMITE ((sic)) OPINIÓN FRENTE AL CASO, a favor del ciudadano NELSON AQUILES PALMAR…” todo ello, con ocasión al auto que acordó el cese de cualquier tipo de medida precautelativa, se aseguramiento, consistente en prohibición de enajenar y gravar en contra de todos los querellado, nombre del ciudadano (…) El recusante, además de utilizar en su escrito de recusación un lenguaje inapropiado y términos igualmente inadecuados, tales como señalar que quien suscribe actuó de manera arbitraría y que la decisión sobre la cual basan la incidencia de la recusación es considerada un error judicial que puede generar falta de probidad en el órgano jurisdiccional; hace una interpretación totalmente errónea de la causal de inhibición recusación invocada, por lo cual cabe señalar de seguidas la misma, contenida en el numeral 7 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: (…) Así se observa, de acuerdo a lo señalado en los considerando que anteceden, que la causal de inhibición-recusación alegada por el recusante no se encuentra probada, es decir, no existen pruebas que puedan argumentar y alimentar su hipótesis, en el sentido de comprobar que he emitido opinión adelantada durante la sustanciación de la causa (…), que haya afectado mi imparcialidad como Juzgador, observando que igualmente no existe una relación causal que pueda unir el hecho por el cual se presenta la recusacióna acá planteada y la causal de recusación establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, en razón que el recusante desconoce totalmente bajo que supuestos procede la mencionada causal. Aunado a lo anterior, asevera este Juzgador que los actos procesales ejecutados en la causa (…), como consecuencia de tramitar dicho expediente de acuerdo con las normas contenidas en el texto adjetivo penal y que se agoten en esta instancia, las fases preparatoria e intermedia, dentro de las funciones jurisdiccionales de este Juzgador, no han afectado en lo mas minimo la imparcialidad a la que me debo como árbitro de pretensiones, siendo que tales actuaciones se han ejecutado, dentro de las competencia funcionales que me facultan como Juez penal de Primera Instancia en función de control...”.- III MOTIVACIONES PARA DECIDIR Esta Sala de la Corte de Apelaciones, luego de analizar minuciosamente los alegatos de ambas partes, para decidir observa: Que el abogado Emiro Ustariz, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano Douglas Valentín González Chávez, interpuso escrito de recusación en contra del profesional del derecho Jonathan Mario Mustiola Fonseca, Juez Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Arguyó como fundamento de su recusación el numeral 7 del artículo 89 del Texto Adjetivo Penal, exponiendo un conjunto de circunstancias tales como la las garantías procesales establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el equilibrio procesal en la presente causa, por cuanto el Juez identificado in supra no ha actuado con la imparcialidad debida al momento de ventilar el caso de marras. Estatuye el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a las causales de inhibición y recusación que: “...Artículo 89. Causales de inhibición y recusación. Los jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes: …OMISSIS… 7.- Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como fiscal, defensor o defensora, experto o experta, interprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos el recusado se encuentre desempañando el cargo de Juez o Jueza. Rodrigo Rivera en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, comentado y concordado con el C.O.P.P. la Constitución y otras leyes, 3era Edición Corregida y Aumentada señaló sobre este Ordinal lo siguiente: “ (…..) En especifico la del numeral 8 no solo tiene relación con la objetividad y la subjetividad, sino que debe apreciarse lo que la doctrina llama intrasubjetivo, esto es, que psicológicamente el funcionario esté condicionado para actuar favorable o desfavorablemente. Debe tenerse en cuenta que el bien jurídico protegido es el derecho a la imparcialidad, “ En este sentido cabe mencionar que la recusación es concebida por la Real Academia como el hecho de poner tacha legitima al Juez, que con carácter público interviene en un procedimiento o juicio, para que actué en el. Así pues, aprecia esta Corte de Apelaciones que fueron denunciadas un conjunto de circunstancias por parte del recusante de autos, sin embargo, de los hechos que el recusante señala en su escrito, conllevaría el ejercicio de otros mecanismos procesales, más no la recusación, como se hizo. En armonía con lo anterior expuesto esta Sala considera procedente acotar que los hechos alegados por el recusante, son de orden jurisdiccional, es decir, involucran una actividad jurídica del juez, que ocasiona en todos sus puntos derivados un pronunciamiento, que es susceptible en todo caso, de cualquiera de las mecanismos impugnativos insertos en el Código Orgánico Procesal Penal, según sea la circunstancia, por lo que mal puede considerarse los hechos alegados por el abogado Emiro Ustariz, como causales de recusación. Respecto a lo antes expuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 333 de fecha 28 de febrero de 2007, señaló: “Así las cosas, la Sala estima que la apreciación del a quo resulta inexacta, por cuanto la recusación no es un medio para impugnar una decisión, sino para privar al funcionario judicial, en este caso al Juez, de conocer una causa determinada, conforme a las causales previstas en los códigos adjetivos, por considerarlo incompetente desde el punto de vista subjetivo. Por ende, resulta incorrecta la decisión del a quo constitucional sobre la aplicación de la referida causal de inadmisiblidad al caso de autos, con base en las razones expresadas. La misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 370 de fecha 12 de marzo de 2008, sobre el mencionado punto expuso: “ Ello así, por cuanto la recusación no es un medio para impugnar una decisión, sino para privar al funcionario judicial, en este caso al Juez, de conocer una causa determinada, conforme a las causales previstas en los códigos adjetivos, por considerarlo incompetente desde el punto de vista subjetivo, siendo esto último lo pretendido por la parte accionante en el presente caso.” La Recusación e Inhibición de los funcionarios judiciales, es lo que la doctrina ha llamado la competencia subjetiva, la cual se refiere a la absoluta aptitud del funcionario judicial para intervenir en el proceso, por no tener vinculación calificada con las partes o con el objeto del proceso. Debe advertirse a la parte recusante que no debe confundirse las causales de recusación con la materia objeto de recursos jurisdiccionales, pues ello subvierte el procedimiento establecido por el legislador, lo cual daría como consecuencia un caos jurisdiccional y procesal, lo que sería contrario al orden público, según lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, la acción intentada con la cual se pretendía desprender al Juez de la causa ut supra seguida al ciudadano Douglas Valentín González Chávez, no se encuentra subsumida en ninguno de los supuestos expresamente contemplado en el articulo 89 del Texto Adjetivo Penal, por el contrario lo que se aprecia es un notable descontento con los pronunciamientos emitidos por el referido despacho judicial. En razón de lo antes expuesto este Órgano Colegiado, no lo queda duda que de los hechos narrados no se desprende fundamentos para que se materialice los efectos que se pretende, a tal efecto considera esta Alzada que tal recusación, debe declararse Sin Lugar. Y así se decide. IV DISPOSITIVA Por los razonamientos expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, la recusación interpuesta abogado Emiro Ustariz, actuando en representación del ciudadano Douglas Valentín González Chávez, en contra del profesional del derecho Jonathan Mario Mustiola Fonseca, Juez Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. ASÍ SE DECIDE. Regístrese y diarícese la decisión y remítase la presente Incidencia al Juez Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. LOS JUECES PROFESIONALES DR. NELSON MONCADA GOMÉZ Presidente DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO DR. JIMAI MONTIEL CALLES LA SECRETARIA ABG. NANCIS GOITIA En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. NANCIS GOITIA EDMH/JMC/AAB/JY/Gh.- CAUSA N° 4078